Com mais de 40 anos de atraso – mas sempre a tempo – o Brasil acaba de formalizar a sua adesão incondicional à Convenção relativa ao Reconhecimento e Execução de Laudos Arbitrais Internacionais celebrada, em New York, em 1958. Dessa forma, ao passar a integrar o grupo de países signatários da denominada Convenção de New York, o Brasil dá mais um passo, e este bastante significativo, na consolidação do instituto da arbitragem.
Muito embora a arbitragem tenha sempre feito parte integrante da legislação brasileira desde o século 19, certo é que nossa legislação não acompanhou a evolução do instituto através do tempo, mantendo por muitas décadas uma feição superada e obsoleta, o que impediu que a mesma pudesse ser considerada como instrumento de solução de controvérsias. A existência, portanto, de um marco legal aplicável à arbitragem que não contemplasse a execução específica da cláusula compromissória a desqualificava como instrumento hábil para a solução de controvérsias na medida em que não se conferia às partes contratantes a segurança de ver, à efetiva ocorrência de qualquer divergência, a instauração do procedimento arbitral para a solução da mesma, nos exatos termos em que haviam originalmente ajustado. Ainda assim, buscou-se, na prática, a imposição de penalidades onerosas como mecanismo de indução ao cumprimento da cláusula compromissória pelas partes signatárias. Na realidade, a solução de controvérsias não se resume no pagamento de penalidades e, muitas vezes, a solução efetiva por meio adoção do procedimento escolhido é de valor inestimável.
No entanto, para desfazer esse quadro sombrio e obsoleto que cercava a arbitragem no Brasil, deu-se um primeiro passo muito importante quando da edição da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 – a Lei de Arbitragem. Com o advento desta, removeu-se o obstáculo que sempre impediu o desenvolvimento da arbitragem no País, ao conferir-se execução específica à cláusula compromissória. Embora não seja este o foco deste artigo, certo é que, numa perspectiva de registro histórico, não se poderá deixar de mencionar a questão de constitucionalidade levantada no Supremo Tribunal Federal quanto a artigos da Lei de Arbitragem, o que veio a ser deslindado em longo julgamento pela Suprema Corte. Assim sendo, reafirmada a constitucionalidade das disposições em questão, abriu-se o caminho para que a arbitragem encontrasse, no Brasil, a mesma adesão com que conta em outros países.
No entanto, restava pendente a adesão brasileira à Convenção de New York de 1958. Muito embora o Brasil houvesse anteriormente aderido à Convenção do Panamá de 1975 sobre o mesmo assunto, mas com escopo mais reduzido quanto aos países participantes, e contasse ainda com um capítulo na Lei de Arbitragem regulando o reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros cuja linguagem é substancialmente a mesma da Convenção, restava em aberto a adesão à Convenção de New York, que, na realidade, é um título de maturidade aos países signatários. A todos causava surpresa a relutância do Brasil em aderir à Convenção, o que somente veio a se materializar neste ano de 2002. Com mais de 40 anos de atraso, é verdade, mas sempre oportuna e festejada.
Assim sendo, todas as circunstâncias conduzem a que a arbitragem possa se desenvolver e se consolidar no Brasil como instrumento eficaz para solução de controvérsias. Há um perfeito sincronismo entre o momento em que se adere à Convenção e o estágio atual do desenvolvimento de projetos de grande porte e de estruturas de operações complexas e sofisticadas. Nesses casos, o desejável é que se recorra à arbitragem como mecanismo eficiente e eficaz de controvérsias. Por outro lado, a adoção desse mecanismo para a solução de controvérsias no âmbito dos contratos de concessão para exploração de gás e petróleo estava a requerer, por parte de toda a indústria, a eliminação de dúvidas e incertezas quanto à aplicação efetiva do procedimento arbitral.
