Resumo:
Com a crescente inserção dos indivíduos à sociedade de consumo e ao estado de direito, houve uma grande mudança estrutural em nossa sociedade, razão pela qual deveríamos também pensar em alternativas para lidar, de maneira mais eficaz, com tais transformações, propiciando uma adequação aos termos que a contemporaneidade nos exige. Desse modo, pretendo aqui tratar das experiências que a Inglaterra tem tido em relação à implementação de modos alternativos de solução de conflitos, paradigma que é fundamental que discutamos para se buscar, a médio e longo prazo, uma cultura de paz e de solução menos odiosa nas relações sociais. A mediação, a nosso ver, é uma necessidade intrínseca ao próprio espírito humano que busca solucionar seus problemas de maneira racional.
- Introdução:
O mundo em que vivemos se transforma em uma velocidade cada vez mais acentuada, valores, ideologias e modos de pensar são questionados diariamente por organizações civis, políticas e econômicas. Nesse sentido, não é lógico que, diante dos conflitos gerados perante as constantes mudanças, tanto as natureza abstrata quanto as pretensões resistidas concretamente, fiquem eles todos a cargo da responsabilidade de um agente público a responsabilidade de sua solução.
A figura do juiz e o processo judicial é visto como a única opção para aqueles que buscam a concessão de seus direitos, muitas vezes, as pessoas desconhecem ou esquecem até dos juizados especiais como alternativa para seus litígios. Segundo Petrônio Calmon:
“A denominada “crise da Justiça” ocupa espaço crescente na imprensa e na vida acadêmica, mas não ocupa o devido espaço na agenda política. A sociedade, em muitos países, demonstra estar insatisfeita com o serviço público de justiça, que não atende adequadamente às suas necessidades, tanto na área cível como na penal. Queixa-se da ausência de justiça ou da morosidade, bem como da ineficácia das decisões judiciais. Resolver o problema é um desafio a ser vencido de forma complexa e coordenada, não sendo sábio esperar que uma só iniciativa venha a servir de panaceia para os males tão fortemente enraizados.
A experiência inglesa será o nosso objeto de estudo e análise para, com isso, buscarmos semelhanças e diferenças no intuito de vislumbrar uma possível acepção de boas iniciativas perante a sociedade brasileira.
- O histórico brasileiro
O Brasil, historicamente, é o país que aglomera uma imensa diversidade de povos, cultura, arte e outros aspectos humanos e geográficos. Nesse sentido, é natural que, perante as diferenças, ocorram conflitos humanos. Apesar disso, o país ainda carece de uma política pública que vise à busca por soluções de conflitos em que as próprias pessoas discutam racionalmente e coloquem na mesa os problemas e soluções que visam a alcançar. Ainda segundo o professor Petrônio Calmon:
“De nada adiantará ser criado um sistema de resoluções consensuais de conflitos sem aperfeiçoar a Justiça tradicional. (...) A única mudança que ocorreu, vem sendo engendrada no ambiente interno do Poder Judiciário, pela iniciativa do Conselho Nacional de Justiça. Não obstante a importância dos debates e experiências do CNJ, este livro demonstra que mediação não é tema próprio desse poder. A garantia constitucional do acesso à justiça não se dirige somente ao Poder Judiciário, mas a toda sociedade.”
A figura de um estado forte, historicamente, foi fundamental e estratégica para evitar o esfacelamento político do estado brasileiro em diversos estados nacionais, conforme ocorreu com o resto da América hispânica, sendo assim, para além das ideologias, a figura que sustentava a concepção de povo unificado era a figura do Imperador, impedindo toda e qualquer tentativa de fragmentação autodeterminação dos povos que teriam em quase todas as regiões do país. Sendo assim, onde havia uma iniciativa própria para se fundar uma organização política livre e autônoma, ou seja, pessoas se unindo para solucionar seus conflitos e gerir suas mazelas e riquezas, o estado centralizado intervia bruscamente iniciativa de emancipação.
Como não podemos entender o presente sem conhecer o passado, podemos dizer que nosso histórico de estado forte e intervencionista nos assombra até os dias atuais. Essa herança nos permeia e guia nosso futuro adentrando às cortes e ao exercício dos direitos e a cidadania. Apesar disso e de toda nossa histórica política moderna, é inevitável notar o fracasso desse paradigma frente ao que se propõe.
