Direitos e garantias fundamentais e a CF/88
Um sistema de direitos fundamentais é essencial à estruturação de um Estado Democrático de Direito. Esse papel é preenchido, em grande parte, pelo o artigo 5º da CF/88 ao narrar os direitos individuais e coletivos dos brasileiros (SILVA, 2004). Mas o que seriam esses direitos fundamentais? Há dificuldade em defini-los de maneira precisa, na medida em que se empregam expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas. Entre todas essas, a expressão mais adequada porque designa no direito positivo as prerrogativas e instituições em garantias de convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Ou seja, os direitos fundamentais são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no ordenamento positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.
Ademais, uma Constituição pode transformar um direito qualquer em fundamental, levando em conta os interesses de determinado povo, titular do poder constituinte originário. A expressão ‘direitos fundamentais’, que engloba os direitos individuais, mas vai além destes, fica, portanto, reservada aos direitos consagrados na Lei Maior de um povo.
A CF/88, além de resguardar os direitos fundamentais, destaca garantias fundamentais. Essas se diferenciam daqueles na medida em que seriam Embora ambos sejam direitos, as garantias são consideradas direitos-instrumentais (SILVA, 2004), pois são destinadas a tutelar um direito principal. Os direitos fundamentais seriam, portanto, meramente declaratórios e as garantias fundamentais seriam assecuratórias.
É relevante, nesse contexto, diferenciar os direitos e garantias fundamentais formais dos direitos e garantias materiais. Formalmente, são direitos e garantias fundamentais os que estiverem previstos como tais na Constituição Federal. Já, materialmente, são direitos indispensáveis ao desenvolvimento da pessoa humana, ou seja, efetivamente fundamentais e garantias essenciais à consecução desses direitos. Tal distinção é útil a fim de verificar se a Constituição não reconhecendo algum direito ou garantia material, deixou de fazer previsões indispensáveis a uma ordem realmente democrática.
Enfim, os direitos fundamentais são os direitos individuais, coletivos, sociais e políticos, exaltados na Constituição e são indispensáveis ao pleno desenvolvimento do homem, especialmente frente ao Estado, que tem obrigação não somente de respeitá-los como assegura-los e garanti-los. As garantias fundamentais são os instrumentos constitucionais colocados à disposição dos indivíduos e das instituições para efetivar os direitos fundamentais.
A Constituição de 1988 foi muito pródiga no tocante à matéria de direitos e garantias fundamentais. Tal assertiva é conseqüência da simples análise do Art. 5º da CF, ao tratar dos direitos e garantias individuais. Por diversas vezes, o texto foi exagerado erigindo como fundamentais direitos que não passam de comuns a serem previstos na lei ordinária (por exemplo, o caso da identificação penal, art. 5º LVIII). E, entre tantos direitos e garantias, o Constituinte fez surgir o Tribunal do Júri (art.5º, XXXVIII).
Prevalência dos direitos e garantias fundamentais na Constituição
Outro componente essencial ao Estado Democrático de Direito é o princípio da supremacia da Constituição. Assim, cabe ao Estado por meio de seus três poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário fazer valer a Constituição, cumprindo a vontade do povo (Poder Constituinte Originário). Nenhuma norma infraconstitucional pode desrespeitar a Constituição, tanto assim que o Executivo não precisa cumpris leis inconstitucionais, o Legislativo evita criá-las e o Judiciário exerce o controle de constitucionalidade das normas em geral.
A supremacia da Lei Maior, no entanto, não significa imutabilidade de suas regras. Ainda que por um processo mais dificultoso, no caso da nossa Constituição, que é rígida, há possibilidade de alteração do texto por meio da edição de uma Emenda Constitucional pelo Poder Constituinte derivado. Como foi dito anteriormente, o Poder Constituinte reformador possui limites de diversas ordens: processuais, pelo rígido processo de emenda à Constituição; circunstâncias, pela vedação à emenda em Estado de Defesa e de Sítio e materiais, pela delimitação de um núcleo imodificável. Esses últimos são as chamadas cláusulas pétreas, que são matérias, escolhidas pelo Poder Constituinte Originário, insuscetíveis de reforma porque essenciais à caracterização do Estado Democrático de Direito brasileiro.
