Sumário: 1. Ponto de partida. 2. Hermenêutica do Artigo 3º do Código de Processo Penal. 3. Indenização ex delicto. 4. Na ação penal pública. 5. Na ação penal privada. 5.1. A favor. 5.2. Contra. 6. No crime de Imprensa. 7. Considerações finais. 8. Referências bibliográficas.
1. Ponto de Partida
A admissibilidade do pagamento de honorários advocatícios pela parte vencida na ação penal é motivo de divergências na jurisprudência e doutrina, em função da lacuna existente no Código de Processo Penal.
Enquanto o diploma legal é omisso ao tratar do assunto, determinando apenas no art. 804. que o vencido será responsabilizado pelas "custas processuais", não fazendo qualquer referência a honorários da parte contrária, os julgados dos Tribunais têm se esforçado no exercício da hermenêutica jurídica, colocando como paradigma o art. 3º do CPP, que dispõe que a Lei Processual Penal admite a interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de Direito.
Esta argumentação, contudo - qual seja, a utilização do art. 3º -, acaba servindo tanto para os que defendem a aplicação do princípio da sucumbência preconizado no art. 20. do Código de Processo Civil, amparando-se ainda nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, quanto aos que são contra que o vencido arque com os honorários advocatícios da parte vencedora.
Por outro lado, a doutrina, que poderia iluminar o debate e sugerir alternativas para pacificar as controvérsias da jurisprudência, revela-se tímida, limitando a registrar o conflito. Assim faz Cahali 1, que após apresentar julgados a favor do pagamento pelo sucumbente de honorários advocatícios, ressalva "a existência de jurisprudência em sentido diverso, inadmitindo a aplicação analógica de dispositivos do CPC".
A maior parte da doutrina, contudo, contenta-se a uma interpretação literal do texto da lei. Assim é que, se o art. 804. do CPP ordena, tão-só, que a sentença ou o acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condene o vencido nas "custas" - e por custas entende-se os gastos ou dispêndios de dinheiro para a prática de atos e diligências judiciais -, não haveria porque cogitar-se a incidência de honorários advocatícios. Esta é a posição, por exemplo, de Tornaghi 2, Borges da Rosa 3, Espínola Filho 4, entre outros.
2. Hermenêutica do art. 3º do CPP
Apresentado o foco da questão, percebe-se que o ponto crucial para embasar qualquer tentativa de melhor compreensão do tema proposto, sobre o cabimento ou não da cobrança de honorários advocatícios do vencido na ação penal, está exatamente na análise dos mecanismos de interpretação do disposto no art. 3º do CPP.
Diz o referido artigo que a Lei Processual Penal admite interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de Direito; considerando, pois, três aspectos: 1) interpretação extensiva; 2) aplicação analógica; e 3) suplemento dos princípios gerais de Direito.
Afirma Frederico Marques 5 que, de acordo com o art. 3º, "no Direito Processual Penal, as omissões da lei são preenchidas através da auto-integração (analogia) e da heterointegração ("o suplemento dos princípios gerais de direito"). O sentido de incluir a regra foi, em sua opinião, para evitar que se procurasse impor, no domínio do processo, a série de restrições pertinentes ao Direito Penal sobre a analogia.
Adverte o doutrinador, contudo, que embora possa haver peculiaridades com a interpretação ou entendimento de uma ou outra regra de processo penal, isto não autoriza que se crie uma teoria especial de hermenêutica para o Direito Processual Penal:
"Na pesquisa do significado da lei a ser aplicada, o juiz, como seu intérprete mais categorizado, deve sempre atender ‘aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum’, ex vi do art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil. Cumpre-lhe não esquecer, porém, que a tutela da liberdade individual está compreendida nos imperativos do bem comum, visto que a pessoa humana é o mais alto valor entre os que o Direito protege, como regra disciplinadora da vida em sociedade." (1965. Pg. 41).
Frederico Marques defende que "as regras ou normas do processo civil aplicam-se subsidiariamente ao processo penal". Referindo-se outra vez ao art. 3º do CPP, ele pondera que o suplemento dos princípios gerais de Direito devem sem em função dos de Direito Processual, que, por ser unitário está formado por normas e regras contidas em ambos os seus ramos. E acrescenta: "Como o processo civil é a parte tecnicamente mais aperfeiçoada do Direito Processual, dele é que são extraídos, em sua maioria, esses princípios gerais".
