Capítulo III
1. NATUREZA JURÍDIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Natureza é “o conjunto de elementos, traços ou características inatas”[143]. Assim, natureza jurídica é a afinidade que um instituto jurídico tem em variados aspectos ou a que categoria jurídica está inserida no âmbito do Direito.
De início, é salutar a compreensão da obrigação tributária, visto que o crédito tributário tem a mesma natureza daquela (obrigação tributária), conforme preleciona o artigo 139 do Código Tributário Nacional[144].
Isso posto, a obrigação tributária comporta quatro elementos (sujeito ativo, sujeito passivo, objeto e causa). O sujeito ativo representado pelo Estado será sempre o credor da obrigação, a quem incumbe à tarefa de criar, fiscalizar e cobrar os tributos. De outro lado da relação jurídico-tributária, encontram-se os contribuintes ou responsáveis, que devem atender ao conteúdo da obrigação tributária principal ou acessória[145].
A relação jurídico-tributária existente entre os dois sujeitos gravita em torno de um objeto, intitulado como objeto da obrigação tributária, que se traduz como à prestação a que deve se submeter os administrados. Referida prestação subdivide-se em principal e acessória. Se de cunho pecuniário a obrigação será de dar e, portanto, se insere na categoria de obrigação principal; se não pecuniária a obrigação será de cunho instrumental de fazer ou não fazer, logo se encaixa na outra categoria. Observa-se, entretanto, que essa prestação é decorrente de um elemento motivador, a causa, concretizada pelo fato gerador, isto é, hipótese de incidência materializada[146].
A rigor, percebe-se dessa breve explanação, que a natureza jurídica da obrigação tributária é a sujeição dos administrados de atender ao conteúdo da norma, em decorrência do direito potestativo do fisco de efetuar o lançamento e, por corolário, a constituição do crédito tributário[147].
Destarte, o Crédito Tributário como “vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)”[148], tem na sua natureza jurídica a mesma afinidade que àquela da obrigação tributária. Em outros dizeres, uma vez constituído o crédito tributário, este somente modifica-se, extingue-se ou suspende-se, nos casos definidos em lei, fora dos quais não é dado ao ente político dispensar, transacionar o seu pagamento, tendo em vista que o tributo “por sua própria definição legal, há de ser cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art. 3º).”[149].
Sem mais delongas, percebe-se que o Crédito Tributário é fonte de obrigação tanto para o sujeito ativo, que deve cobrar o tributo, como para o sujeito passivo, que deve pagar o tributo, sem a possibilidade de renunciarem a esses deveres.
2. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
Crédito público é sinônimo de Divida ativa. Em poucas palavras, Divida ativa é crédito tributário ou não tributário exigível e não liquidado.
Para que o Crédito Tributário impago gere a Certidão de Dívida Ativa, deve-se seguir um rito que começa com a inscrição em Dívida ativa, cujo conceito já restou explanado. O feito da inscrição é dar publicidade a terceiros que venham transacionar com o devedor tributário, como forma de permitir a tomada de decisões acerca da realização de negócios jurídicos[150]. Além disso, tal procedimento tem o condão de conferir liquidez e certeza da dívida com o intento de formar o título executivo extrajudicial (CDA – Certidão de Dívida Ativa), materializado por meio do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, obedecido os requisitos do artigo 202, do CTN[151].
Não se confundem o ato de Inscrição em Dívida Ativa com a Certidão de Dívida Ativa, pois possuem finalidades distintas e expedidas em momentos diversos. A primeira é o ato pelo qual se cria o título executivo extrajudicial e precede à segunda. Esta é o documento que lastreia a Ação de Execução Fiscal.
Extraída a CDA, o título gozará da presunção relativa de liquidez e certeza, podendo ser elidida por prova em contrário. Não obstante, não basta a mera força executiva do título se este for revestido de vícios, como ausência dos requisitos do artigo 202, do CTN[152] e omissão da origem da dívida e da natureza do crédito.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça[153] já se manifestou no mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INVIABILIDADE DA AMPLA DEFESA DO EXECUTADO. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.
1. In casu, a recorrente pleiteia o reconhecimento da validade da CDA, ao argumento de que o título atendeu às determinações legais.
