RESUMO
Este artigo analisa os fundos de investimento financeiro, regulados pelas Disposições Regulamentares do Banco Central. Na impossibilidade de examinar a natureza jurídica e a composição de todos os fundos de investimento financeiro, tomou-se por base os existentes no Banco do Brasil, conforme normas regulamentares da própria instituição, as quais obedecem as diretrizes das Disposições do Banco Central. Na primeira parte, examina a vulnerabilidade técnica e fática do investidor, o qual assume todos os riscos e prejuízos causados decorrentes da oscilação do mercado. Na segunda, aborda os requisitos subjetivos (conceitos de consumidor e de fornecedor) e objetivos (conceitos de produto e serviços), enunciados no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (CDC), para a concreta caracterização da relação de consumo. Por fim, discute o âmbito de aplicação CDC aos mencionados fundos de investimento, tendo em vista a existência de relação de consumo entre investidor e banco prestador de serviços. A conclusão procura fornecer subsídios para que os investidores sejam tutelados pelas normas do CDC, consoante os patamares de equilíbrio e boa-fé previstos em nosso Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Código de Defesa do Consumidor – Bancos – Fundos de Investimento Financeiro– Consumidor – Fornecedor – Produtos – Serviços.
1. INTRODUÇÃO
A expansão do mercado financeiro brasileiro tem se apresentado como uma realidade marcante e composta por inúmeros fenômenos na atividade econômica, criando, conseqüentemente, uma intensidade de fatos que exigem a expansão das normas do CDC à proteção do investidor fragilizado em face do poderoso império bancário.
As instituições financeiras têm por objetivo específico a gestão do dinheiro de terceiros, objetivando, no exercício dessa atividade, acumular lucros oriundos da taxa de administração recebida. O contexto dessa atuação não as obriga a assumirem qualquer compromisso com o social, por maior que seja o volume de moeda movimentada, bem como não têm uma obrigação rígida e de caráter objetivo perante o investidor pelos prejuízos causados e decorrentes da oscilação do mercado.
Há de se fazer uma análise mais detalhada do fato de que, na atualidade, os recursos à disposição das instituições financeiras que atuam no Brasil alcançam um patamar correspondente a um terço do Produto Interno Bruto da Nação, a retratar o poderio econômico alcançado pelas referidas organizações.
A grandeza patrimonial dessas instituições financeiras é revelada nos dados fornecidos pela ANBID, em data de 30.06.1998, onde está registrado que os fundos de investimento tinham, sob seu comando, o total de 137,58 bilhões de reais, o correspondente a 15,34% do PIB; as contas de poupança somavam 98,891 bilhões de reais, representando 11,03% do PIB; nas carteiras dos CDBs estavam depositados 107,880 bilhões de reais, equivalentes a 12,03% do PIB. A união desses valores determina um total de 346,358 bilhões de reais, igual a 38,40% do PIB nacional. [1]
Não pode deixar o Direito, em frente a este quadro, de examinar, com maior profundidade, os efeitos produzidos na sociedade por tais entidades de tanta potencialidade financeira e ligadas a um único objetivo que é o lucro, todas unidas em seus projetos de controle e administração do patrimônio de terceiros sob sua gestão, sem subordinação a um sistema jurídico que as faça assumir os riscos maiores pelos prejuízos causados a investidores [2]. Urge, em conseqüência, que a doutrina, bem como a jurisprudência estendam aos investidores as normas protetivas do CDC, especialmente porque a estes não é oportunizado conhecer os riscos de seus negócios. O CDC prima pela pelos princípios da transparência e boa-fé nas relações de consumo, os quais devem ser aplicados na proteção do investidor-consumidor que utiliza os serviços de tais instituições. Recentemente, constatou-se considerável avanço neste sentido, em julgado do Superior Tribunal de Justiça, em que se decidiu pela aplicabilidade do CDC aos contratos de caderneta de poupança. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, especializada em Direito Privado, firmou entendimento favorável a aplicação das normas do CDC aos contratos de caderneta de poupança. A questão já foi levantada no julgamento de Recurso da Associação Paranaense de Defesa do Consumidor (APADECO), a qual buscava legitimidade para ajuizar ação civil pública em nome de titulares de poupança do extinto banco Bamerindus. A maioria dos ministros defendeu a tese de que os contratos de poupança se enquadram na definição que o CDC dá a produto ou a serviço, o que assegurava a legitimidade da APADECO na ação em que os poupadores reivindicavam a reposição de perdas decorrentes de planos econômicos – junho de 1987, janeiro de 1989 e março de 1990.
