1 A INCORPORAÇÃO DE TRATADOS INTERNACIONAIS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Escrevia Álvaro Augusto Ribeiro Costa que:
(N)o Brasil de hoje, vivemos um flagrante paradoxo: no plano das normas, não é muito o que se poderia acrescentar às vigentes, no tocante à proteção Teórica dos direitos humanos. A realidade, porém, mostra que a violência contra a cidadania no Pais assume dimensões, formas e alcance nunca dantes verificadas. Por isso, superar a distancia entre o Brasil normativo – o abstrato – e o Brasil real – concreto – é o grande desafio que enfrenta a Nação.
Desta forma, podem os tratados internacionais de Direitos Humanos prestar um grande auxílio ao ordenamento jurídico brasileiro, desde que negociados, assinados e ratificados pelo nosso Estado, em conformidade com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988). Acordos, tratados e convenções que versam sobre o conteúdo dito de Direito Internacional de Direitos Humanos se multiplicam na Sociedade Internacional, sejam em âmbito universal, como em âmbito regional. E o Brasil é um dos países que vem negociando, assinando e se vinculando a essas convenções com uma certa assiduidade: tanto no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA) e no Mercosul, quanto no âmbito das Nações Unidas (ONU) e da Organização Mundial do Comércio (O.M.C.), por exemplo.
Nada mais claro do que se prestar à análise dos dispositivos constitucionais que servem de procedimento para a internalização destas convenções internacionais. E, começar-se-á pelos dispositivos direcionados à internalização de todos os tipos de acordos internacionais, não somente os de conteúdo de Direitos Humanos. Deste modo, artigos 84, VIII e 49, I da Constituição de 1988 serão examinados a seguir.
1.1 FASE DE NEGOCIAÇÃO
A Constituição Federal de 1988 prescreve, no artigo 84, que “compete privativamente ao Presidente da República: (...) VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.
Combinado com o artigo 21, ainda da CF/88, que estabelece como sendo competência da União: “manter relações com Estados estrangeiros e participar de Organizações Internacionais”, temos a competência para agir em nome do Estado em suas relações internacionais, delegada ao Presidente da República. Não se esquecendo, claro, da necessidade deste exercício de competência ser referendado pelo Congresso Nacional.
No Brasil, delegam-se poderes de negociação de convenções internacionais a pessoas específicas, ou seja, aqueles munidos de ‘plenos poderes’ para negociar em nome do Presidente da República: os Chefes de Missões Diplomáticas, sob a responsabilidade do Ministério das Relações Exteriores, eximindo o Chefe de Estado deste tipo de negociação corriqueiro no âmbito das relações internacionais.
Assim, concluem-se capacitados para negociar tratados internacionais em nome do Estado brasileiro, o Chefe de Estado, o Ministro das Relações Exteriores “e os representantes acreditados pelo Estado brasileiro em conferências e Organizações Internacionais (plenipotenciários) (e os) Chefes de Missões Diplomáticas (embaixadores)”.
Faz-se necessário ressaltar que estes representantes dotados de ‘plenos poderes’ podem negociar qualquer tipo de tratado internacional: acordos comerciais, tratados constitutivos de Organizações internacionais (O.Is.), tratados puramente normativos, não importando a matéria a ser discutida.
1.2 APROVAÇÃO PARLAMENTAR
É pela aplicação do artigo 49, I da CF/88 que acontece a aprovação parlamentar para que o Chefe de Estado, exclusivamente, possa ratificar uma convenção internacional. Definida “como uma autorização ao Presidente da República para a ratificação de um tratado, é característica dos sistemas democráticos”.
Dispõe o artigo 49 que “é da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.
Corrobora-se assim, a colaboração entre Executivo e Legislativo no processo de internalização de tratados internacionais pelo Estado brasileiro: o acordo só é perfeito quando a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da República, se somar à vontade manifesta do Congresso Nacional, representante do Poder Legislativo. Vale ressaltar que, de acordo com o histórico das Constituições anteriores, a conjugação de vontades entre Executivo e Legislativo é uma constante no que diz respeito à conclusão de tratados internacionais.
E, no sistema brasileiro, a forma dessa autorização parlamentar, é o decreto legislativo do Congresso Nacional. Ou seja, assinado o tratado pelo Presidente da República, aprovado pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, segue-se a ratificação do mesmo.
Importante ressaltar que a aprovação de um tratado internacional pela ação conjunta dos Poderes Executivo e Legislativo de um certo Estado (neste caso específico, o Brasil), não deve ser examinada como mera questão de direito interno. Aponta-se aqui para um dos pontos de convergência entre o direito constitucional e o direito internacional, fenômeno que se apresenta através, não somente da ‘internacionalização’ do direito constitucional, mas também, da ‘constitucionalização’ do direito internacional.
Quanto à natureza deste decreto legislativo, ressalta-se que o decreto legislativo é tido como ‘veículo de aprovação’ dos direitos e deveres previstos em tratados internacionais no ordenamento jurídico interno, não existe aqui poder de ‘criar’ ou de ‘introduzir’ aquele direito (internacional) por parte de tal decreto. Quem o cria e o introduz é o próprio tratado internacional. Cabendo ao decreto legislativo sua aprovação.