Entretanto, a ratificação da Convenção de New York e, em especial, a linguagem do Artigo III da mesma, trouxe à discussão a questão relativa à necessidade ou não, pós-ratificação, de se proceder à homologação do laudo arbitral estrangeiro junto ao Supremo Tribunal Federal para assegurar seu reconhecimento e execução no Brasil. Muitos são os argumentos que estão sendo trazidos ao debate com base na letra da parte final do Artigo III que estabelece que "ao reconhecimento ou execução dos laudos arbitrais a que se apliquem esta Convenção não serão impostas substancialmente condições mais onerosas ou custas ou encargos maiores que os impostos quando do reconhecimento ou execução dos laudos arbitrais nacionais." O registro que se tem dessa linguagem, tida por muitos como inadequada e obscura, é de que a mesma seria produto de uma proposta feita pelo delegado inglês à sessão de elaboração da Convenção. Segundo o delegado inglês, a intenção em se incluir essa linguagem foi a de assegurar que nenhuma restrição adicional fosse imposta e que pudesse impedir a livre execução do laudo arbitral.
Baseados nessa linguagem da Convenção, há os que entendem, no Brasil, que a exigência de homologação do laudo arbitral estrangeiro pelo Supremo Tribunal Federal seria incompatível com o espírito e a letra da Convenção de New York, caso em que estaria sendo esta violada ao se admitir a necessidade de obtenção do exequatur para execução desses laudos. Não partilhamos desse entendimento, postulando que a exigência de homologação é coerente e consistente com o espírito e a letra da Convenção de New York. E é justamente sobre este tema e questões a ele conexas que se refere este artigo.
A melhor forma de iniciar a análise do tema proposto nos parece ser uma revisão detalhada de algumas disposições específicas relativas ao procedimento arbitral, na forma descrita na Lei de Arbitragem, para, em seguida, examinarmos a questão do ponto de vista da Convenção de New York.
Desvencilhando-se de prática adotada na legislação revogada, a Lei de Arbitragem trouxe um sopro de oxigênio ao instituto ao dispensar a exigência de homologação do laudo arbitral nacional como condição prévia à sua execução. O artigo 31 da Lei de Arbitragem determina que o laudo arbitral produz os mesmo efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. A revogação do artigo 1078 do Código de Processo Civil permitiu portanto que se conferisse, de imediato, ao laudo arbitral nacional os efeitos de sentença judicial, o que, na legislação anterior, somente ocorreria quando obtida a respectiva homologação pelo Poder Judiciário.
Os que defendem a inexigibilidade da homologação do laudo arbitral estrangeiro pelo Supremo Tribunal Federal pós-ratificação da Convenção de New York se baseiam na comparação do tratamento outorgado pelo artigo 31 ao laudo arbitral nacional, alegando, assim, que a exigência imposta àquele seria mais onerosa que a imposta ao laudo arbitral nacional e, consequentemente, corresponderia a uma violação ao espírito e à letra da aludida Convenção.
Deixemos, por um momento, de lado, a questão central deste artigo e examinemos a natureza dos laudos arbitrais à luz da Lei de Arbitragem. A Lei de Arbitragem, ao regular no artigo 34 e seguintes o reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros, definiu estes, no parágrafo único do artigo 34, como sendo "o que tenha sido proferido fora do território nacional." Mesmo correndo o risco da obviedade, mas em favor do encaminhamento lógico do raciocínio, tem-se que admitir como nacionais os laudos arbitrais proferidos nos limites do território nacional. Com base nessa dualidade de laudos, convencionou-se distinguir, por conseguinte, duas categorias de arbitragens – as nacionais ou domésticas e as internacionais.
No entanto, parece-nos que definir a natureza da arbitragem com base, apenas, no local em que o laudo foi proferido não é a forma mais precisa. Não se entenda daí que não concordamos com a definição de laudo nacional e laudo estrangeiro, mas entendemos que as categorias de arbitragem existentes se definam, apenas e tão somente, pela nacionalidade do laudo arbitral, entendida esta como o local em que o laudo tenha sido proferido.