O Tribunal de Justiça do Paraná extinguiu o processo por julgar que a defesa coletiva de interesses só é admissível quando se trata de direitos vinculados a relações de consumo mediante remuneração, o que, segundo entendeu, não ocorre no contrato de depósito bancário, seja de conta corrente, seja de poupança. No julgamento do recurso da APADECO no STJ, o Bamerindus sustentou que a poupança e o consumo são excludentes, e que se fosse admira a existência de relação de consumo entre o poupador e a instituição financeira, o banco seria consumidor e o poupador o fornecedor do produto. Todavia, o relator, Ministro César Asfor ROCHA, rejeitou esse argumento por entender que, apesar dos titulares das cadernetas não pagarem diretamente pelos depósitos, as instituições financeiras obtêm remuneração com a aplicação dos recursos dos poupadores no mercado financeiro, repassando apenas parte do lucro aos "verdadeiros donos dos numerários. Nessa ciranda financeira, tenho por certo que os bancos depositários são remunerados por todos os seus serviços – muitas vezes regiamente, diga-se de passagem – inclusive pelos depósitos em cadernetas de poupança". O Ministro César Asfor ROCHA ressaltou que a lei é "suficientemente clara ao definir o que sejam consumidores e fornecerem de produtos e serviços, enquadrando expressamente nesses conceitos, as instituições financeiras e seus clientes (...). Salta aos olhos, assim, que os serviços prestados pelos bancos a seus clientes estão abrangidos pela lei de defesa do consumidor, em especial as cadernetas de poupança e os contratos tipicamente bancários de concessão de crédito". [3] Apesar de acompanhar o voto do relator, o Ministro Ari PARGENDLER adotou a definição diferente para os contratos de poupança. Para ele, não se trata de serviços, mas sim de produto porque não existe, por parte da instituição financeira, prestação de serviço, mas fornecimento de produto, que varia de banco para banco. A ministra Nancy ANDRIGHI disse que, mesmo que não fosse adotada a definição de produto ou de serviço, os contratos se enquadrariam na prática comercial, na qual está presente a relação de consumo.
O Ministro Ruy Rosado AGUIAR também afastou a tese de ilegitimidade da APADECO de propor ação em nome dos poupadores, com o argumento de que a entidade é uma associação civil que tem, entre suas finalidades, defender o consumidor na justiça. "Decisão em sentido contrário significará deixar milhões de cidadãos, pequenos poupadores que acreditam no sistema de cadernetas de poupança – criada pelo Estado no interesse público de incentivar a poupança nacional – ao desamparo das regras do Código de Defesa do Consumidor, que nada mais estabelece do que um mínimo de equilíbrio na relação contratual, preservando a necessidade de adequar informação, de cláusulas eqüitativas, de harmonia na relação, políticas impostas na Constituição da República e que podem ser facilmente cumpridas".
Como votos divergentes, os Ministros Carlos Alberto Menezes DIREITO e Aldir PASSARINHO JR defenderam a tese de que cadernetas de poupança não são um produto, nem serviço e, portanto, não há relação de consumo nesses contratos. Para o Ministro Menezes DIREITO, falta substância à argumentação de que haveria remuneração indevida à instituição bancária que capta a poupança. Ele admite, entretanto, a incidência do CDC em conta-corrente e em pagamento por meio débito em conta-corrente, entre outras operações bancárias, por entender que esse casos podem configurar serviço. O desempate deu-se com o voto do ministro Sálvio FIGUEIREDO, que acolheu a tese da aplicabilidade do CDC aos contratos de caderneta de poupança.
Destarte, tanto nos contratos de poupança, quanto nas aplicações em fundos de investimento financeiro, pela grandeza de capital movimentado por essas poderosas instituições, necessário se faz determinar maior segurança aos poupadores e investidores, impondo maior transparência nas transações realizadas, fator esse considerado de fundamental importância para preservar a relação entre as partes contratantes.
2. MATERIAIS E MÉTODOS
O tema exige análise dogmática sob perspectiva crítica. O método dialético permite considerar as influências sobre a elaboração normativa, o sistema político e ideológico dominante na sociedade. O confronto de teses possibilita visão do objeto de estudo como resultado de vários fatores, bem como pensar e analisar contradições existentes na relação entre sujeitos do universo pesquisado: consumidores e estabelecimento. Far-se-á, também, uso de método dedutivo com o intuito de, a partir dos textos legais e das obras doutrinárias, apresentar subsídios para uma tratamento jurídico uniforme do tema em apreço.
3 RESULTADOS
Os fundos de investimento ocupam, hodiernamente, um patamar de proeminência no mercado financeiro. Conforme já se assinalou, movimentam 16% (dezesseis por cento ) do PIB nacional, alcançando um teto de 132,587 bilhões de reais, segundo dados da ANBID, em 30.06.1998.