Conforme sustenta Heleno Torres, a Constituição Federal conclui definido o patamar dos tratados face às leis: permanecem como normas de direito internacional no ordenamento interno. Ora, o tratado incorporado não se transforma em direito interno, “com roupagem de lei ordinária, mas, ao contrário, mantém a natureza de norma internacional”. E isso com base no artigo 102, III, b), da Constituição Federal.
1.3 FASE DE RATIFICAÇÃO
“Não gera efeitos a simples assinatura de um tratado se este não for referendado pelo Congresso Nacional, já que o Poder Executivo só pode promover a ratificação depois de aprovado o tratado pelo Congresso Nacional”.
O ato de ratificação de tratado internacional é considerado tanto pelo direito interno quanto pelo direito internacional: ato de governo e ato internacional. O Chefe de Estado é o competente para ratificar tratados internacionais, ou seja, confirmar seu vínculo à matéria discutida no âmbito do ordenamento jurídico internacional, perante outros Estados negociadores. Como já foi dito, aprovado pelo Congresso Nacional, fica o tratado internacional passível de ratificação, ficando sob a discricionariedade do Presidente da República a decisão sobre o momento e a conveniência da sua efetivação. Em definitivo, o ato de ratificação é irretratável.
A promulgação do tratado internacional se dá com a troca ou o depósito dos instrumentos internacionais de ratificação. Os efeitos desta promulgação dizem respeito à execução do tratado internacional no ordenamento jurídico interno e à constatação da regularidade do processo legislativo: ora, o Poder Executivo deve constatar a existência de um tratado obrigatório, que vincule o Estado.
Findos os atos completamente distintos: aprovação pelo Congresso Nacional, através de decreto legislativo e a ratificação do tratado internacional pelo Presidente da República, seguida da troca ou depósito do instrumento de ratificação, passa o tratado a produzir efeitos jurídicos no âmbito do direito interno, assim como no âmbito do direito internacional.
Vale concluir que este procedimento de internalização de tratados internacionais, previsto pela constituição brasileira, “é uma autêntica expressão do constitucionalismo”, pois estabelece uma sistemática de equilíbrio entre os Poderes Executivo e Legislativo, buscando-se assim descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder por parte do Executivo, como nos provava o exemplo europeu.
Contudo, no texto constitucional não consta previsão que enfrente os problemas consequentes das relações entre os direitos interno e o internacional. Não há menção expressa sobre a utilização de uma das correntes doutrinárias que versam sobre a matéria: monismo ou dualismo. Assim, resta difícil e controvertida a resposta à sistemática de incorporação dos tratados: é ela automática ou não automática?
E, salvo no caso de tratados internacionais de Direitos Humanos, não se encontra realmente uma resposta conclusiva.
1.4O CASO ESPECÍFICO DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE CONTEÚDO DE DIREITOS HUMANOS
É predominante o entendimento, diante do silêncio constitucional, sobre o Brasil adotar a corrente dualista, pela qual existem ordenamentos jurídicos diversos (o de direito interno e o de direito internacional). E, para que o tratado internacional surta efeitos no âmbito do direito interno, necessita-se a força de um ato normativo nacional: no caso do Brasil, um decreto de execução, expedido pelo Presidente da República, com finalidade específica de conferir execução e cumprimento ao tratado devidamente ratificado no âmbito interno.
Contudo, embora este seja o entendimento doutrinário predominante, este trabalho entende que estas interpretações não alcançam os tratados ditos de Direitos Humanos. E é por força do artigo 5º, Parágrafos 1º e 2º da CF/88 e, do parágrafo 3º deste mesmo artigo 5º, trazido pela Emenda Constitucional 45, adotada em 2004, que sustenta-se este entendimento. Assim, passa-se à análise destes dispositivos, com intuito de se defender a adoção, por parte da nossa Constituição, de um sistema jurídico misto, diferenciando a incorporação dos tratados internacionais de Direitos Humanos.
1.4.1 ANÁLISE DO ARTIGO 5º, PARÁGRAFO 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
A CF/88, no intuito de reforçar o vínculo impositivo das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, institui o princípio da aplicabilidade imediata dessas normas. E “este princípio ressalta a força normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo um regime jurídico específico endereçado a esses direitos”.
O princípio da aplicabilidade imediata objetiva assegurar a força dirigente e impositiva dos direitos e garantias fundamentais, prevê tornar tais direitos prerrogativas automaticamente aplicáveis pelos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, ou seja, é de responsabilidade destes Poderes conferir eficácia máxima e imediata a todo preceito definidor de direitos e garantias fundamentais.
Na mesma linha de entendimento, Canotilho afirma que o sentido fundamental desta aplicação direta está em constatar que “os direitos, liberdades e garantias são regras e princípios jurídicos, imediatamente eficazes e atuais”. E isso por via direta da Constituição e não pela interposição do legislador: não devem ser consideradas normas que servem simplesmente para a produção de outras normas, e sim como normas reguladoras de relações jurídico-materiais. De acordo com a professora Flávia Piovesan, é nesta linha que se deve fazer a interpretação dos dispositivos constitucionais relacionados ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.
1.4.2 ANÁLISE DO ARTIGO 5º, PARÁGRAFO 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Afirma Cançado Trindade que a Constituição Brasileira de 1988, após proclamar que o Brasil se rege em suas relações internacionais pelo princípio, inter alia, da prevalência dos direitos humanos (artigo 4(II)), constituindo-se em Estado Democrático de Direito tendo como fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana (artigo 1 (III)), estatui, - consoante proposta que avançamos na Assembléia Nacional Constituinte e por esta aceita, - que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja Parte (artigo 5 (II)). E acrescenta que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5 (I)).