Por seu turno, ensina Borges da Rosa 6, buscando auxílio na obra de Clóvis Beviláqua, que "interpretar" significa determinar o sentido e o alcance das expressões, com "o emprego dos meios ou fatores adequados para descobrir-se ou determinar-se o sentido e o alcance do texto legal, isto é, o seu espírito, mediante o conhecimento do seu objeto, da sua razão de ser e do seu escopo ou finalidade".
O objetivo, conforme este doutrinador, é a "a adaptação da Lei ao fato concreto, para fazer-se a aplicação do Direito; tem por fim estabelecer a relação entre o texto abstrato (que é, por via de regra, uma generalização) e o caso concreto (que é uma coisa peculiar, uma singularidade), entre a norma jurídica e o fato humano da atividade individual, para fazer-se a aplicação do Direito".
E como o texto legal prescreve "interpretação extensiva", acrescenta Borges da Rosa que tratar-se-ia daquela que "estende ou alarga o campo de compreensão do texto legal, tornando-o aplicável não só aos casos nele contemplados, como a outros por ele não previstos, mas análogos ou semelhantes".
Discorrendo sobre sistemas de interpretação, como o literal, o lógico e o evolutivo-sociológico, mas sem preferir qualquer dentre eles, o doutrinador resume que "a interpretação boa ou acertada da lei depende mais do critério jurídico, do bom senso, do que das regras estabelecidas pela Hermenêutica; isto, porque comumente ‘os fatos ou casos concretos sobrepujam às teorias e às generalizações ou soluções abstratas’".
Sobre o segundo aspecto determinado pela lei – aplicação analógica -, explica Borges da Rosa que ela consiste em o juiz socorrer-se dos casos semelhantes e das razões de outras leis semelhantes para decidir um caso que não encontra solução expressa nas palavras ou no sentido natural da Lei.
Quanto ao terceiro e último aspecto – suplemento dos princípios gerais de Direito -, sempre recorrendo ao mestre Beviláqua, Borges da Rosa ministra que o jurista penetra em um campo mais dilatado, procurando apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e canalizá-las para onde a necessidade social mostra a insuficiência do Direito Positivo.
Ele acrescenta:
"As noções de liberdade, de justiça, de eqüidade, a Moral, a Sociologia e a Legislação Comparada concorrem para desprender, do conjunto das idéias que formam a base da civilização hodierna, os princípios gerais e as permanências do Direito". (1982. Pg. 47).
Em sua obra 7, Tornaghi comenta o art. 3º do CPP sob seus aspectos abstratos, não se preocupando em apresentar exemplos sobre sua efetiva aplicação no Direito Processual. Importa, contudo, a título de reforçar a tendência da doutrina, assinalar sua opinião de que "o que se procura com a interpretação é o conteúdo da lei, é a inteligência e a vontade da lei, não a intenção do legislador".
Ao finalizar, depois de alinhavar aspectos sobre o termo "princípios gerais de direito" - referindo-se a eles como "conhecíveis a priori, eternos, universais, infalíveis", e que "não poderiam preencher lacuna alguma, pois tais princípios, necessários e imutáveis em si mesmos, são contingentes e variáveis em suas aplicações, conforme o tempo, o lugar, os costumes e inúmeros outros fatores" -, o doutrinador diz, categórico, que "os princípios que podem servir de fonte a determinado ordenamento jurídico são realmente os princípios que o informam e podem ser inferidos de seu exame sistemático. Mas isso não significa que não possam ser descobertos pela razão, bastando para que se tenha certeza de sua pertinência ao ordenamento confrontá-los com ele. Não será principio retor de um ordenamento o que o contradisser, o que o revogar. Acontece aqui o mesmo que em outros campos do conhecimento humano. Há leis físicas imutáveis, universais em sei mesmas e que variam em suas aplicações práticas segundo as circunstâncias".
3. Indenização ex delicto
No caso de ação reparatória de dano ex delicto – ou seja, de ação civil ex delicto (ação civil originária do crime) – não é pacífico o entendimento que o vencido deva ser onerado com o pagamento de honorários ao assistente de acusação. A RT 524/209 8, sobre acórdão da 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, de 26 de setembro de 1978, revela uma posição contrária a esta hipótese.