Um fundo de investimento é formado por uma porção de ações, de Certificados de Depósitos Bancários (CDB), de títulos do governo e quaisquer outros tipos de ativos móveis financeiros pertencentes a um ou vários investidores que os entrega para ser administrado por terceiros, visando ao lucro. Entre o administrador do fundo e o investidor é firmado um contrato específico de gestão, com responsabilidades definidas e submetidas a regulamentação do Banco Central, cumprindo determinação do Conselho Monetário Nacional. (COVELLO, 2001, p.84). Assim explica Carlos Alberto BITTAR: "Trata-se assim de contrato com objeto definido, mas cercado de obrigações e deveres correlatos, como de regras nas áreas bancária e financeira. De fato centra-se na recepção, na conservação e na aplicação do numerário, para a devolução na data, u na ocasião definida pelo interessado, observadas as formalidades próprias. A administração da verba, enquanto em poder da instituição é, assim, elemento básico do ajuste, podendo, ademais, ser sua obrigação própria, em contrato que a preveja (ou seja, em que à entidade compete fazer as destinações para os vários tipos de aplicações)". (1994, p.178).
O Banco do Brasil firma com seus clientes, basicamente, quatro formas de investimento, a saber: a) BB FIEX (Renda variável no exterior), que é um tipo de investimento destinado a pessoas físicas e jurídicas, as confiam na oscilação da moeda estrangeira e em ativos financeiros de risco; b) BB – fund, destinado tão-somente a pessoas estrangeiras que invistam em mercados emergentes internacionalmente; c) Renda Fixa, com suas várias modalidades, que, em linhas gerais, destinam-se ao pequeno, médio e grande investidor, podendo estes serem tanto pessoas físicas, quanto jurídicas, com ciclos de carência variáveis e com resgate disponível no dia da solicitação constante do acordo entre os negociantes; d) Renda Variável, igualmente com suas várias modalidades, destinados à pessoas físicas e jurídicas que desejam investir no mercado acionário, com horizontes de retorno de médio e longo prazos e com rentabilidade vinculada ou não ao IBOVESPA. O resgate mormente se dá no quarto ou quinto dia útil após a solicitação pelo investidor.
Como se verá, a discussão deste trabalho enseja muitas controvérsias, em virtude de vários fatores conjugados. Não se suscitou em nossos tribunais, ainda, a aplicação do CDC aos fundos de investimento, não vislumbrados por grande parte da doutrina consumerista como relação de consumo. Não há, sequer, julgados norteando nossa pesquisa, tampouco doutrina tratando do tema sob nosso ângulo. O tema é praticamente inédito, tendo sido timidamente estudado pela doutrina consumerista mais recente (EFING, Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor, 1999, passim ), sem no entanto haver uma solução satisfatória que proteja o consumidor-investidor contra as incertezas do seu investimento. Efetivamente, não se deve permitir que o investidor celebre seus negócios com poderosas agências financeiras, desconhecendo completamente os termos da sua avença, bem como assumindo integralmente os riscos oriundos da instabilidade do mercado econômico. Deixar que as Disposições Regulamentares do Banco Central regulem o acordo entre o banco e o investidor é, sem dúvida, deixar o consumidor completamente desamparado, violando princípios basilares do Direito, como a boa-fé e a transparência nos negócios jurídicos. [4] Assim, consideramos necessário que a questão seja melhor tratada pela doutrina, estendendo-se a tutela do CDC as investidores-consumidores, ou seja, aqueles que utilizam dos serviços bancários como destinatários finais, sendo hipossuficientes, e, por vezes, expostos às práticas abusivas cometidas pelas próprias instituições financeiras.
4.DISCUSSÃO
A legislação brasileira de proteção e defesa do consumidor (CDC), em seu art. 2º, caput, dispõe de forma clara, que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
A clareza do conceito de consumidor em nossa legislação não é verificada em diversos países, como coloca José Geraldo Brito FILOMENO (Código brasileiro de Defesa do Consumidor, 1999, p.25). A obscuridade do conceito de consumidor e as distintas formas de abordagem no direito positivo de outros países, instala polêmica em torno do tema, inexistindo uma definição pacífica no plano internacional.
Assim resta claro que "a primeira entidade que a lei reconhece como consumidor é a pessoa física, o homem, Pedro, Maria, Antônio". Ainda "são também consumidores as entidades constituídas por complexo de homens ou de bens para a consecução de determinados objetivos".( CRETELLA JR, 1993, p.07)
O conceito de consumidor, segundo alguns autores, estaria limitado pela destinação da fruição, que deveria ser final, bem como há cogitações no sentido de que o termo "utiliza", constante no art. 2º do CDC, se refere somente a serviços e termo "adquire" somente a produtos.