Na verdade, o disposto no artigo 5º, parágrafo 2º, da CF/88 é conforme a nova tendência seguida pelas Constituições latino-americanas recentes, preocupadas em conceder um tratamento diferenciado no ordenamento jurídico interno no que diz respeito aos direitos e garantias individuais consagrados no âmbito do direito internacional. Ora, se para a internalização dos tratados internacionais em geral é exigida a intermediação do Poder Legislativo através de ato com força de lei, outorgando vigência e obrigatoriedade às disposições; nos casos dos tratados internacionais de Direitos Humanos em que o Brasil é Parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam a integrar o rol dos direitos constitucionalmente consagrados e assim, exigíveis de maneira direta e imediata no âmbito da ordem jurídica interna.
Ao dispensar tratamento especial à matéria de Direitos Humanos, essas Constituições reconhecem automaticamente a relevância desta categoria de proteção internacional, entendem a importância das consequências deste tipo de proteção internacional para o âmbito interno.
No entendimento do professor Valério Mazzuoli, a previsão do artigo 5º, parágrafo 2º, da CF/88, é um exemplo da teoria de ‘vasos comunicantes’ ou ‘cláusulas de diálogo’, explicadas pela professora Delmas-Marty como cláusulas que demonstram que a “utilidade maior dos instrumentos de proteção aos direitos do homem é a de indicar, para além dos princípios frequentemente vagos que os possuem, uma coerência do conjunto que possa indicar a direção a seguir.
Caracteriza assim a proteção internacional dos Direitos Humanos essa confluência de valores que une diversos direitos, através destes vasos comunicantes, promovendo uma troca incessante entre eles e, em consequência, permitindo que se fortaleçam no objetivo maior de proteção aos Direitos Humanos. Este encontro de normas de proteção aos seres humanos não poderia ser mais benéfica, compondo um universo de normas dentro do sistema jurídico, não importando se são provenientes do direito internacional ou do direito interno.
1.4.3 ANÁLISE DO PARÁGRAFO 3º, DO ARTIGO 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, PREVISTO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 45 DE 2004
A Emenda Constitucional número 45 de 2004, no que diz respeito aos Direitos Humanos, soma um 3º parágrafo ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Prevê o parágrafo que“os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Entende-se que o exame de constitucionalidade de uma lei não deve ter sua compatibilidade ligada somente às normas constitucionais, mas também às responsabilidades assumidas pelo país internacionalmente, exemplo claro dos tratados por ele negociados e adotados no âmbito do ordenamento jurídico internacional. E, este parece ser o entendimento da Emenda Constitucional 45/2004.
Para Valério Mazzuoli, em se tratando de normas jurídicas de Direitos Humanos, os tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro deveriam ser colocados em um patamar de norma constitucional, além de aplicação imediata, não podendo ser revogados por lei ordinária posterior.
Ainda na linha de entendimento do professor Mazzuoli, todos os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados e com vigência no Brasil, deveriam se encontrar no mesmo nível em que se encontram as normas constitucionais, seja por hierarquia material, seja pela material e formal. Para ele, não se deve considerar o quórum de aprovação do tratado: tratando-se de instrumento que tange os Direitos Humanos, todos possuem status constitucional. E isto por força da previsão do parágrafo 2º do artigo 5º da CF/88.
Na realidade, com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de 3 de dezembro de 2008, reconhecendo o valor supra legal dos tratados ditos de Direitos Humanos, salvo se ele foi aprovado por quórum qualificado, chegamos a algumas conclusões.
Segundo a posição do Ministro Gilmar Mendes, os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados e vigentes no Brasil, mas não aprovados com quórum qualificado, possuem nível supra legal, posição que se diferencia da do professor Mazzuoli, para quem todos os tratados de Direitos Humanos seriam constitucionais. Ainda, para o STF, os tratados internacionais não relacionados com os Direitos Humanos possuem valor legal, se destacando uma vez mais da posição dos professores Mazzuoli e Celso de Mello, que acreditam possuir valor supralegal esse tipo de tratado.
Nas duas linhas de entendimentos encontramos a certeza de se considerar o conteúdo de um tratado de Direitos Humanos, internalizado sob o rito do quórum qualificado, com valor de emenda constitucional.
Resta claro que a diferença entre as duas teses é de entendimento mais inclinado a uma visão internacionalista (Direito Internacional) dos professores Valério Mazzuoli e Celso de Mello por um lado; e uma visão mais constitucionalista (Direito Interno) do Ministro Gilmar Mendes, por outro lado.
Assiste-se aqui ao desenvolvimento de uma escola com visão internacionalista importante no âmbito do direito interno brasileiro.
2EFEITOS DO PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA SOBRE O DIREITO CONSTITUCIONAL: MATÉRIA RELIGIOSA
2.1 VISÃO GERAL DO PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA
O Pacto de São José da Costa Rica, também conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos, é um tratado internacional entre os países-membros da Organização dos Estados Americanos e que foi firmado durante a Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, na cidade de San José da Costa Rica, e entrou em vigência em 18 de julho de 1978. Consiste numa das bases do sistema interamericano de proteção dos Direitos Humanos. Os Estados signatários desta Convenção se “comprometem a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que está sujeita à sua jurisdição, sem qualquer discriminação”.