Após manifestar-se favorável à indenização pretendida, dando provimento parcial à apelação, assim justificou o Des. Freitas Teixeira para suprimir da sentença a verba de Cr$ 10.000,00, a título de honorários pagos ao Dr. Assistente da Acusação:
"Razão assiste, entretanto, ao apelante quando verbera a inclusão, no montante da indenização, de honorários pagos ao assistente da acusação. Não se esqueça que proveitosa foi a atuação da ilustrada Assistência. Graças à sua intervenção é que ao réu foi imputada a prática de lesões corporais graves. Entretanto, não obstante tão afortunado empenho profissional, ao ofendido cabe exclusivamente remunerar o trabalho do Dr. Assistente da Acusação. Essa parcela não pode integrar a indenização. O art. 1.538. do CC é casuístico. No caso de ferimento, a indenização se atém apenas a despesas de tratamento e a lucros cessantes até o fim da convalescença. A norma, pois, não comporta ampliações."
Na mesma posição a RT 268/352, do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 26 de abril de 1957.
"RESPONSABILIDADE CIVIL – Menor vitimado por fato delituoso – Perdas e danos pleiteados pelo pai, que não recebia alimentos da vitima – Hipótese em que só se justificam as despesas com luto e funeral – Gastos havidos com assistente em processo penal – Verba também negada. Na reparação de dano ex delicto não se compreendem as despesas feitas com o assistente no processo penal contra o ofensor".
Comentando a reparação do dano ex delicto, o doutrinador Cahali levanta uma dúvida interessante, ao considerar se o autor da ação indenizatória teria direito ao reembolso das despesas advocatícias dispendidas no processo criminal em que figurou como co-denunciado, quando apenas o co-réu da ação penal foi condenado como responsável pelo ato delitual danoso.
No caso de colisão de veículos, exemplifica o autor, onde se busca a responsabilidade civil para indenização de danos, diverge-se se o réu absolvido tem direito ao reembolso das despesas com honorários pagos ao defensor no juízo criminal.
Com base em acórdãos da 2ª Câmara do TARS, 26.10.1971, Julgados 1/363 e da 2ª Câmara do TARS, 09.09.1975, maioria, Julgados 19/283, ele afirma que "são indenizáveis todos os danos decorrentes do ato ilícito; se este acarreta processo criminal contra quem não agiu com culpa e resulta absolvido, o pagamento de honorários ao devedor deve ser incluído no elenco dos danos a serem compostos pelo causador do ato ilícito".
Em seguida, baseado em aresto da 3ª Câmara do TARS, 31.08.1977, maioria, Julgados 25/345, ele apresenta a posição contrária de que "na responsabilidade civil por dano decorrente de acidente de trânsito, não cabe indenização para ressarcimento de honorários advocatícios pagos, para defesa, em crime de ação pública. Trata-se de dano remoto, que não é suscetível de ser indenizado, a teor do art. 1.060. do CC".
E acrescenta, agora fundado em acórdão da 2ª Câmara do TARS, 14.11.1978, Julgados 29/446, que "não responde civilmente o culpado do acidente pelas despesas processuais e advocatícias no processo crime a que respondeu o outro envolvido no acidente, finalmente considerado inocente".
4. Na ação penal pública
Demonstrado o esforço da doutrina em dimensionar a projeção do art. 3º do CPP (já identificado como a "pedra fundamental" deste trabalho), pode-se acrescentar que a questão dos honorários advocatícios em processos criminais é tratada de forma mais prática e detalhada na obra de Cahali 9.
O autor informa a impossibilidade desse pagamento na ação penal pública, na qual o advogado atuou como assistente, citando acórdão da 3ª Câmara do TJSC, 24.06.1986, Jurispr. Catarinense 53/108, que o enquadra como um plus na defesa dos interesses da vítima.
"Apenar a parte contrária, pelos requintes com que se houve a vítima no trato da ação penal, seria inculcar-lhe a responsabilidade pelo supérfluo da situação, representando uma extravagância de busca de auxílio onde desnecessário se mostra ele acontecer, em vista da publicidade do procedimento indigitado. Se o Estado oferta à vítima a atuação do Promotor de Justiça na persecução do equilíbrio social ferido pelo ato delitivo que o alcançou, evidente é que outro ônus não se lhe pode impor, como a locação laboral mencionada, visto o caráter protetivo do cidadão já estar consagrada pela figura do Ministério Público". (1997. Pgs. 1360/1361).
Já Mirabete 10, com seu método didático, faz uma reflexão sintética da problemática – no item 804.2. Inadmissibilidade de condenação em honorários -, posicionando-se contrário ao pagamento (como demonstra o título citado), pelo menos dentro da ação penal, que vale a pena descrevê-la:
"Por vezes, tem se entendido que não é admissível a imposição de custas ao condenado em ação privada para reparar a verba advocatícia da parte contrária, por aplicação analógica das regras da sucumbência do processo civil (arts. 10, 63 e 64 do CPC); seria necessária previsão expressa dessa obrigação no processo penal. Assim, a satisfação dessas despesas só poderia ser objeto de ação civil de indenização. Mas há inúmeras decisões em sentido contrário, com fundamento na sucumbência e analogia com o processo civil". (1994. Pgs. 848. e 849).