Internacional será a arbitragem em que estejam envolvidas partes nacionais e estrangeiras, mas não necessariamente será estrangeiro o laudo proferido em qualquer dessas arbitragens. Isso somente ocorrerá, caso o laudo seja proferido fora do território nacional. Assim sendo, podemos imaginar duas arbitragens internacionais envolvendo as mesmas partes – uma delas domiciliada no Brasil e outra, no exterior. Numa delas, o local de arbitragem se situa fora do território brasileiro e na outra, no Brasil. No primeiro caso, teremos um laudo proferido no local da arbitragem e, consequentemente, um laudo arbitral estrangeiro, ao passo que na outra, proferido em território brasileiro, o laudo arbitral será considerado não estrangeiro. Portanto, duas arbitragens internacionais com laudos arbitrais de nacionalidade distinta. No caso da arbitragem em que se convencionou ser o Brasil o local da arbitragem, não se poderá dizer que, a despeito da existência de um laudo não estrangeiro, a arbitragem será tida como nacional ou doméstica.
Neste passo, deve estar o leitor se perguntando a razão pela qual insistimos em utilizar a expressão "laudo não estrangeiro" em lugar de utilizarmos, como seria o caso óbvio, "laudo nacional". É verdade que utilizamos essa terminologia por não concordarmos, como já dissemos, que as categorias de arbitragem se definam, apenas e tão somente, pela nacionalidade do laudo arbitral. Na realidade, entendemos existirem laudos nacionais, laudos estrangeiros e laudos não estrangeiros e que não são, necessariamente, laudos nacionais ou domésticos. A distinção terminológica não é mera filigrana sem importância concreta. E isso iremos agora demonstrar.
Do ponto de vista da legislação da jurisdição onde o laudo arbitral é proferido, a distinção entre laudos estrangeiros e laudos nacionais poderá ser suficiente. No caso brasileiro, o é. E assim o é, pois essa distinção é suficiente para determinar os procedimentos a serem adotados em caso de execução por não cumprimento voluntário pelas partes na arbitragem ou intervenção do Poder Judiciário para apreciação da legalidade do laudo arbitral então proferido. No caso brasileiro, o laudo nacional tem status similar à decisão judicial, podendo ser executado de imediato, enquanto que, no caso de laudos arbitrais estrangeiros, prevalece a exigência de homologação prévia pelo Supremo Tribunal Federal como condição para a execução.
Entendemos que a dificuldade de se ver claramente a diferença entre laudos estrangeiros e não estrangeiros (sem que se qualifiquem estes como nacionais) é de natureza prática e engendrada pelo marco legal e convencional existente até pouco no Brasil, fazendo com que a maior parte das arbitragens se realizasse fora do País. A obsolescência da legislação brasileira e a relutância em aderir às modernas convenções multilaterias jamais criaram condições para que o Brasil fosse considerado um porto seguro para a realização de arbitragens internacionais. Em muitos dos casos, optaram as partes por New York, Londres, Paris e outros centros reconhecidos internacionalmente como aptos e seguros para a realização das arbitragens.
No exemplo da duas arbitragens com as mesmas partes e em locais distintos, como descrito acima, será difícil admitir-se que uma delas não desembocará necessariamente num laudo estrangeiro (por ser realizada fora do País) enquanto a outra será objeto de um laudo nacional ou doméstico. Em ambos os casos, trata-se de uma arbitragem internacional, já que as partes têm domicílios distintos, uma no Brasil e a outra no exterior. É importante que se insista no fato de que a natureza internacional não decorre da nacionalidade das partes, nem mesmo de uma eventual escolha de lei estrangeira substantiva, mas, apenas e tão somente, da diversidade de domicílios. A escolha da lei substantiva estrangeira não terá, na arbitragem, assim como não tem no exame da controvérsia pelo Poder Judiciário, o efeito de modificar a natureza da arbitragem. Se realizada no Brasil entre partes que aqui estejam domiciliadas ou, no caso de uma empresa estrangeira, que aqui mantenha filial ou subsidiária, a escolha da lei em nada alterará a nacionalidade da arbitragem.