Se o exercício de tais direitos e liberdades não estiverem ainda assegurados na legislação ou outras disposições, os Estados membros estão obrigados a adotar as medidas legais ou de outro caráter para que venham a tornar-se efetivas. Estabelece, ainda, a obrigação dos Estados para o desenvolvimento progressivo dos direitos econômicos, sociais e culturais contidos na Carta da OEA, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou outros meios apropriados.
Como meios de proteção dos direitos e liberdades, estabelece dois órgãos para conhecer dos assuntos relativos ao cumprimento da Convenção: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Os direitos assegurados no Pacto de São José da Costa Rica são essencialmente os direitos de 1ª geração, àqueles relativos à garantia da liberdade, à vida, ao devido processo legal, o direito a um julgamento justo, o direito à compensação em caso de erro judiciário, o direito a privacidade, o direito à liberdade de consciência e religião, o direito de participar do governo, o direito à igualdade e o direito à proteção judicial entre outros.
O objetivo do Pacto de São José foi garantir a todos os nacionais e aos estrangeiros que vivem no território americano, direitos que assegurem o respeito à vida, à integridade física, existência do juiz natural, entre outros. A Convenção rejeita a pena de morte, permitindo a sua aplicação apenas nos países que não a tenha abolido para os delitos mais graves, sendo que esta não poderá ser restabelecida nos Estados que a tenham abolido. O Pacto consagrou o instituto do Habeas Corpus, permitindo que qualquer pessoa mesmo sem formação técnico-jurídica impetre o remédio. Os Estados que forem signatários do Pacto ficam impedidos de abolirem de suas legislações esta ação. O pacto traz também disposições a respeito do princípio da inocência, e garantias para que todas as pessoas tenham acesso ao duplo grau de jurisdição. A Convenção Americana, ainda, assegura aos acusados o direito de não serem obrigados a deporem contra si e, nem de se declararem culpados. Cabe ao Estado onde a pessoa está sendo processada proporcionar um defensor para que este possa defendê-la das acusações formuladas. Se a pessoa não compreender ou não falar o idioma do juízo ou Tribunal, o Estado deverá providenciar, de forma gratuita, um tradutor ou intérprete. A confissão somente poderá ser considerada válida se feita sem coação de qualquer natureza. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. Em caso de erro judiciário, toda pessoa condenada por sentença transitada em julgado tem direito a ser indenizada conforme a lei vigente do país.
O Brasil subscreveu a Convenção por meio do Decreto Legislativo nº 27 de 26 de maio de 1992, que aprovou o texto do instrumento, dando-lhe legitimação. Com a aprovação pelo Congresso Nacional, nosso governo depositou a Carta de Adesão junto a Organização dos Estados Americanos no dia 25 de setembro de 1992. Para o nosso país a Convenção entrou em vigor a partir do Decreto presidencial nº 678 de 06 de novembro de 1992, publicado no Diário Oficial de 09 de novembro de 1992, p. 15.562 e seguintes, que determinou o integral cumprimento dos direitos disciplinados no Pacto de San José da Costa Rica. Trata-se do mais importante tratado internacional a que se obrigou o Brasil.
O Pacto de São José da Costa Rica é na verdade uma conquista do povo americano, que após tantas lutas e governos ditatoriais, que preferem utilizar a força e a autoridade em prejuízo do respeito da lei, procura concretizar a democracia em nosso continente, marcado ainda pelo desrespeito aos direitos mais essenciais do ser humano.
2.2A LIBERDADE RELIGIOSA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 (CRFB/1988)
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) conferiu à liberdade religiosaa natureza jurídica de direito humano fundamental, formal e materialmente. Podemos corroborar esta afirmação ao analisar de forma sistemática o texto constitucional. O fato do referido direito encontrar-se localizado, topograficamente, no Título II da CRFB/1988, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, já demonstra por si só a fundamentalidade que lhe foi atribuída por nossa Constituição Federal.O seu caráter de direito humano, por sua vez, resta comprovado pelo próprio fato da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ou Pacto de San José da Costa Rica, que prevê em seu art. 12 a liberdade religiosa como um direito desta natureza, ter sido ratificado pelo Brasil, entre várias outras formas de análise e interpretação. Ademais, vale ressaltar que, estando a liberdade religiosa inclusa no rol dos direitos e garantias individuais expressos no art. 5º, de nossa Constituição Federal,esta constituiuma cláusula pétrea de nosso Estado, sendo vedada a sua abolição, conforme se pode vê no art. 60, § 4º, IV, da CRFB/1988, a seguir transcrito:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[omissis]
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
[omissis]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
[omissis]
IV - os direitos e garantias individuais.
Além do fora dito anteriormente, a liberdade religiosaconstitui uma condição indispensável à existência da dignidade da pessoa humana, tida como um fundamento danossa RepúblicaFederativa, conforme se vê no art. 1º, III, da CRFB/1988 e, ainda, é imprescindível à concretização de dois de seus objetivos fundamentais, quais sejam:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[omissis]
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Sabemos que a liberdade religiosa consiste, na verdade, em uma das espécies do direito à liberdade, em seu sentido amplo. Desta forma, o exercício do direito à liberdade religiosa encontra-se limitado à forma de exercício de outros direitos fundamentais, tais como: a liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CRFB), de associação (art. 5º, XVII, CRFB), de reunião (art. 5º, XVI, CRFB), entre outros. Portanto, de forma exemplificativa, podemos inferir que o exercício da liberdade religiosa através da manifestação do pensamento não pode se dar de forma anônima, haja vista a restrição consubstanciada no art. 5º, IV, da nossa Constituição Federal.