Esse rol de conteúdos aparece disposto no seguinte dispositivo da Constituição Federal: “Art. 60. §4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II - o voto direito, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais.” De acordo com esse dispositivo, os direitos e garantias fundamentais são intocáveis na atual ordem constitucional.
Há quem diga (MEZZOMO, 2004) que o Art. 60, §4º, IV só faria referência aos direitos e garantias materiais. No entanto, esse não é o melhor entendimento. Não é o correto, pois uma vez eleita determinada norma como direito ou garantia individual, pelo constituinte, figurando no art. 5º, mesmo que seja só formalmente um direito ou garantia deve ser respeitada como tal.
Natureza jurídica do Tribunal do Júri
Com a inserção do Tribunal do Júri do art. 5º, é oportuno questionar se seria um direito ou garantia individual. Partindo-se dos conceitos anteriormente lançados, é forçoso concluir que o Tribunal Popular é, primordialmente, uma garantia e, apenas secundariamente, um direito. O Júri é uma garantia, na medida em que assegura indiretamente o direito à liberdade, porque o Estado só pode restringir a liberdade do indivíduo que cometa um crime doloso contra a vida se houver julgamento pelo Tribunal do Júri. Este é o devido processo legal do agente de delito doloso contra a vida, não havendo outra maneira de formar sua culpa, e, sem formação de culpa, ninguém pode ser privado da liberdade segundo a CF/88. Somente secundariamente, o júri pode ser visto como um direito do cidadão na participação da justiça.
Encaixado como garantia individual constante do texto constitucional, é questionável se ele seria material ou formalmente uma garantia segundo as definições anteriormente dadas. Se o Júri estivesse ausente da CF/88, como ocorre na maior parte dos países, seria prejudicado o caráter de Estado Democrático de Direito? Se a resposta for positiva, o tribunal popular seria uma garantia material, caso contrário, seria formal. Pela estrutura dos direitos e garantias fundamentais, conclui-se que o Júri é apenas formalmente uma garantia individual, porque ele não faz parte de uma garantia elementar ao direito de liberdade. Na verdade, uma garantia real do direito à liberdade seria o devido processo legal, o juiz natural, a ampla defesa e o contraditório. Assim, no Estado Democrático de Direito, em que há Judiciário independente e imparcial e um sistema de direito codificado, a opção por adoção do Júri no art. 5º foi mera opção política a fim de garantir sua existência.
Como assevera Nucci (1999): “o direito à liberdade pode ser restringindo pela aplicação da pena, após o devido processo legal, perfeitamente possível perante o imparcial juiz togado; logo, possuir ou não júri, é única e tão somente uma decisão política, mas não uma garantia fundamental.”
Conclui-se, pois, que o Júri é garantia individual formal e como tal deve ser respeitada pois está protegida como clausula pétrea no art. 60, §4º, IV, da CF/88. Dessa forma, com a atual ordem constitucional, a retirada o Tribunal do Júri seria inadmissível. No entanto, por ser uma garantia meramente formal, em posterior Assembléia Constituinte, seria cabível questionar a sua inserção no rol das garantias individuais, encaixando-o como órgão do Poder Judiciário (como foi feito nas Constituições de 1824 e de 1934) ou até mesmo retirando-o do texto constitucional.
Sem dúvida, melhor teria agido o constituinte de 1988, diante do desejo de manter a instituição, se a houvesse inserido entre os órgãos do Poder Judiciário, porque é isso que ela substancialmente é. O Júri, quando reunido de acordo com a composição legalmente disposta, exerce a função estatal de solucionar conflitos surgidos na sociedade frente à prática de um crime, isto é, ele exerce a função jurisdicional. Por isso, ele é, em essência, um órgão do Poder Judiciário.
Portanto, a conduta do constituinte pode ser duplamente questionada, tanto pela inserção do Júri no texto constitucional, como por tê-lo feito no núcleo imutável da Constituição. O Júri é uma instituição justificada em momento histórico anterior, mas que não se adapta à atual realidade fática brasileira. Melhor seria a revisão de sua existência ou ainda a disposição apenas legal do Júri, mas tais posturas somente podem ser adotadas em nova Constituição, pois na atual a instituição é intocável.
Bibliografia
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Tribunal do Júri: vamos acabar com essa idéia! Acessível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3690 em 10/02/2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Júri Princípios Constitucionais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1999.