Quando inventaram a figura do ator estatal interventor nas relações sociais, desde os tempos romanos, aqueles que litigavam uma solução eram poucos, eram cidadãos, privilegiados perante o resto da sociedade. A exclusão e castas da antiga sociedade romana são notáveis, sendo que esses cidadãos romanos, dotados de proteção de estatuto jurídico próprio, teriam o direito de litigar. Hoje, diferentemente daqueles tempos, a ideia de inclusão é o desafio global, sendo, portanto, que a fórmula que adotamos culturalmente até agora, obviamente, está longe de atender às nossas expectativas. Por isso, não é sem propósito que utilizo desse exemplo para demonstrar a cultura paternalista deixada de herança pelos nossos governantes e gestores.
Atualmente, apesar de algumas tentativas iniciais de mudança de paradigma, a Justiça brasileira padece do modo mais lento e penoso de solução de conflitos no contexto da contemporaneidade. Como já mencionado, a evolução da sociedade e a dinâmica do mundo globalizado, nos faz querer ganhar tempo ao invés de perdê-lo, nos faz buscar um modo dinâmico de soluções de nossos problemas, desse modo, a demora em demasia, nos causa uma angústia que nos faz avaliar devemos buscar exercer ou não o nosso próprio direito.
A vontade da população em buscar exercer esse direito, muitas vezes, se mostra recorrentemente frustrada pelo tempo de demora de sua concretização, ocasionando uma sensação de desconfiança em relação ao estado e aos próprios direitos civis e constitucionais.
Outra questão que atravessa o imaginário das pessoas diz respeito à onerosidade de se buscar concretizar um direito. Quando há uma pretensão resistida, um conflito jurídico propriamente dito, muitas vezes, o cidadão opta por se resignar na busca de uma reparação ou indenização, justamente porque sabe que há um ônus pessoal perante essa busca, sendo que esse ônus pode ser o tempo gasto, recursos financeiros do orçamento familiar ou até a própria frustração e irritação pessoal. Sendo assim, quando isso acontece, há um sentimento de inexistência de direitos e de revolta perante as instituições estabelecidas. Como consequência lógica, também se gera uma desconfiança perante o estado-pai que, por não promover historicamente uma cultura de emancipação, acaba por ser visto como um pai-desleixado que não cuida de seus eternos filhos.
A Inglaterra, assim como outros países, como os Estados Unidos da América e a Argentina, tem vislumbrado se adequar a essa situação e a essa demanda por busca por soluções aos conflitos de direito que o modelo democrático tem enfrentado. Igualmente, cito preliminarmente a mudança de paradigma que os EUA enfrentaram perante essa questão. Nesse país, a cultura do Liberalismo, Self-Made Men e de outras emancipatórias, promoveu a possibilidade de se resolver a questão das crescentes demandas pela justiça, ou seja, ao invés de se buscar aumentar os tribunais e criar mais cargos para juízes de direito, a justiça americana buscou promover uma solução mais rápida e menos onerosa para seus cidadãos, promovendo os primórdios da mediação moderna. Na mesma linha, o governo Argentino mandou seus especialistas para estudar esse novo modelo na América do Norte, implementando, posteriormente, seu próprio modelo adaptado às vicissitudes e peculiaridades desse país sul americano.
Em relação ao modelo inglês, cabe a análise mais aprofundada em relação às suas peculiaridades.
3- A Experiência da Mediação na Inglaterra.
A mediação começou a se tornar popular na Inglaterra devido aos diversos benefícios que esse mecanismo tem se apresentado tanto para o governo como para empresas. Neil Andrews enumera diversas vantagens vista pelos ingleses, dentre elas:
“Primeiro, as partes podem selecionar o mediador; no processo, elas não podem escolher qual juiz será responsável pelo processo. Segundo, o processo de mediação é confidencial; o processo de litígio é público: audiências de instrução e julgamento e outras audiências também. Terceiro, a mediação oferece espaço para se moldarem soluções . Ao contrário, os tipos de ações n os procedimentos que correm perante as Cortes são restritos. A decisão em favor do autor normalmente resulta em vitória absoluta para a parte. Quarto, as partes de uma mediação que deu certo podem chegar a uma solução justa e amigável; poucos litigantes saem do tribunal como amigos, a menos que o julgamento tenha sido realizado por consenso e boa vontade. Por fim, a mediação pode economizar tempo e dinheiro, em comparação com muitas formas de procedimento no tribunal.”