Conforme Lellis e Hees (2013), a liberdade religiosa, em seu sentido amplo, é composta por direitos específicos imprescindíveis à sua concretização. Estes direitos específicos são: liberdade de consciência, crença e culto. Isto esta posto no art. 5º, IV, da CRFB/1988, que garante o direito à liberdade religiosa através da proteção de seus conteúdos específicos. Vejamos:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[omissis]
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
Contudo, em que consiste a liberdade de consciência, crença e culto? A liberdade de consciência é mais abrangente que a liberdade religiosa (em sentido estrito), uma vez que, ao contrário desta, permite ao indivíduo a possibilidade de não ter religião alguma. Conforme elucida Carlos Flávio Teixeira (2010, p.43):
Em sentido estrito e no tocante à religião [...] liberdade de consciência é a liberdade de livre convicção, pensamento e concepção pessoal íntima do indivíduo no tocante a assuntos de natureza religiosa. Trata-se de uma espécie de prerrogativa de escolha do indivíduo quanto ao ser ou não ser, estar ou não estar, aceitar ou não aceitar algum tema religioso que lhe é proposto. Pode-se dizer ainda que é a prerrogativa de livre convicção do indivíduo quanto a crer ou não crer em temas de natureza religiosa, e se for o caso, escolher no que crer e por que crer e ainda de decidir como expressar essa crença.
A liberdade de crença, por sua vez, refere-se à prerrogativa que é dada ao indivíduo de escolher a religião ou crença que melhor se coadune com seus anseios espirituais, abrangendo ainda a liberdade de mudar de religião, conforme o caso.
Já no que diz respeito à liberdade de culto, esta significa a própria manifestação da religião ou crença professada, mediante rituais, liturgias, cantos e sacramentos. Neste aspecto da liberdade de culto se insere a liberdade de organização religiosa, uma vez que apenas através de reuniões organizadas o culto pode se estabelecer. Por isso, o Estado tem o dever de garantir a proteção aos locais de cultos, bem como se abster de embaraçar-lhes o funcionamento, conforme dispõe o art. 19, I, da CRFB/1988.
Deste modo, podemos concluir que a nossa Constituição Federal protege a liberdade religiosa em seu sentido mais amplo, e que a inserção de tratados internacionais em nosso ordenamento jurídico demonstra-se como um reforço a esta proteção. O Pacto de San José da Costa Rica, como norma supralegal, revoga todas as disposições de normas infraconstitucionais que agridam os direitos humanos por ele protegidos. O próprio Pacto criou a Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão judicial competente para aplicar e interpretar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e outros Tratados de Direitos Humanos, visando à efetividade do resguardo a este direito.
Assim, a liberdade religiosa encontra-se protegida em nosso Estado tanto no âmbito interno, mediante atuação do Poder Judiciário pátrio aplicando as disposições pertinentes à matéria sob a égide do texto constitucional ou da norma supralegal (Pacto de San José da Costa Rica), como também no âmbito externo, por meio da atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ressalte-se, porém, que essa proteção externa só ocorreu a partir do ano de 1998 quando o Brasil reconheceu a jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Não obstante o fatoda legitimidade do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (composto pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos) ter aumentado consideravelmente, o cumprimento das suas sentenças continua sendo um grande desafio. Entre os anos de 2001 e 2006 fora realizado um estudo onde se verificou que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos havia aplicadocontra o Brasil 42 medidas em seis casos, com o índice de 40% de cumprimento total, 24% de cumprimento parcial e 36% de descumprimento (BASCH et al., 2010 ).
3DIREITO INTERNACIONAL DAS MINORIAS RELIGIOSAS
Muitos instrumentos de direitos humanos internacionais e regionais estabelecem direitos especiais para a proteção de pessoas pertencentes às minorias. A disposição chave do ordenamento jurídico internacional dos direitos humanos é o art. 27 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Este artigo constitui a disposição vinculativa mais amplamente aceite para a proteção e promoção das minorias, e garante aos membros dessas minorias o direito à identidade nacional, étnica, religiosa ou linguística e o direito a preservar as características que pretendam manter e desenvolver.
Artigo 27.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, que estabelece o seguinte: “Nos Estados em que existam minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não devem ser privadas do direito de ter, em comum com os outros membros do seu grupo, a sua própria vida cultural, de professar e de praticar a sua própria religião ou de empregar a sua própria língua.”
O artigo 27.º não apela à adoção de medidas especiais pelos Estados, mas os Estados Partes no Pacto são obrigados a garantir que todos os indivíduos sujeitos à sua jurisdição gozam os seus direitos, tal poderá exigir a adoção de medidas específicas para corrigir as desigualdades a que as minorias estão sujeitas.
O único instrumento autônomo das Nações Unidas especificamente dedicado aos direitos das minorias é a Declaração sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Linguísticas. O texto da Declaração, ao estabelecer um equilíbrio entre, por um lado, os direitos dasminorias incluem de manter e desenvolver a sua própria identidade, à educação dosalunos na língua da minoria, o direito aouso da língua da minoria em público e nosserviços governamentais, o uso de nomese apelidos na língua da minoria, o direitoa manter a cultura da minoria, o direito à participação política, e, por outro, as correspondentes obrigações dos Estados, salvaguarda em última instância a integridade territorial e a independência dos seus direitos.