2. O Magistrado sentenciante e o acórdão impugnado frisaram que, na hipótese, a CDA não continha os elementos indispensáveis ao reconhecimento de sua validade, notadamente o fundamento legal da dívida, a forma de calcular os juros e a legislação aplicada. Asseverou textualmente o acórdão que a única informação contida no título executivo era de tratar-se de dívida de natureza não previdenciária - origem não fraudulenta, não se conseguindo sequer saber a origem da dívida, diante do caráter genérico dos dispositivos, o que inegavelmente aniquila o direito de defesa do executado.
3. Veja-se que, da comparação feita pelas instâncias ordinárias entre os elementos contidos no título executivo e aqueles exigidos pelas normas que regem a matéria, não foi possível constatar a higidez necessária para formalização da CDA, ficando comprometida a ampla defesa do executado.
4. Deve-se ressaltar, inclusive, que, tendo sido oportunizada a emenda da CDA, consoante assinalado no decisum primevo, quedou-se silente a Autarquia, limitando-se a afirmar que o título atendia aos requisitos legais.
5. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido.
Na linguagem coloquial, o êxito da ação executiva depende de um título formal redondo, sem vícios.
3. MEIOS DE COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Esgotados os meios para o recebimento do crédito tributário, na esfera administrativa, restará a Fazenda Pública um mecanismo, restrito a ela, de procedimento especial, para satisfação do seu crédito, qual seja, a Execução Fiscal, regulada pela Lei nº 6.830/1980 e, subsidiariamente pelo Código de Processo Civil.
Menciona-se Execução Fiscal, posto que a lei, em princípio, não dá alternativa para a Fazenda Pública, senão o ajuizamento do instrumento processual próprio e único, para a cobrança do crédito tributário via judicial, tendo em vista que sua atividade é vinculada (vide item 1 deste Capítulo), por conta do que dispõe o artigo 3° do CTN[154].
Como é inerente dos processos executórios, a Execução Fiscal não visa à declaração de um direito ou constituição de um crédito, mas o seu recebimento por estar munida de um título executivo extrajudicial, a famosa Certidão de Dívida Ativa, que goza da presunção de liquidez e certeza[155], conforme já relatado no item antecedente. Diferentemente do pedido de falência por impontualidade, que se exige um valor mínimo, tal requisito não se faz presente na Execução Fiscal, que pode ser proposta sem qualquer patamar de valor mínimo ou máximo.
Registra-se, por oportuno, que a competência para processar e julgar a Execução Fiscal exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da maléfica falência, por força do artigo 5º da citada Lei[156].
Distribuída a petição inicial e estando em ordem, o Juiz ordenará a citação do executado (réu), via Correio, se por outra forma não se requerer, para pagar o débito, garantir a execução ou indicar bens à penhora, no prazo de 05 (cinco) dias. Findo o prazo, procede-se a penhora dos bens do executado, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para opor embargos à execução. Não opostos os referidos embargos, o bem penhorado será avaliado e praceado[157].
A fim de dar maior celeridade no feito, os atos praticados pela Fazenda Pública independem de preparo ou prévio depósito, além de dispensá-la do pagamento das custas e emolumentos, é a conclusão que se extraí do artigo 39 da referida Lei[158].
Inexitosa a citação do executado ou não localizados bens, sujeitos à penhora, é facultada a Fazenda Publica requerer a suspensão do processo pelo período de 01 (um) ano, sem que ocorra prescrição, conforme se vê do enunciado do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais[159].
Como se nota, a busca pela satisfação do crédito tributário conta com um procedimento especial, de amplas prerrogativas para que a Fazenda Pública alcance o “bem da vida”.
4. (I)LEGITIMIDADE DO ESTADO PARA O PEDIDO DE FALÊNCIA PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
Firmaram-se, no sistema anterior, sob a ótica do Decreto-Lei 7.661/45 (antiga Lei de Falências), algumas correntes de entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da legitimidade ou não do Estado para o pedido de falência pelo inadimplemento de obrigação tributária.
A primeira corrente doutrinária, formada por célebres juristas, tais como Fazzio Junior, Amador Paes de Almeida, Fábio Konder Comparato e os Ministros Costa Leite e Eduardo Ribeiro, perfilharam-se ao entendimento que a restrição imposta pela lei de quebras não excluía a legitimidade ativa da Fazenda Pública de requerer a falência de seu devedor[160].