Admitamos, por exemplo, que o laudo arbitral seja favorável à parte estrangeira naquela que seja realizada fora do Brasil e à brasileira na realizada localmente. Admitamos, ainda, apesar do inusitado da situação, mas de novo em prol da lógica do raciocínio, que nenhuma das partes cumpra espontaneamente a decisão contida no laudo arbitral. Nesse caso, cada uma delas irá adotar os procedimentos legais para permitir a execução. Examinemos a situação da arbitragem em que o laudo decidiu pelo direito da parte domiciliada no Brasil. Inexistindo ativos da parte estrangeira, deverá a parte brasileira executar o laudo na jurisdição onde se encontrem os bens da parte vencida ou em seu domicílio. Dessa forma, e seguindo os procedimentos legais daquela jurisdição, o laudo arbitral será ali considerado como um laudo estrangeiro. Mas será que, no Brasil, local de realização da arbitragem, ainda assim ele será considerado um laudo nacional? Acreditamos que não e estamos seguros de que não o é. Daí preferirmos adotar a terminologia de laudo não estrangeiro. O que importa para a legislação brasileira é que proferido no Brasil estará ele revestido dos mesmos efeitos de uma sentença judicial. Assim sendo, tivesse o laudo reconhecido, naquela mesma arbitragem, o direito da parte estrangeira, à ocorrência de recusa de cumprimento espontâneo da condenação pela parte brasileira, estaria a parte estrangeira autorizada a executar o laudo sem qualquer necessidade de homologação, como se o laudo não estrangeiro fosse um laudo nacional.
Portanto, entendemos que a nacionalidade do laudo será função da natureza da arbitragem e do local de sua realização. Esse critério permite que possamos distinguir claramente, e com efeitos práticos importantes, os tipos de arbitragens reconhecidos no País e que são as arbitragens nacionais ou domésticas, envolvendo, apenas e tão somente, partes domiciliadas no Brasil ou que aqui mantenham ativos, e arbitragens internacionais, envolvendo partes domiciliadas no Brasil e no exterior, sendo que, quanto a estas, poderão ser ou não realizadas no Brasil. Caso sejam, os laudos proferidos terão natureza distinta dos laudos nacionais, mas não sendo como tal considerados, apesar de efeitos similares quanto à execução. Referimo-nos aqui então aos laudos não estrangeiros, como convencionamos chamar à falta de maior criatividade.
Não há dúvida de que se tem dito que todo o laudo arbitral será considerado doméstico para fins do local de realização da arbitragem e estrangeiro aos olhos da lei do domicílio da parte que não o tiver no local de realização da arbitragem. Essa dupla natureza do laudo, no entanto, parece-nos prevalecer apenas nos casos de laudos que, em nossa terminologia, se caracterizem como laudos não estrangeiros. Nas arbitragens genuinamente nacionais ou domésticas essa característica não há de prevalecer. Aliás, não há o menor interesse prático na distinção. Se ambas as partes estão domiciliadas no local de realização da arbitragem e ali têm seus ativos, inexiste qualquer razão para que se adote a distinção. Portanto, se temos como certo que nesses casos a distinção não prevalece e se torna inaplicável, logicamente não se poderá adotar o princípio como regra geral. Consequentemente, essa dupla faceta somente estará presente nos casos de arbitragens internacionais que contemplem laudos estrangeiros e não estrangeiros, como convencionamos denominar.
Resta, ainda, saber se esse critério se coaduna com o espírito e a letra da Convenção de New York, foco central deste artigo.
A linguagem do Artigo I da Convenção de New York determina que esta se aplica ao reconhecimento ou execução de laudos arbitrais proferidos no território de um Estado que não o daquele Estado em que se busca o reconhecimento e execução. Estamos aqui diante da arbitragem imaginada em nosso exemplo em que a parte brasileira e a parte estrangeira decidiram que o local da arbitragem se situasse fora do Brasil, podendo ser no de domicílio da parte estrangeira ou um local neutro. Em ambos os casos, estaríamos diante de um laudo arbitral estrangeiro para fins de execução no Brasil.