4EFEITOS DO PACTO DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (1960) SOBRE O DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL: MATÉRIA RELIGIOSA
Convém relatar que o referido Pacto foi adotado pela resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 19 de dezembro de 1966, tornando dessa forma um Pacto de conhecimento mundial. Todavia, para entrar em vigor, levou alguns anos, pois exigia uma quantidade mínima de países signatários, que seria de 35 Estados, só atingindo essa meta em 1976.
O Brasil ratificou ao Pacto através do Decreto Legislativo nº 226, de 12 dezembro de 1991, ficando responsável em todo o seu território pela proteção dos direitos fundamentais. Sendo somente em 24 de abril de 1992, que ordenamento interno absorveu as medidas instituídas, já que esperaram que os principais aspectos estivessem assegurados na Constituição Federal, devido o período em que ditadura militar assumiu o comando, isto é, a administração do País.
Para tanto, o PIDCP complementa, assim como amplia o rol dos direitos civis e políticos inscritos na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
O Conselho Superior de Educação defende o combate ao fundamentalismo religioso, assim como a laicidade do Estado como forma de garantir ao individuo um melhor acesso a uma educação de qualidade. Atribuindo ao Estado o dever de banir a discriminação, para que a escola torne um local de maior aprendizagem e, assim impedindo que haja conflito. Pois qualquer sociedade democrática independente de qual seja o continente tem a liberdade de escolha religiosa, bem como a liberdade de cada individuo expressar suas ideologias.
Observa-se, portanto, que no PIDCP em seu Preâmbulo já reconhece claramente a necessidade da universalidade, a inalienabilidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, sendo estes notavelmente decorrentes da dignidade inerente à pessoa humana.
Na Parte I (art. 1º), o Pacto refere claramente sobre o direito à autodeterminação dos povos, ou seja, a possibilidade que possam através desse direito, decidir livremente seu estatuto político e, assegurar, sobretudo o seu desenvolvimento econômico, social e cultural.
Na Parte II (arts. 2º ao 5º), o Pacto impõe aos Estados-partes que através da sua soberania imposta em todo o seu território assumam o compromisso de garantir a todas as pessoas em sua jurisdição o respeito para que não haja forma alguma de discriminação; garantindo a igualdade de direitos entre homens e mulheres; assegura a hipótese excepcional de suspensão temporária do exercício de direitos; o princípio da prevalência da norma mais favorável e o impedimento de agir-se contra os direitos humanos.
Na Parte III (arts. 6º ao 27), o referido Pacto expõe sobre a proibição de se praticar a escravidão, a servidão e o tráfico de escravos; demonstra a importância do direito à vida, proíbe a tortura e as penas cruéis, desumanas e degradantes; assegura o direito à liberdade e à segurança pessoais; solidifica o direito alcançando a toda pessoa à sua personalidade jurídica; estabelece abono às pessoas presas/acusadas; tornar mais sólido o direito à intimidade e à vida privada; veda a propaganda em favor da guerra e qualquer apologia do ódio nacional, religioso ou racial; defende as liberdades de opinião, religião, consciência, expressão, reunião e pensamento; assegura garantias antidiscriminatórias; singulariza direitos e garantias às crianças; enfoca a família como elemento natural e fundamental da sociedade; esclarece os direitos políticos.
Na Parte IV (arts. 28 ao 45), o Pacto cria um Comitê de Direitos Humanos, pelo o qual tem a função de órgão de supervisão, investigando eventuais denúncias de violações, através do monitoramento, assim como fiscalizando todo o processo de apuração para que haja uma regulamentação.
Na Parte V (arts. 46 e 47), o Pacto especifica os critérios de interpretação.
Nota-se, que o Pacto vem adicionado do Protocolo Facultativo, ou seja, um sistema de petições individuais, a qual pessoas que se sintam lesadas/vítimas de violações de direitos amparados no Pacto, possam enviar a determinado comitê para analise, assim como um Segundo Protocolo que ampara medida que vise abolir definitivamente a pena de morte.
Dessa forma, os direitos consignados no PIDCP possibilita ao indivíduo uma maior segurança a eventuais abusos de poder dos Estados, sendo, pois, direitos notadamente autoaplicáveis, assim como passíveis de exigibilidade imediata.
Portanto, todos os direitos mencionados no referido Pacto são reservado a todas as pessoas, sem diferenciação de cor, raça, nacionalidade, sexo, ou qualquer outra particularidade pessoal ou propriedade cultural.
Em suma o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos vêm a cada dia adquirindo mais países adeptos a sua ratificação, já que até maio 2002, havia se comprometido 148 Estados, a promover e a garantir no Pacto os direitos nele elencado. Cuja abrangência tomada pelo Pacto, demonstra o reconhecimento dos países signatários em garantir direitos que são de grande importância como à vida e a liberdade dos indivíduos.
A seguir colamos os artigos consubstanciados na Constituição Federal de 1988 que são pertinentes à matéria anteriormente explanada:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
II - prevalência dos direitos humanos;
VI - defesa da paz;
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais.