No entanto, cabe resaltar que a mediação é diferente de arbitragem ou outros meios mais coercitivos de solução de conflitos. Sendo assim, o sistema judiciário Inglês, tendo em vista a diminuição de custos e processos, visou encorajar a busca por mediação, encaminhando os litigantes, mesmo quando se trate de fase recursal, na busca pela resolução do conflito através da mediação ou outros meios alternativos de resolução de conflitos. No entanto, essa busca, para se obter algum efeito em níveis pragmáticos, também abarca como ferramenta a suspensão do processo ou ameaças de custas elevadas, ou seja, conforme a lógica da racionalidade econômica, tem-se o intuito de direcionar os litigante a buscar serviços substituíveis e mais baratos. Esse custo de oportunidade poderá levar o mesmo a conhecer tais ferramentas e talvez até mesmo considerá-la mais eficaz e eficiente que o litígio em nível de julgamento. É assim que a Inglaterra pretende instaurar essa mudança cultural.
A mediação, para os ingleses, tem sido utilizada para resolver uma série de litígios civis e comerciais, dentre esses problemas: litígios empresariais, litígios no local de trabalho, ações de pequeno montante, dívidas, litígios contratuais, danos pessoais, assim como litígios comunitários, tais como questões de assédio moral ou perturbação. Entre outros aspectos e resumido: a mediação tem sido utilizada para solução de litígios familiares, civil, trabalhista e âmbito empresarial.
Quando a mediação é realizada com sucesso, ou seja, existe acordo e obrigações entre as partes, há um acordo mediado como resultado. Tal documento tem caráter vinculante entre as partes, ficando o processo suspenso em caso de violação desse acordo prévio.
3.1- Os procedimentos adotados
O responsável pela aplicação e fomento da política de mediação na Inglaterra é principalmente o Ministério da Justiça.
Atualmente, o direito inglês tem promovido a atuação da mediação principalmente na área civil, trabalhista e familiar. Nesse sistema, o modelo inglês se subdividiu em dois processos a depender do valor da queixa envolvida no litígio. Sendo assim, os serviços de mediação para ações de pequeno valor é realizado e implementado pelo Serviço dos Tribunais de Sua Majestade (HMCTS), no entanto, se o valor envolvido for maior, o Ministério da Justiça tem trabalhado com o Conselho de Mediação Civi (CMC), em que tal instituição, por representar os prestadores de serviços de mediação civil e comercial, pode remeter os casos para os prestadores desses serviços que estão incluídas no cadastro do diretório. Desse modo, os critérios estabelecidos para distinguir entre um sistema e outro é de até 10 000 GBP para os de pequena monta e acima desse valor para o Conselho de Mediação Civil.
Em relação ao Conselho de Mediação Civil (CMC), como já mencionado, trata-se de uma organização que representa as principais entidades de mediação, sendo elas:
As principais são:
- ADR Group (Grupo RAL)
- Family Mediators Association (Associação de Mediadores Familiares)
- National Family Mediation (Mediação Familiar Nacional)
- College of Family Mediators (Colégio de Mediadores Familiares)
- Resolution (Resolução)
- The Law Society (Sociedade Jurídica)
Mediação na Inglaterra, conforme o próprio Commow Law, não adota sistemas legislativos para determinar os ordenamentos e os caminhos a serem seguidos no desenvolvimento da mesma. Sendo assim, cabe aos costumes e, de certa forma, uma noção doutrinária para a implementação disso.
O paradigma adotado é de que deve-se estimular modos não judiciais de resolução de conflitos, ou pelo menos, tentar promover o máximo antes dos indivíduos adentrarem a esfera judicial propriamente dita. Sendo assim, e conforme já mencionado, existe a regra de que se uma parte vencedora tiver se recusado previamente a adentrar à um processo de mediação razoável, a parte vencida, por consequência, não precisará pagar as custas que deve a parte vencedora.
Como dito, as regras que regem a mediação seguem as práticas costumeiras adotadas pelos tribunais superiores, tribunais recursais e tribunais de comarca cíveis. Esse código de conduta visa buscar justiça e igual tratamento das partes envolvidas, buscando sempre incentivar as mesmas a aderir aos procedimentos alternativos de resolução de conflitos, mas sempre com a avaliação do se cabe esse método ao caso em questão.