Além disso, o Artigo I da Convenção de New York estabelece que ela se aplicará também aos laudos arbitrais não considerados nacionais no Estado em que se busque o respectivo reconhecimento e execução dos mesmos.
Ora, parece que nossa preocupação em distinguir laudos nacionais de laudos não estrangeiros, ainda que ambos sejam proferidos no Brasil, tem efeitos mais práticos do que se pudesse imaginar. Tenhamos em mente que sendo as partes na arbitragem oriundas de países signatários da Convenção de New York e apenas uma delas brasileira, essa arbitragem, ainda que realizada no Brasil, continuará sendo caracterizada como uma arbitragem internacional no contexto da Convenção de New York. Sendo assim, não há como se defender que o laudo proferido no Brasil seja um laudo nacional, mas certamente será um laudo não estrangeiro. Em suma, embora a Lei de Arbitragem defina expressamente o que seja um laudo estrangeiro, inexiste nela qualquer disposição, expressa ou implícita, que impeça a adoção da terminologia distintiva por nós proposta. Portanto, a Convenção de New York se aplica aos laudos estrangeiros e aos não estrangeiros, mas certamente não se aplicará aos laudos nacionais.
Consequentemente, ao definir laudos não estrangeiros referimo-nos aos que, embora proferidos no Brasil, dizem respeito a solução de controvérsias surgidas no contexto de arbitragens internacionais, sendo que a execução desses laudos arbitrais, no Brasil, estará sujeita às mesmas regras aplicáveis à execução dos laudos nacionais.
Esgotada essa digressão, não menos relevante que o tema central deste artigo, examinemos a questão relativa ao Artigo III, fundamento utilizado para se reivindicar a desnecessidade de homologação pelo Supremo Tribunal Federal.
O Artigo III da Convenção de New York estabelece que "cada Estado Contratante reconhecerá os laudos arbitrais como vinculativos e os executará de acordo com as regras procedimentais do território onde o laudo arbitral seja invocado, segundo as condições previstas nos artigos seguintes. Ao reconhecimento ou execução dos laudos arbitrais a que se apliquem esta Convenção não serão impostas substancialmente condições mais onerosas ou custas ou encargos maiores que os impostos quando do reconhecimento ou execução dos laudos arbitrais nacionais."
Estamos aí diante do texto sugerido pela delegação inglesa que, segundo foi por esta manifestado, visa a assegurar que nenhuma restrição adicional fosse imposta e que pudesse impedir a livre execução do laudo arbitral. O importante na justificativa apresentada pela declaração da delegação inglesa, esta fonte legítima de interpretação, é de que nenhuma restrição adicional fosse imposta. Evidentemente, restrição adicional, na forma mencionada, seria qualquer outra que não as constantes do texto da Convenção.
No entanto, parece-nos bastante importante analisar a primeira parte do Artigo III em benefício de um melhor entendimento do texto. Em primeiro lugar, a assertiva constante do texto da Convenção, e esta tem caráter geral, é de que os Estados Contratantes reconhecerão os laudos arbitrais (e certamente se refere aos proferidos no contexto da Convenção) como vinculativos e os executará de acordo com as regras procedimentais do território onde o laudo arbitral seja invocado. Ora, a única interpretação possível decorrente da linguagem da Convenção é de que os Estados Contratantes terão a liberdade de estabelecer o mecanismo de reconhecimento ou execução de laudos arbitrais segundo as leis locais. Portanto, no que tange a esta parte do texto o foco da Convenção é o de conferir aos Estados Contratantes liberdade de estabelecer o que vamos denominar de procedimentos para reconhecimento ou execução. Logo, a legislação interna de cada Estado Contratante poderá atribuir a tarefa de reconhecimento ou execução do laudo arbitral ao órgão do Poder Judiciário de seu território, segundo a sua respectiva organização judiciária. No caso brasileiro, na forma da Lei de Arbitragem, essa função se insere na competência do Supremo Tribunal Federal. E não poderia ser de forma distinta, já que corresponde à tradição jurídica brasileira, tal como ocorre na homologação de sentenças judiciais estrangeiras, na forma prevista no artigo 15 da Lei de Introdução ao Código Civil.