4.1 PAÍSES SIGNATÁRIOS DO PACTO DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos é um dos três pactos que compõem aCarta Internacional dos Direitos Humanos. Os outros dois são: a Declaração Universal dos Direitos Humanose o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais.
Então, para sabermos quais países são signatários do PIDCP (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos), devemos olhar para os países signatários da Carta Internacional Dos Direitos Humanos.
Até 1º de janeiro de 1942, os países signatários da CIDH (Carta Internacional dos Direitos Humanos) eram: Estados Unidos da América, Reino Unido da Grã-Bretanha, Irlanda do Norte, Rússia, China, Austrália, Bélgica, Canadá, Costa Rica, Cuba, Tchecoslováquia, República Dominicana, Índia, El Salvador, Luxemburgo, Guatemala, Haiti, Honduras, Noruega, Panamá, Polônia, União Sul Africana, Iugoslávia, Holanda, Nova Zelândia, Nicarágua.
Posteriormente, outros países não demoraram para aderir a CIDH, foram eles: México, Filipinas, Etiópia, Iraque, Bolívia, Irã, Libéria, França, Equador, Peru, Chile, Paraguai, Venezuela, Uruguai, Turquia, Arábia Saudita, Líbano, Síria, e o Brasil em 1991 através do decreto Legislativo 226.
4.2 A RELIGIÃO NO PIDCP
A palavra “religião” aparece primeiramente no art. 2º do PIDCP, onde os Estados - parte garantem que os indivíduos que se apresentarem em seu território, estejam sujeitos a jurisdição dos direitos presentes no pacto, sem nenhuma forma de discriminação, quanto a raça, cor, sexo, origem nacional ou social, situação econômica, opinião política, inclusive quanto a religião. E se sucede com o mesmo contexto da discriminação nos artigos 4, 24, 26.
O artigo 27 presa que as minorias religiosas não serão privadas de praticar sua própria vida cultural, ou de professar sua religião.
E somente o artigo 18 trata de religião de forma mais específica, expondo:
1. Toda pessoa terá direito a liberdade de pensamento, de consciência e de religião. Esse direito implicará a liberdade de ter ou adotar uma religião ou uma crença de sua escolha e a liberdade de professar sua religião ou crença, individual ou coletivamente, tanto pública como privadamente, por meio do culto, da celebração de ritos, de práticas e do ensino.
2. Ninguém poderá ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua liberdade de ter ou de adotar uma religião ou crença de sua escolha.
3. A liberdade de manifestar a própria religião ou crença estará sujeita apenas àlimitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.
4. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar aliberdade dos países e, quando for o caso, dos tutores legais de assegurar a educação religiosa e moral dos filhos que esteja de acordo com suas próprias convicções.
4.3 DESCUMPRIMENTO DO PACTO
No próprio PIDCP, em seu art. 41 há a disposição de que se um país signatário, entender que outro país membro não cumpre com os direitos contidos no pacto, levantará a questão a este Estado-parte violador, mediante comunicação escrita. Este terá então o prazo de três meses contados do recebimento da comunicação, para fornecer explicações ou quaisquer outras declarações por escrito que esclareçam a questão. Se, passados seis meses, a divergência não tiver sido solucionada entre os próprios Estados, tanto um como outro poderão remetê-la a outro Estado-parte, ou a um Comitê de Direitos Humanos, com o intuito de ter a causa solucionada.
Este Comitê é formado por dezoito membros eleitos a voto secreto, escolhidos pelos próprios Estados-parte, com pessoas de elevada reputação moral, experiência em matéria de direitos humanos, bem como experiência jurídica. Ressaltando que embora na eleição possamhaver duas pessoas de cada país, depois de eleitos no Comitê,é permitido somente um representante de cada nacionalidade.
O Comitê também é responsável pela análise de relatórios apresentados pelos Estados sobre as medidas adotadas para a implementação dos direitos previstos no Pacto, e sobre as condições gerais dos direitos humanos no país. O primeiro relatório, segundo o disposto, deve ser entregue no prazo de um ano a contar da ratificação do Pacto e, posteriormente, sempre que o Comitê assim o requerer.
Novamente, se uma solução amistosa não for, alcançada, pelo Comitê de Direitos Humanos, a consentimento prévio dos países signatários este, poderá constituir uma Comissão. Esta Comissão será formada por 5 (cinco) membros designados pelos os Países interessados. No entanto não poderão ser nacionais dos países interessados.
As reuniões da Comissão serão realizadas na sede da ONU (Organização das Nações Unidas) em Genebra, e se mesmo assim o conflito não for solucionado não há nenhuma outra media que possa ser tomada, restando a problemática não solucionada; como podemos ver no artigo 42 item 7, alínea c) e d), pois os artigos que se seguem não falam mais de resolução de conflitos.
5 DIREITO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS E A LIBERDADE RELIGIOSA
Com o advento do Estado liberal e democrático, a liberdade religiosa, como direito positivado, representa recente conquista na história da humanidade. Assim, a democracia é o substrato que permite o exercício da liberdade religiosa e dos demais direitos fundamentais da pessoa humana, não se tratando tão somente de direito natural, sem força jurídica vinculante.
A liberdade religiosa, por ser direito fundamental da pessoa humana, consagrada nas constituições de diversos Estados democráticos, e nos principais tratados internacionais de direitos humanos, tais como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, que foi reforçado pela Conferência Mundial das Nações Unidas em 1993 por 172 nações no que se relaciona ao direito internacional da liberdade religiosa, consagrando a tese da universalidade dos direitos humanos.