Em relação à mediação familiar, por sua própria peculiaridade das questões geralmente envolvidas, há um procedimento totalmente voluntário. Outrossim, trata-se de um procedimento que desde abril de 2011, os requerentes devem ser orientados sobre esse recurso através do MIAM – Mediation Information and Assessment Meeting, antes de poderem requisitar esse pedido ao presidente do tribunal (President’s Pre Application Protocol), sendo que deve estar presente a parte requerida também. Sendo assim, se ainda sim, for encaminhado ou continuar o caso perante o tribunal, tratará de que foi negado a mediação para o presente caso, ou seja, o instrumento da mediação não é adequado para se tratar o presente conflito.
Os acordos que as partes tiveram durante o mecanismo de mediação, poderão ser executados ou questionados perante um juiz, sendo que esse pode ser validado através da aprovação do magistrado. A vinculação perante o acordo faz com que se torne obrigatório e se tem o dever de ser respeitado, caso o acordo tenha sido feito em condições de equidade.
Por fim, o governo britânico não planeja criar nenhum órgão regular o em relação à mediação civil ou familiar, mas pode-se encontrar ume mediador site da justiça, buscando no diretório de mediação civil. O prestador de serviços terá como parâmetro para onerar a mediação, conforme o valor do litígio, além de já existir uma serviço gratuito para aqueles que não suportarem esse preço (LawWoks).
4- A mediação no Direito Brasileiro
A mediação no direito brasileiro ainda caminha para sua institucionalização. Conforme o estudo do direito comparado, percebemos que há uma forte inspiração do sistema argentino no nosso sistema.
Segundo o histórico, o início dessa institucionalização se deu a partir do momento em que autoridades políticas e do judiciário se atentaram para esse modelo alternativo. Sendo assim, o vice-presidente do Brasil, Marco Maciel, um dos idealizadores político da lei de arbitragem, foi um dos estimuladores desse processo. Após sua saída da vice-presidência, houve o encaminhamento de um projeto de lei elaborado pela OAB ao Congresso Nacional. De pronto, ficou sob a responsabilidade relatora Deputada Zulaiê Cobra que, na ocasião, fez um substitutivo que seria aprovado na Câmara dos Deputados e encaminhado ao Senado. No Senado, o projeto original convenceu os senadores e voltou para a Câmara aprovado.
Desde então, o projeto ficou anos sem tramitação até a reapresentação de similares por iniciativa de Senadores como Ricardo Ferraço e José Pimentel, sendo que atualmente esses projetos tramitam em conjunto.
O instituto da mediação, portanto, ainda não foi regulamentado por lei. No entanto, não podemos ter a inocente visão de que a mera positivação será suficiente para se implementar esse instrumento em nossa cultura jurídica.
O Conselho Nacional de Justiça, portanto, segue sendo um dos grandes incentivadores dessa política pública perante os litigantes. Essa nova prática do Direito brasileiro, que não possui caráter adversarial, mas sim, visa o diálogo e o entendimento entre as partes, tem o intuito de se alastrar mais profundamente no mundo empresarial, trabalhista e civil. Segundo informações do próprio CNJ, o entendimento é de que o mecanismo tem a principal finalidade de descongestionar a Justiça, no entanto, cabe, a nosso ver, tomar um cuidado em relação a sua aplicação com generalidades, conforme adota apropriadamente o modelo inglês.
Para se ter uma ideia da magnitude do problema em 2009, só estado do Mato Grosso do Sul, tramitaram 82,9 milhões de processos, dos quais somente 23,2 milhões receberam sentenças, já em 2011, os processos chegaram a cifra de 90 milhões de processos, em que apenas 26 milhões tiveram resolução.
Sobre esse aspecto, cabe a nossa reflexão em relação ao conceito de acesso a justiça. O modo que se trata essa questão, muitas vezes, tem sido visualizado no imaginário comum como acesso ao juiz, acesso ao direito de pleitear perante o judiciário. No entanto, com as crescentes demandas e conflitos, devemos pensar em acesso a justiça como acesso um serviço público que trate com equidade e preste o serviço em que o cidadão busque, ou seja, exercer seu direito quando a ele for privado.
5- Uma lição a ser aprendida
A experiência do direito inglês nos mostra alguns passos interessantes. A necessidade de criar facilidades para o acesso ao modelo da mediação é um passo que o Brasil deve dar, sendo assim, ao invés de promover as demandas judiciais, devemos promover o encaminhamento das questões, previamente avaliada por especialistas, para a tentativa de mediação ou conciliação.