No que atine à destinação final, utilizada pelo caput do art. 2º do CDC, indaga Cláudia Lima MARQUES: "Certamente, ser destinatário final é retirar o bem de mercado (ato objetivo), mas e se o sujeito adquire o bem para utilizá-lo em sua profissão, adquire como profissional (elemento subjetivo), com fim de lucro, também deve ser considerado destinatário final.(Contratos no código de defesa do consumidor,1999, p.142). Corroboramos, destarte, o entendimento da renomada jurista e concluímos que, mesmo o investidor visando ao lucro, está enquadrado dentro do conceito de consumidor. Daí entendermos haver relação de consumo entre o investidor e o banco prestador de serviços.
O CDC, em seu art. 3º, definiu "fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produto ou prestação de serviços".
Assim, são considerados fornecedores todos aqueles que propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidade dos consumidores. Tem-se por conseguinte, que "fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil de forma habitual". (FILOMENO, Código brasileiro de Defesa do Consumidor,1999, p. 40 ).
Impende mencionar o conceito de produto elencado pelo § 1º, do art. 3º, do CDC – "produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" – é muito amplo, posto que "bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais" são duas grandes classificações de bens, sendo produto, para efeitos do CDC, qualquer objeto de relação de consumo. Logicamente no conceito de produto estão os valores monetários, os quais são bens juridicamente consumíveis, conforme o art.51 do Código Civil.
No que concerne ao conceito de serviços, o § 2º do art. 3º do CDC dispõe que "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista". ( grifo nosso )
Em face do exposto, resta claro que as atividades bancárias, bem como as financeira são abrangidas pelo CDC. À vista disto, entendemos que o regime jurídico do mencionado diploma legal estende-se à proteção do investidor-consumidor de crédito e usuário dos serviços prestados por tais instituições.
5. CONCLUSÃO
A realidade socioeconômica do início do século XX tornou perceptível uma situação não vislumbrada, até então, quando ainda reinava absoluta a autonomia da vontade. Tornou-se necessário criar novos aparatos jurídicos capazes de reequilibrar os pólos contratuais, uma vez que se reconheceu a vulnerabilidade do consumidor no mercado de massa. O contrato por adesão foi uma das figuras introduzidas pela expansão do comércio moderno. Esse instrumento desempenha importante função social, pois agiliza a prestação de serviços pelos estabelecimentos bancários. Os consumidores, compelidos a aceitar o conteúdo dos contratos, para poder usufruir dos serviços prestados, não têm consciência da carga obrigacional a que aderem.
As cláusulas abusivas são aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca da relação contratual, o consumidor, conforme o art. 4º, inc. I, do CDC, no decreto 2181/97 e a Portaria n.º 3/99. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem desempenhado papel importante na coibição de tais cláusulas. O CDC aplica-se aos contratos e operações bancárias, desde que o consumidor seja o destinatário final dos serviços bancários. Não há meios de negar a aplicabilidade de tal diploma aos contratos bancários por adesão, alegando que dinheiro não é bem consumível. Os bens consumíveis são ou de fato (como os alimentos) ou jurídicos (como o dinheiro). Ademais, o CDC tutela os direitos do consumidor strictu sensu, aqueles que são hipossuficientes e vulneráveis em face do império econômico bancário (teoria finalista).
Posto isto, nota-se a importância social e jurídica da questão. Mesmo com todos os meios de proteção ao consumidor, este ainda tem seus direitos continuamente lesados. O consumidor não educado desconhece o alcance de seus direitos e com a idéia moral de honrar seus compromissos submete-se aos abusos cometidos pelos bancos. Na verdade, as polêmicas banco-consumidor têm fundas raízes no elemento cultural. Deste decorre a pouca habilidade da sociedade brasileira para lidar com seus direitos na relação de consumo, razão pela qual os bancos levam aos extremos suas práticas abusivas.
Assevera-se, ao final, que, não obstante os instrumentos de invalidação das cláusulas abusivas presentes na relação banco-consumidor, o melhor controle a ser efetuado será aquele realizado pelo próprio consumidor, educado para uma economia de mercado. A ausência de consumidores será a maior pena a ser aplicada ao banco que se utiliza de cláusulas abusivas. Outra solução seria, como na Alemanha, adaptarem-se todos os contratos bancários por adesão aos patamares do equilíbrio e da boa-fé instituídos pelo CDC. Essa solução é mais econômica, pois evita a preocupação em determinar se o aderente é ou não consumidor, e baseia-se na realidade fática da superioridade econômica e técnica que possuem os bancos em relação à maioria de seus clientes.