5. Na ação penal privada
Ainda que seja constatada uma jurisprudência dividida, sobre o cabimento ou não de pagamento de honorários advocatícios pelo vencido na ação penal privada, Cahali afirma que "a jurisprudência mais recente, a partir de reiterados pronunciamentos do STF, vem se orientando no sentido de que, na ação penal privada, cabe condenação do sucumbente a pagar as custas e os honorários de advogado do vencedor".
Conforme sustenta o autor – e já assinalado acima -, o fundamento é que o art. 3º do CPP admite expressamente a aplicação analógica e o suplemento dos princípios gerais de Direito, utilizando-se o princípio da sucumbência do art. 20. do CPC, em consonância com os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.
5.1. A favor
Entre os arestos a favor do pagamento de honorários advocatícios pelo vencido na ação penal privada, destaca-se o recurso extraordinário ao STF, divulgado na RT 529/394, de 19 de junho de 1979, com a seguinte ementa:
"AÇÃO PENAL – Queixa crime – Condenação do vencido também nos honorários de advogado – Violação pretendida do art. 153, parágrafo 2º, da CF – Inocorrência – Aplicação analógica do art. 20. do CPC – Recurso extraordinário não conhecido – Inteligência do art. 3º do CPP e da Súmula 282. O art. 3º do CPP admite, expressamente, a aplicação analógica, de sorte que o art. 20. do CPC pode ser aplicado à ação penal privada, sem que se possa falar em inconstitucionalidade da decisão.
Recurso extraordinário criminal 91.112-0 – SP – 1ª Turma – Recorrente: National Chemsearch Química Ltda. – Recorridos: Nelson Dias e outros."
Em seu relatório, o Min. Soares Muñoz refere-se a trecho da sentença de primeira instância 11, na qual o juiz manifesta-se contrário ao pagamento de honorários advocatícios pelo vencido, baseado em Julgados do TACrimSP, 19/214 12, para logo em seguida, ao dar seu voto, posicionar-se de outra forma, qual seja, favorável ao pagamento. In verbis, defende Soares Muñoz:
"O princípio da sucumbência, acolhido no processo civil, é extensível, com base naquele dispositivo do ordenamento processual penal (art. 3º do CPP), às ações penas privadas. A verba honorária é, portanto, conseqüência que decorre, objetiva e inevitavelmente, da derrota de qualquer das partes na queixa-crime. Já sob a égide do Código de Processo Civil anterior, que desde a Lei 4.632/65 acolhia o princípio da sucumbência, a 1ª Turma do STF tinha decidido que ‘não viola a Constituição Federal nem discrepa da jurisprudência do STF, o acórdão que condena o querelante vencido a indenizar os honorários do advogado que defendeu vitoriosamente o querelado’ (RT 478/229) 13".
Interessante anotar que, no mesmo acórdão, ao dar seu voto, o Min. Xavier de Albuquerque singelamente declina-se de opinar: "Quanto à aplicação, por analogia, do preceito processual civil que regula a sucumbência, prefiro deixar para aprecia-lo quando a oportunidade o exigir, porque, em princípio, hesito muito em acompanhar a doutrina do acórdão recorrido".
Em seguida, o Min. Thompson Flores vota: "Com o eminente Relator, mas com as restrições introduzidas no voto do eminente Min. Xavier de Albuquerque", demonstrando, pois, o necessário cuidado ao analisar a polêmica questão.
Posição favorável ao pagamento de honorários é revelada na RJDTACrim SP 004/44, com a seguinte ementa:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Ação penal privada – pretendida imposição ao querelante diante de trancamento da ação através de habeas corpus – Admissibilidade – Provimento. A emulação viabilizada por quem não possui direito na relação jurídico-processual necessita mesmo de uma reparação de quem foi injustamente processado, reparação com roupagem de expressão indenizatória, revelada através de honorários."
No aresto, o relator Roberto de Almeida justifica que "no caso, é cabível a aplicação analógica dos princípios do processo civil ao penal, admitindo-se a cominação de honorários como necessária para garantir-se o apelante das arremetidas do apelado que seguramente causaram-lhe prejuízo. Daí a eficácia da sucumbência: quem perde a demanda deve custeá-la integralmente".