Por outro lado, a continuação do texto da Convenção cuida das condições segundo as quais o reconhecimento ou execução de laudos arbitrais estará subordinado, ou seja, as condições previstas nos artigos seguintes. Portanto, trata-se aqui de condições para a execução e não mais de procedimentos para a execução. Há liberdade outorgada aos Estados Contratantes para estabelecer procedimentos para a execução segundo as lei locais, mas os órgãos judicias competentes de cada Estado Contratante estarão adstritos às condições contidas nos Artigos IV, V e VI, sendo que, quanto aos dois últimos, refere-se a Convenção às hipóteses de recusa para reconhecimento ou execução de laudos arbitrais.
Feita esta distinção fundamental entre procedimentos e condições para a execução de laudos arbitrais, examinemos a extensão da linguagem contida no texto da Convenção e defendida pela delegação inglesa. Nunca será demais repetir o texto que estabelece que "ao reconhecimento ou execução dos laudos arbitrais a que se apliquem esta Convenção não serão impostas s condições substancialmente mais onerosas ou custas ou encargos maiores que os impostos quando do reconhecimento ou execução dos laudos arbitrais nacionais."
Há dois aspectos importantes a mencionar quanto ao texto da Convenção. Ao utilizar a expressão "condições mais onerosas", a Convenção se refere especificamente às condições para reconhecimento ou execução, nada tendo a ver, portanto, com os denominados procedimentos para reconhecimento e execução. É muito importante que não se confundam as duas expressões, já que a linguagem do Artigo III as adota com o sentido mencionado acima, não podendo ser ambas tidas como intercambiáveis. Essa interpretação está coerente com a intenção pretendida pela delegação inglesa, que se referia simplesmente a condições e não a procedimentos.
Por outro lado, ao se referir a condições mais onerosas que as aplicáveis aos laudos arbitrais nacionais, e nesta categoria incluiríamos os que denominamos de laudos arbitrais não estrangeiros, o que busca a Convenção é evitar que se criem condições adicionais àquelas contidas na própria Convenção e que, mutatis mutandis, refletem um consenso das legislações para reconhecimento de laudos arbitrais, ou a recusa destes.
Vale lembrar que, na categoria de condições mais onerosas, estaria a exigência que, por muitos anos e até pouco tempo no Brasil, vigorou de que o Supremo Tribunal Federal somente outorgaria o exequatur a laudos arbitrais estrangeiros que fossem inicialmente reconhecidos por Tribunal do local onde se realizou a arbitragem.
Assim sendo, entendemos inexistir fundamento na afirmação de que a exigência de homologação dos laudos arbitrais estrangeiros pelo Supremo Tribunal Federal seria dispensável por atentar contra a letra e o espírito da Convenção de New York. Essa exigência se enquadra na liberdade conferida aos Estados Contratantes para determinar procedimento de acordo com sua legislação interna. Negar esse direito aos Estados Contratantes é transformar a linguagem da Convenção em letra morta. Certo é, no entanto, que, no decorrer do juízo de delibação do Supremo Tribunal Federal, deverá ele levar em conta as condições previstas na Convenção e que, na realidade, se encontram dispostas nos artigos 37, 38 e 39 da Lei de Arbitragem.
Estamos cientes de que este artigo contém algumas posições que divergem daquelas usualmente adotadas e que são tidas como insofismáveis. No entanto, e sobretudo no caso brasileiro onde tudo é novo no campo da arbitragem, o debate é saudável e bem vindo. Não pretendemos ser detentores de verdades incontestáveis, mas desejamos que se tenha abertura de raciocínio para refletir sobre questões dessa natureza. Nesse sentido, ficam essas idéias colocadas para discussão, na certeza, pelo menos, de que refletem uma interpretação coerente do texto da Convenção e de nossos textos legais.