Quando se tratar de problemas de cunho mais personalista, talvez caiba mediação, quando tratar de interesses materiais mais concretamente, conciliação. No entanto, cabe demonstrar que tal classificação não é nada determinante, cabendo aos especialistas ou grupo de trabalho, avaliar a pertinência dos instrumentos alternativos de resolução de conflitos.
Outro aspecto é promover fortemente a mediação como instrumento do judiciário, ou seja, assim como na Inglaterra há sanções e penalidades para aqueles que desprezam esse processo sem justo motivo, no Brasil, a mediação deveria ser tratada como requisito eficaz para, em um segundo momento inevitável, aderir ao modelo judicial propriamente dito. No início, ao nosso ver, é necessário essa inserção mais incisivas, para as pessoas terem contato com o mecanismo e suas qualidades.
A necessidade de profissionalização de pessoas para mediar e conciliar é um desafio que precisamos enfrentar. Hoje, ainda há muito preconceito com esse mecanismo, sendo que, muitas vezes, a má qualidade ou técnica aplicada pelo mediador faz com que as pessoas olhem para a mediação como algo “burocrático” e perda de tempo. Pensando assim, a inclusão de disciplinas na carreira dos profissionais de Direito e Psicologia, por exemplo, seria importante para se azeitar as engrenagens dessa mudança cultural.
Os juizados especiais já melhoraram muito a vida das pessoas que, muitas vezes, são lesadas e não tem condições de adentrar em um processo longo e dispendioso, como o processo judicial. Apesar disso, ainda há a necessidade de promover tal cultura e valorizar a importância do mediador nesse sistema.
Em relação aos estudantes de Direito e futuros advogados, ainda há a necessidade de se conscientizar da importância da mediação e implementar atividades práticas envolvendo os mesmos em mediações nas mais diversas áreas do direito. Como, muitas vezes visto, ainda permeia a mentalidade de que a mediação acabaria ou traria prejuízo para o exercício da advocacia. Tendo isso me vista, percebemos que há, ao contrário disso, uma necessidade do advogado de se fazer presente junto às partes durante a mediação, pois, se assim não fosse, quem melhor orientaria os mesmo na defesa de seus direitos em conflito? O mediador neutro?
Outrossim, pragmaticamente, os benefícios são óbvios, ou seja, quanto mais rápido se der solução ao caso, mais rápido serão pagos os honorários e gratificações pela prestação dos serviços de advocacia.
Por fim, percebemos que a mudança cultural necessária seria a própria conscientização do instrumento da mediação. O sistema inglês foi adotando medidas mais impositivas ou como pré-requisito antes de se adentrar no litígio judicial. A mudança foi significativa justamente porque houve um feed back positivo, ou seja, houve uma resposta positiva e aceitação desse mecanismo por ter os mais diversos benefícios.
A dinâmica e eficiência que buscamos na implentação do presente sistema será necessariamente dependente, não da criação da lei em si, mas sim, da institucionalização de toda a rede de política pública envolvida. A justiça vista como órgão inquisitorial não consegue resolver todas as demandas advindas e também, muitas vezes, mesmo resolvendo, não soluciona o conflito.
Com o incentivo institucional da mediação pode-se dar margem as pessoas resolverem suas próprias angústias e interesses, chegando a pontos comuns, ou pelo menos ao diálogo, sem a necessidade da altruística sensibilidade judicial para julgar o caso, conforme sua visão de mundo difusa.
Afinal de contas, seria melhor adotar uma lei particular interpartes ou uma lei genérica para agir sobre seus interesses?
Referências
ALMEIDA, Tania; BRAGA NETO, Adolfo. Uma Lei de Mediação para o Brasil. Dezembro de 2002. Acesso e Disponibilidade:
Andrews, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra/ Neil Andrews; tradução do autor [ orientação e revisão da tradução Teresa Arruda Alvim Wambier]. – 2. Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
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Calmon, Petronio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação/ Petronio Calmon. – 2. Ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica. 2013.
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Egger, IldemarCultura da Paz e Mediação: uma experiência com adolescentes. -Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008. 233 p
EUROPEAN Forum of Restorative Justice. En <https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-ew-pt.do?member=1