Também favorável é a RJDTACrim SP 027/27, com a ementa:
"AÇÃO PENA PRIVADA – Pagamento por parte do vencido, dos honorários advocatícios despendidos pelo vencedor – Necessidade: De acordo com o princípio da causalidade, aquele que é chamado a Juízo para se defender e sai vitorioso da contenda judicial determinada pelo oferecimento da queixa-crime não pode sofrer prejuízo consistente em diminuição patrimonial decorrente do ônus do pagamento de honorários ao Advogado a que foi obrigado a constituir para sua defesa, devendo tal ônus ser pago pelo vencido."
Para fundamentar seu voto, o Relator Teixeira de Freitas cita precedentes do C. Supremo Tribunal Federal, no seguinte sentido: "‘O princípio da sucumbência, acolhido no processo civil, é extensível com base naquele dispositivo do ordenamento processual penal, às ações penais privadas. A verba honorária é, portanto, conseqüência que decorre objetiva e inevitavelmente da derrota de qualquer das partes na queixa-crime’. RTJ 73/909 e 96/825".
Do mesmo modo a RJDTACrim SP 008/72:
"AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA – Sucumbência honorária e de custas – Pagamento pelo vencido. Os honorários advocatícios e as custas são de responsabilidade do vencido, nas ações penais privadas, quer se trate de decisão de mérito, em sentença, ou de decisão incidente, ou recurso. Desde que solvente e com capacidade econômica para tanto, não será absolutamente justo nem jurídico favorecer o vencido a expensas do vencedor, isentando-o dos ônus da sucumbência".
5.2. Contra
Apesar da já citada opinião de Cahali, de que a jurisprudência mais recente, a partir de reiterados pronunciamentos do STF, tem admitido na ação penal privada a condenação do sucumbente a pagar as custas e os honorários de advogado do vencedor, deve ser considerada a posição contrária em inúmeros e respeitados acórdãos.
Observe-se, contudo, que ao negar o pagamento de honorários de advogados ao sucumbente, quase sempre o argumento utilizado é o mesmo art. 3º do CPP, agora para interpretá-lo como suporte a esta corrente.
É o que faz, por exemplo, o acórdão da Oitava Câmara do Tribunal de Alçada Criminal 14, por maioria de votos, de 1º de outubro de 1987, ao dar provimento parcial à apelação, a fim de cancelar a verba honorária, no qual atuou como relator Ganguçu de Almeida.
Diz a ementa:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Ação penal privada – Pretendida imposição à parte vencida – Descabimento – Obrigação tão-só quanto às custas processuais. Omissa a legislação penal e processual penal quanto a obrigação de se impor o pagamento daquela verba à parte vencida, o art. 804. do CPP leva à conta desta tão-somente a responsabilidade pelas custas do processo, nas quais, certamente, não se incluem os honorários de advogado".
Ao fundamentar o seu voto, o relator Ganguçu de Almeida frisa à controvérsia existente na jurisprudência, destaca a omissão da legislação processual penal e refere-se ao polêmico art. 3º do CPP. In verbis:
"E, uma vez que o art. 3º do mesmo diploma adjetivo (CPP), ao admitir ‘a interpretação extensiva e aplicação analógica’, refere-se, tão-só às normas de procedimento, não às regras de sucumbência, mesmo porque a analogia que se tolera é, apenas, a analogia in bonam partem, à falta de disposição expressa recomendando o pagamento da verba honorária pelo vencido, a melhor solução há de ser aquela que recusa sua incidência no âmbito do Direito Criminal
(cf. "Julgados do TACRIM", ed. LEX, vols. 69/383, 76/358 e 90/273; "RT", vols. 577/372, 588/345)".
Acórdão mais recente, de 24 de setembro de 1990 15, também é contrário ao pagamento de honorários pelo vencido na ação penal privada. Esta é a ementa:
AÇÃO PENAL PRIVADA – Honorários advocatícios e custas do processo – Aferição – Inadmissibilidade – Princípio da sucumbência não aplicável ao processo penal. O princípio da sucumbência, nele incluída a verba honorária, não vigora nos quadrantes do processo penal e, deste modo, impossível pretender-se condenação do vencido em custas judiciais, ante o estabelecido nos arts. 2º e 6º, I, da Lei Estadual nº 4.952".
Ao dar o seu voto, o presidente e relator Gonçalves Nogueira justifica que o faz "de acordo com reiterada e prevalente jurisprudência desta E. Corte de Justiça (Julgados do Tacrim 69/367/383; 76/358; 79/371; 80/375; 85/391; 89/184; 90/273; 93/359/ 94/250; etc.)".