Em contraria visão, a segunda corrente doutrinária, sustentava a falta de interesse legitimo da Fazenda Pública de postular a falência de seu contribuinte. Destacam-se os renomados juristas Rubens Requião, Ricardo Negrão e o Ministro Cláudio Santos[161].
Apesar da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2010, já sob a égide da nova Lei Falimentar, por ocasião do julgamento do Resp 363.206/MG[162], ter firmado entendimento no sentido de que à Fazenda Pública falece de legitimidade, ainda sim, a questão desafia vários debates.
4.1. Impontualidade
Conforme já acentuado, para que o credor possa postular a falência do devedor, pela impontualidade, é fundamental a existência de um título executivo judicial ou extrajudicial protestado no importe superior a 40 (quarenta) salários-mínimos.
Segundo Amador Paes de Almeida, “não fazendo a lei qualquer restrição quanto à natureza da dívida (se civil ou comercial), não faz também com relação a credor, que pode ou não ser empresário.”[163].
Data vênia, em que pese a Lei Falimentar seja omissa quanto à natureza do credor, por si só, não significa anuência, particularmente, se a referida Lei for incompatível com a qualidade daquele credor, no caso, o Estado. Em desfavor da legitimidade da Fazenda Pública requerer a falência do devedor tributário pela impontualidade, denotam-se várias barreiras.
A primeira delas é de que o Fisco possui instrumento próprio para a cobrança do crédito tributário, não lhe restando outro meio que não aquele posto à sua disposição (Execução Fiscal), em virtude de sua atividade de cobrança estar plenamente vinculada (vide item 3 deste Capítulo).
Nessa ótica, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 287.824/MG[164], da Lavra do Ministro Francisco Falcão, ocorrido em 20/10/2005, negou à Fazenda Pública o direito de postular a falência de seu devedor, dentre outras, na medida em que ela dispunha de instrumento específico para cobrança do crédito tributário. In verbis:
TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN.
[...]
IV - Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário.
[...] (grifei)
Outro empecilho de cunho jurídico, diz respeito à norma do artigo 187 do CTN, recepcionada pela norma do artigo 29 da Lei de Execuções Fiscais, que afasta os créditos fiscais da vis attractiva do juízo falimentar. Assim sendo, não há razão para a Fazenda Pública postular a falência de seu devedor, para logo após a decretação, informar ao juízo universal que seus créditos não estão sujeitos ao par condittio creditorium. O oposto desse entendimento criaria uma situação hermenêutica paradoxal, conforme aduz Gladston Mamede: “o credito fiscal não é atraído para o juízo concursal, mas poderia provocar a sua instauração, na hipótese de falência.”[165].
Realce-se, aqui, que a ilegitimidade por falta de protesto da CDA é matéria superada, já que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, se pronunciou a favor da possibilidade do protesto[166].
Mais a mais, visualiza-se outros impedimentos que tornam a Fazenda Pública ilegítima, porém serão abordados nos itens seguintes, para uma melhor didática, mas que poderão ser utilizados também como contra-argumento ao pedido de falência pela impontualidade.
4.2. Execução Frustrada
Entre aqueles que defendem a hipótese da Fazenda Pública postular a falência da empresa figuram os Procuradores da Fazenda Nacional Thayana Felix Mendes e Thiago Cioccari Brigido, ao afirmarem[167]:
[...] A Execução Fiscal não pode ser vista pela jurisprudência como o único e exclusivo meio idôneo de cobrança dos débitos públicos, seja por não existir garantia de eficácia, seja por retirar do Estado, sem que haja previsão legal expressa, outros meios constitucionalmente compatíveis com as prerrogativas da Fazenda Pública. De fato, resta afastado o interesse de agir do Fisco para a decretação da falência com base na simples impontualidade. [...] Mas é inegável que existe o interesse jurídico geral da Fazenda Pública em iniciar o processo falimentar com base na execução frustrada ou diante da comprovação de atos de falência. Seja para fazer cessar as atividades e proteger o mercado contra o abuso econômico dos devedores tributários, seja para preservar a isonomia dos credores em concurso junto ao Juízo universal [...] (grifei)
Todavia, discorda-se dos Ilustres Procuradores, quanto aos pontos da execução frustrada e práticas de crime falimentar, pelo simples fato de faltar o interesse de agir da Fazenda Pública na postulação da falência de seus devedores tributários. Nas lições de Humberto Theodoro Junior[168]:
O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial. Mesmo que a parte esteja na iminência de sofrer um dano em seu interesse material, não se pode dizer que exista o interesse processual, se aquilo que se reclama do órgão judicial não será útil juridicamente para evitar a temida lesão.