Outros tratados foram firmados por falta de consenso em relação à universalidade dos direitos humanos proclamada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que abre debates acerca da Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação Fundadas na Religião ou nas Convicções, em 1981.
Já a Conferência de Viena de 1993 visou legitimar a noção de indivisibilidade dos direitos humanos, cujos preceitos devem ser aplicados tanto aos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, como também enfatizou os direitos e solidariedade, o direito à paz, o direito ao desenvolvimento e os direitos ambientais. Portanto, os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.
Por conseguinte, a liberdade religiosa é, em tese, direito transnacional, que deveria ser igualmente respeitado tanto no ocidente quanto no oriente.
Com todo o fundamento e origem da liberdade religiosa já descrito, conceitua-se como direito humano fundamental de primeira geração, capaz de expressar a capacidade de consciência, onde cada indivíduo tem o direito de escolher sua religião ou não, conforme suas crenças e convicções.
Nesse âmbito, a liberdade religiosa subdivide-se, conforme Aldir Guedes Soriano (2002),em:
- liberdade de consciência: é o direito de crer ou não em algo;
- liberdade de crença: é o direito de escolher a uma crença/religião. Também compreende mudar de crença/religião;
- liberdade de culto: manifestação da crença ou da religião;
- liberdade de organização religiosa: é a consequência do Estado Laico – está sobre a proteção dos Códigos Civil e Penal.
No Brasil, a liberdade religiosa, encontra base constitucional em diversos dispositivos, assegurando segurança jurídica na liberdade de escolha em detrimento da crença e convicções filosóficas pertinente à pessoa.
Apesar do reconhecimento aos direitos relacionados à religião nas constituições dos diversos estados e tratados internacionais de direitos humanos, as perseguições religiosas em vários países afetam grupos religiosos, como também ateísta e agnósticos.
Nessas entrelinhas, cabe a pessoa que estejaimpedida de praticar sua religião e estiver sofrendo receio maior quanto a sua vida e liberdade a se refugiar, migrando para outro Estado, abandonando sua casa, família e bens na busca de um futuro incerto.
Os refugiados encontram proteção à luz do Direito Internacional, visto que decorre de violação de direitos humanos básicos consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, onde assegura a todos “...o direito fundamental de não sofrer perseguição por motivo de raça, religião, nacionalidade, participação em determinado grupo social ou opiniões políticas”.
Como mecanismo para garantir esse direito fundamental, o art. 14 da mencionada Declaração consagra o direito de toda pessoa, vítima de perseguição, procurar e gozar de asilo em outros países.
Inspirado na Declaração Universal dos Direitos Homem, surgiram os institutos da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e o Protocolo de 1967, meios através dos quais é assegurado que qualquer pessoa, em caso de necessidade, possa exercer o direito de procurar e de gozar de refúgio em outro país.
Assim, conforme dispõe a Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos refugiados de 1951, é assegurado à pessoa que, “...em razão de fundados temores de perseguição devido à sua raça, religião, nacionalidade, associação a determinado grupo social ou opinião política, encontra-se fora de seu país de origem e que, por causa dos ditos temores, não pode ou não quer regressar ao seu Estado”.
Dentre os direitos garantidos à pessoa do refugiado, destaca-se o direito de não ser devolvido ao Estado de origem, onde sua vida ou liberdade esteja sendo ameaçada. Tal direito constitui um princípio geral do direito internacional de proteção dos refugiados e dos direitos humanos, consagrado no art. 33, n. 1 da Convenção de 1951, conforme colação a seguir:
Nenhum dos Estados Contratantes expulsará ou rechaçará, de maneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos territórios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaçada em virtude da sua raça, da sua religião, da sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opiniões políticas.
A Convenção de 1951 apresentava limitação temporal e geográfica, pois só era aplicada as condições decorrentes dos acontecimentos ocorridos antes de 1 de Janeiro de 1951- tratava do pós Segunda Guerra Mundial – e de pessoas do continente europeu.
Com o aparecimento de novas situações de refugiados no mundo, surgiu a necessidade de ampliar as disposições da Convenção de 1951, surgindo portanto, o Protocolo de 1967, ampliando o conceito de refugiados no tocante ao limite temporal e geográfico, abarcando todas as pessoas em qualquer parte do mundo e independentemente da data do acontecimento.
O Brasil, sendo signatário da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, é um país que tem tradição na concessão de abrigo e proteção a pessoas perseguidas por motivos políticos, raciais, sociais e religiosos e é regulado pela Lei 9.474/97, cuja define os mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados.
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
TEIXEIRA, Carlos Flávio. A Liberdade Religiosa na construção da cidadania. São Paulo: Millenium, 2010.
BASCH, Fernando. et al. 2010. A eficácia do Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Humanos: uma abordagem quantitativa sobre seu funcionamento e sobre o cumprimento de suas decisões. Sur – Revista Internacional de Direitos Humanos , São Paulo, v. 7, n. 12, p. 9-35, jun. 2010.
SORIANO, Aldir Guedes.Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. SãoPaulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
LELLIS, Lélio Maximino; HEE, Carlos Alexandre. Manual de Liberdade Religiosa. 1. ed. São Paulo: Ideal Editora, 2013.