Desde a segunda metade da década de 90, muito se tem discutido acerca da exigência de depósito para o seguimento de recursos administrativos para a segunda instância julgadora. Desde o início da exigência por parte da Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social, as decisões judiciais sempre se apresentaram em manifesta divergência, tendo em vista o aspecto polêmico da exigência.
Muitos foram os argumentos, tanto dos contribuintes que defendiam a violação de diversos princípios constitucionais como do contraditório e da ampla defesa, como do Fisco que alegava em suas razões que os contribuintes já haviam exercido o seu direito de defesa ao apresentarem a impugnação na primeira instância julgadora, sem a necessidade de qualquer tipo de garantia.
Chamado a se pronunciar sobre a questão o Pretório Excelso, houve por bem considerar a exigência constitucional por ocasião do julgamento do RE 210.246, ocorrido em sessão plenária, com a apertada votação de 6 votos a cinco, e sendo o relator para o acórdão, o Ministro Nelson Jobim.
Embora tenha havido a proclamação da constitucionalidade da exigência o depósito prévio continuou a provocar sérios danos aos contribuintes brasileiros, pois para que os mesmos tivessem a oportunidade de apresentar o seu recurso administrativo, teriam que desembolsar em dinheiro 30% do crédito tributário que ainda encontrava-se pendente de decisão definitiva.
Para minorar esses rigores o Poder Executivo editou a Lei n.º 10.522/2002, que substituiu o depósito prévio pelo arrolamento de bens – de preferência imóveis – para o seguimento do recurso administrativo que versem sobre créditos tributários administrados pela União. No âmbito dos créditos previdenciários esse benefício não ocorreu, permanecendo até agora, a exigência do depósito prévio.
A decisão proferida pelo STF deixou, contudo de analisar uma importante questão. Trata-se do disposto do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que a interposição de reclamações e recursos constituem causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Dessa forma temos que ao ser realizado o depósito, está havendo a suspensão de 70% do crédito tributário, posto que o restante encontra-se devidamente garantido face ao depósito, o que traduz em flagrante violação à norma inserta no Código Tributário Nacional.
A Carta Magna de 1988 estabeleceu nova ordem constitucional e criou garantias ao administrado, face a administração pública, inexistentes no Ordenamento Jurídico anterior. Exemplo notório disso é o que dispõe o inciso LV, do art. 5.º, verbis:
"LV – aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Esse dispositivo recepcionou o artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a interposição de recursos e reclamações administrativas, constituem causa suspensiva para a exigibilidade do crédito tributário. A Lei Complementar, interpretada agora à luz da Constituição, consagra o princípio da ampla defesa e assegura no processo administrativo, a possibilidade de reapreciação, em segundo grau de qualquer decisão, E o faz, independentemente de depósito, estabelecendo para o recorrente o direito ao efeito suspensivo, caracterizado pela paralisação de todos os atos direcionados à execução forçada. Logo, o legislador ordinário, hierarquicamente inferior, não pode condicioná-lo a nenhum obstáculo ilógico, uma vez que tal conduta, representa uma verdadeira contradição, impondo ao contribuinte o ônus de depositar percentual do crédito que pende de apreciação, para suspender-lhe a exigibilidade. Mesmo a título de depósito, significa exigir antes parcela do crédito para sustar depois a exigibilidade do todo, incluindo a parte já exigida. Entendemos que não faz sentido. O processo administrativo tributário, deve seguir em harmonia com o Ordenamento Jurídico. É o entendimento da doutrina pátria, senão vejamos:
"O recurso é um dos meios escolhidos pela Constituição para realizar a garantia fundamental da ampla defesa assegurada no art. 5.º, LV, e, por isso, não pode sofrer nenhuma limitação pela legislação infra-constitucional. Assim é de se ter como inconstitucional a exigência do depósito prévio em dinheiro, como condição de exercer uma garantia considerada fundamental pela Constituição, como é o recurso administrativo. Mesmo que assim não se entenda, a exigência do depósito é ineficaz, ante ao que dispõe o inciso III, do art. 151 do CTN. Esse dispositivo confere as reclamações (defesa em primeiro grau) e aos recursos (reapreciação em segundo grau) a virtude de suspender a exigibilidade do crédito tributário, de modo que, inexistindo qualquer desses meios de defesa, não poderá ser praticado nenhum ato visando a cobrança daquele crédito, enquanto não vier a decisão final e irreformável. Se o recurso suspende a exigibilidade do crédito tributário, por que assim determina a norma geral da União, não pode a lei ordinária vir a exigi-lo, mesmo que parcialmente e sob a designação de depósito." (1)(Grifo nosso)
Assim também é o entendimento do Eminente Professor Hugo de Britto Machado:
" Com a interposição de recursos ou reclamações, suspende-se a exigibilidade do crédito tributário, a norma que exige o depósito como condição para o conhecimento de reclamações ou recursos, além de ser inconstitucional, porque restringe indevidamente o exercício do direito de defesa, contraria frontalmente o Código Tributário Nacional." (2)
A jurisprudência, que após a decisão do Egrégio STF passou a adotar o critério da constitucionalidade da exigência, tem evoluído no que diz respeito à afronta ao comando do artigo 151, III, do CTN. Os Tribunais Regionais Federais da 2.ª e 3.ª Regiões, têm mudado o seu entendimento e albergado a pretensão dos contribuintes, no sentido de acolher esse argumento. Todavia, face a notória importância, apresentamos a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial n.º 422.814, da lavra do Ministro Garcia Vieira, onde a 1.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em decisão indiscrepante, na sessão realizada em 03 de setembro de 2002, inacolheu os argumentos do INSS, por considerar ilegal o depósito prévio tendo em vista o disposto no art. 151, III, do CTN. Vejamos a ementa:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, III, DO CTN). DEPÓSITO PRÉVIO DE 30% PARA DAR SEGUIMENTO AO RECURSO (ART. 126, §1º DA LEI 8213/91, INTRODUZIDA PELA LEI 9528/97 E ALTERADO PELO ART. 10 DA LEI 9639/98. ILEGALIDADE.
A exigência de prova de depósito prévio de 30%, imposta à pessoa jurídica, para dar seguimento a recurso interposto em processo tributário administrativo, nos termos do art. 10 da Lei 9639/98, é incompatível com o disposto no art. 151, inciso III do CTN.
Recurso improvido" (3).
Como prova da evolução jurisprudencial a cerca da mudança do entendimento, é importante ressaltar o dispositivo final do voto do Eminente Ministro:
"Cumpre ressaltar ainda, por oportuno, que, em alguns precedentes desse Tribunal, tem sido reconhecido como legal a exigência na interposição do recurso administrativo de prova do depósito da multa, como condição para o seu recebimento (RESP 166.360/SE, da minha lavra, DJ 10/08/98).
Tenha-se como certo, entretanto, que em tais casos cuidou-se especificamente, de hipóteses relacionadas com a aplicação de normas que exigiam depósitos prévios em processos de cobrança de multas, e não em situação semelhante à espécie, na qual se trata de suspensão do crédito tributário, a teor do disposto no art. 151, III, do CTN, exigindo-se contudo, depósito prévio para o seguimento do recurso voluntário interposto pelo contribuinte." (4)
Diante desses argumentos observamos que a polêmica da exigência do depósito prévio para o seguimento do recurso administrativo para a segunda instância julgadora, não se exauriu com a decisão emanada do Pretório Excelso, haja vista, o importante argumento da afronta ao comando do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, o que indubitavelmente irá favorecer a novas reflexões por parte dos magistrados quando chamados a decidir ações que versem sobre o presente caso.
Notas
1. FREITAS, Vladimir Passos de (coord.), Código Nacional Comentado, São Paulo, Revista dos Tribuanis, 1999, p. 591/592)
2. MACHADO, Hugo de Britto. Curso de Direito Tributário, 13.ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1998, p. 125.
3. RESP 422.814. Rel. Min. Gracia Vieira. 1.ª Turma. STJ. Unânime. Recorrente: INSS, Recorrida CIA. Açucareira Paraíso. DJU: 28/10/2002.
4. In corpus cit.