Ora, o interesse de agir desdobra-se na adequação da necessidade-utilidade, e é inegável que existe a necessidade da Fazenda Pública de obter a proteção do Poder Judiciário para a satisfação do seu crédito, contudo, falta o requisito da utilidade, porquanto o procedimento falimentar não é o meio viável para proteção dos interesses do Poder Público, sobretudo, quando se funda na hipótese de execução frustrada.
Assim, não pode prevalecer, em que pesem opiniões em contrário, a afirmação de que o requisito da utilidade surgiria do insucesso do Fisco em receber seus créditos através da execução fiscal. Se, nem mesmo por meio de uma execução individual, em que não concorre com outros devedores, o Poder Público consegue satisfazer seus créditos, o que dizer, então, de uma execução concursal, em que está submetido a uma ordem de pagamento, principalmente quando se considera que, nos termos da nova sistemática, não ocupa mais a segunda posição nessa ordem?[169] (grifei)
Na verdade, se considerar a classe dos créditos concursais[170] e extraconcursais[171], o Estado ocupa a oitava posição no ranking geral de preferências, o que demostra a nítida falta da utilidade da falência fundada na execução frustrada. Pasme, se o crédito não foi satisfeito na Execução Fiscal o que dirá, então, na falência?
4.3. Atos de Falência
Há uma grande crítica, por parte de alguns doutrinadores, e de certa maneira razoável, do emprego da Recuperação Judicial por atos de falência, como meio de defesa do devedor, para elidir a decretação de sua falência. Não se faz “vista grossa” que esses atos “possam vir em prejuízo dos credores, de credores por dividas ainda por vencer e sem título executivo”[172].
Entretanto, é inegável que expurgar o pedido recuperatório, por parte do devedor que tenha cometido àqueles atos, é infringir um dos princípios basilares do nosso ordenamento jurídico, o devido processo legal, esculpido no artigo 5°, LIV, da Constituição Federal de 1988[173]. Ao contrário sensu, estar-se-ia pré-julgando, indiscriminadamente, todos os empresários financeiramente saudáveis ou não, taxando-os de falidos desonestos ou pior de criminosos.
Consoante se viu no item 8.3 do Capítulo 2, somente empresas visivelmente estruturadas, no exíguo prazo de dez dias, impetrarão sucesso no pedido recuperatório, seja no momento da propositura do pedido ou na aprovação do plano. Esse benefício não teria maiores implicações, caso não fosse postulado contra a Fazenda Pública, uma vez que o crédito desta não se submete à recuperação judicial (vide item 9 do Capítulo 2).
Estaria ali, o primeiro obstáculo a justificar a ilegitimidade ativa da Fazenda Pública em postular a falência de seus devedores por atos de falência. Nesse diapasão, o ilustre professor Rubens Requião[174] discorre que:
De nossa parte, estranhamos o interesse que possa ter a Fazenda Pública no requerimento da falência do devedor por tributos. Segundo o Código Tributário Nacional, os créditos fiscais não estão sujeitos ao processo concursal, e a declaração da falência não obsta o ajuizamento do executivo fiscal, hoje de processamento comum. À Fazenda Pública falece, ao nosso entender, legítimo interesse econômico e moral para postular a declaração de falência de seu devedor. A ação pretendida pela Fazenda Pública tem, isso sim, nítido sentido de coação moral, dadas as repercussões que um pedido de falência tem em relação às empresas solventes.
De qualquer sorte, aos que não são adeptos a essa teoria, não terão maiores resultados, especialmente porque a cobrança do tributo é atividade vinculada e o instrumento processual para resgatar o crédito, é um só, a Execução Fiscal[175], sendo certo, que a falência não pode servir como aparelho de coação, conforme se verá no item a seguir.
5. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA FALÊNCIA COMO FORMA DE COBRANÇA
A Lei n° 11.101/05, conforme já ilustrado anteriormente, tem por objetivo a preservação da empresa, para que esta exerça a sua função social e não ser o meio de tutelar direito individual do credor, inclusive prevendo sanção ao abuso no uso da falência[176].
Aliás, ao meu sentir, a pretensão da Fazenda Pública de requerer a falência de seus devedores tem nítido sentido de coação, porquanto a Fazenda não almeja a exclusão do empresário, com o fito de preservar outras, mas anseia tão somente o recebimento de seus créditos, a uma porque o executivo fiscal é mais célere e é simples se comparado com a falência, a duas, porque o mercado encarrega-se de eliminar o mal empresário, não necessitando de intervenção do Poder Público, a três, porque a posição de seu crédito não se alterará.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[177] está afinada nesse mesmo tom, ao decidir que a falência não pode ser utilizada, como forma de coação.
FALÊNCIA. INSTRUMENTO DE COAÇÃO PARA COBRANÇA DE DÍVIDAS. INCOMPATIBILIDADE.
Não havendo real fundamento para o requerimento da falência, que, de procedimento indispensável à liquidação de patrimônio de empresa insolvente, transmuda-se em instrumento de coação para a cobrança e vidas, a quitação do débito, descaracterizando o estado de insolvência, mormente quando comunicado ao juízo o desinteresse do credor único no prosseguimento do processo falimentar, impõe a extinção do processo. Recurso especial conhecido e provido.
Por oportuno, nunca é demais relembrar o argumento de cunho consequencialista explanado com maestria pelo Ministro Ruy Rosado de Aguir, no julgamento do REsp 136.389/MG, ao afirmar que “(s)e ao Estado é dado requerer falência, isso não é uma possibilidade, é um dever. Se o Estado requerer a falência de todos os seus devedores, será o caos; se tiver o direito de escolher uns devedores e não outros, será um caos pior”[178]. Tal fato decorre de uma premissa lógica, posto que o princípio da insignificância[179], aplicado no âmbito penal, não transcende a outros ramos do direito. Trocando em miúdos, não será dado ao Fisco o poder de renúncia sob o crédito tributário, por mais que seu o valor seja insignificante, por tratar-se de cobrança compulsória. A contrário sensu, o Fisco estaria dilacerando o princípio da isonomia[180], ao privilegiar uns e outros não.
6. INCOMPATIBILIDADE DA LEI Nº 11.101/2005 COM A LEI Nº 6.830/1980, SOB O ASPECTO DA DISCUSSÃO DA DÍVIDA ATIVA
Alfim, resta examinar a incompatibilidade das duas normas. Duas situações apresentam-se antagônicas: i) o Fisco almeja a falência de seu devedor tributário e apresenta o pedido, com base na impontualidade, execução frustrada ou atos de falência; ii) o devedor apresenta defesa arguindo vício no título executivo (CDA).
Numa primeira leitura, sem o devido aprofundamento e conhecimento, a situação exposta supra não revela animosidade entre as Leis nº 11.101/2005 e nº 6.830/1980.
Recorda-se, talvez por ter passado despercebido pelo leitor, que a competência para processar e julgar a Execução Fiscal exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência (vide item 3 deste Capítulo). Por essa razão a Lei nº 6.830/1980, que regula a cobrança da Dívida Ativa, no artigo 38 anuncia à máxima de que só será cabível a discussão judicial da CDA nos próprios autos do processo de Execução Fiscal[181], salvo as ações de iniciativa do devedor (ação anulatória, ação de repetição do indébito, mandado de segurança etc.)[182].
Logo, proposta a ação falimentar pelo Fisco e contestada a sua pretensão pelo devedor, o mérito da discussão sobre o crédito fiscal passaria ao juízo da falência, o que é inadmissível pela ótica do artigo 38 da Lei de Execuções Fiscais e também atentaria contra o artigo 187 do Código Tributário Nacional[183].
Portanto, o enquadramento do Fisco na classe dos credores que podem requerer a falência de seus devedores, vai de encontro com todo um sistema normativo lógico.