Resumo: A Globalização, impulsionada e impulsionadora do desenvolvimento tecnológico, levou a uma busca da sociedade capitalista por novos mercados de consumo e produção com baixos custos de mão-de-obra. Tais movimentações dirigiram-se aos países tidos como periféricos, em busca de normas trabalhistas mais frouxas, isenções fiscais e todos os demais motivos da descentralização da indústria. A mudança da era industrial clássica para a era pós-industrial trouxe modificações profundas nas relações humanas e, por conseguinte, nas relações de trabalho. Em um mundo de tantas transformações econômicas e sociais, é impossível não notar as mudanças das relações pessoais e em especial, as relações de trabalho. O choque da era pós-moderna e globalizada para o direito do trabalho foi devastador. Amparado em relações trabalhistas de 40 anos atrás, extremamente defasadas, as novas nuances delimitadas pelo mercado e pela transformação social acarretaram uma necessidade de novas coordenadas para as novas possibilidades que se abrem dentro do âmbito trabalhista.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. Relações trabalhistas. Vínculo empregatício.
Sumário: I - INTRODUÇÃO. II - Distinção entre as relações de emprego e trabalho. 1. Relação de trabalho (gênero). 1.1. Estágio profissional. 1.2. Trabalhador cooperado. 1.3. Trabalhador autônomo. 1.4. Trabalhador voluntário. 1.5. Empregado doméstico. 2. Relação de emprego (espécie). III - Contrato Individual de Trabalho. 1. Objeto e características . 2. Elementos norteadores do contrato. 2.1. Habitualidade . 2.2. Subordinação . 2.3. Onerosidade . 2.4. Pessoalidade . 2.5. Alteridade . 3. Princípios de proteção contratual. 3.1. Princípio in dubio pro operário ou in dubio pro misero 3.2. Princípio da norma mais favorável. 3.3. Princípio da condição mais benéfica. 3.4. Princípio da primazia da realidade. 3.5. Princípio da irrenunciabilidade. 3.6. Princípio da boa fé. 3.7. Princípio da continuidade da relação de emprego. IV - Subordinação – Aspectos, requisitos e sua caracterização. 1. Características. 2. Aspectos subjetivistas e personalistas. 3. Aplicabilidade. 4. Conceito objetivo e seus requisitos. 5. A parassubordinação . 6. Relação de poder entre capital e trabalho. V - Relação de emprego nas cooperativas de trabalho. VI - Descaracterização do vínculo. 1. Influência da modernidade na nova era trabalhista. 2. Espécies de contratos de trabalho sem vínculo Empregatício. 2.1. Trabalho Eventual. 2.2. Trabalho Avulso . 2.3. Trabalho Temporário . 2.4. Trabalho Autônomo . 2.5. Estagiário. 3. Análise emblemática do vínculo. 4. Peculiaridades. VII - Conclusão . VIII - Referências bibliográficas . IX - Anexos.
I - Introdução
Este é um dos mais fascinantes temas de direito do trabalho: o vínculo entre empregado e empregador. Inicialmente é preciso advertir que não há uniformidade na denominação que os doutrinadores dão ao vínculo jurídico que tem como partes, de um lado, o empregado, e, de outro lado, o empregador. Nem mesmo as leis se definiram, sendo encontrada tanto a expressão contrato individual de trabalho como relação de emprego, no que não está só.
Diante disso, vem uma primeira pergunta cuja resposta está desafiando os juristas, em razão da dificuldade de distinção da ordem escrita para a praticada, em geral o vínculo.
Contrato de trabalho e relação de trabalho é a mesma coisa?
Desvirtuando, em parte, a emblemática questão e criando uma análise do contexto histórico da palavra trabalho, é primordial fazer menção às etapas que restaram em caracterizar este objeto como ponto de equilíbrio entre a ordem e a ação objetivada, sendo assim, necessário verificar que a primeira forma de trabalho foi a escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista. O escravo, portanto não era considerado sujeito de direito, pois era propriedade de dominus[1], logo, estaria em condição de escravatura enquanto vivesse.
Num segundo momento, verifica-se também a servidão. Época do feudalismo, em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que com isso entregavam parte da produção rural aos senhores feudais. Nessa época, o trabalho era considerado um castigo.
Em decorrência de inúmeras transformações que vinham ocorrendo em toda a Europa, especialmente com o aparecimento da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1919, incentivaram a criação de normas trabalhistas em nosso país.
Inicialmente, as constituições versavam apenas sobre forma do Estado, o sistema de governo. Posteriormente, passaram a tratar de todos os ramos do direito e, especialmente, do direito do trabalho. Entretanto, por existir várias normas esparsas sobre os mais diversos assuntos trabalhistas, houve a necessidade de sistematização dessas regras, sendo editado a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho [2]·, reunindo as leis esparsas existentes e consolidando-as.
O caput do art. 3º da CLT estabelece: "Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante salário".
Empregado é o trabalhador subordinado, que recebe ordens, é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente e é assalariado, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente. Além do que, é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços.
Por outro lado, o caput do art. 2º, da mesma CLT, dispõe: "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços".
A grande e crescente proliferação de cooperativas de trabalho prestadoras de serviços vem desencadeando uma série de críticas calcadas no fato de que tais cooperativas se constituem para descaracterizar o vínculo empregatício e se desvencilhar de uma série de impostos e obrigações sociais para com o trabalhador.
No entanto, tal entendimento, que em muitos casos é o pertinente, requer o embate com a exata compreensão do conceito, peculiaridades e finalidades das sociedades cooperativas de trabalho. Para tanto, faz-se necessário uma sucinta análise dos aspectos doutrinários e jurídicos que permeiam a questão, como também uma interpretação sistemática da legislação vigente.
Dessas regras legais extrai Mauricio Godinho Delgado[3] os elementos fáticos-jurídicos componentes da relação de emprego: "trabalho não eventual, prestado intuitu personae (pessoalidade) por pessoa física, em situação de subordinação, com onerosidade"
Na avaliação desses elementos a lei impõe o exame, principalmente, dos fatos em caso concreto, não sendo decisivo o que tenha sido formalizado por escrito, logo, não basta a constatação da originalidade do ato e/ou a caracterização, sendo fática a necessidade de verificação do preenchimento das condições geradoras também, da extinção ou descaracterização do vínculo produzido, perfazendo concluso a indispensabilidade de reconhecimento deste fato em todas as fases de surgimento, assim mister se faz a produção deste estudo para clarear e dissecar as mais discutidas relações norteadoras do direito trabalhista brasileiro.
II – Distinção entre as relações de emprego e trabalho
A primeira observação pertinente refere-se à amplitude de ambas as expressões quanto à palavra “trabalho”. Na verdade, melhor seria, em inúmeros casos, não pronunciar “contrato de trabalho”, mas contrato de emprego e, em lugar de relação de trabalho, seria mais próprio dizer relação de emprego.
Entretanto, a denominação corrente é contrato de trabalho, inclusive encontrada no art. 442 da CLT.
O vértice do direito do trabalho não é todo trabalhador, mas um tipo especial dele, o empregado. Há vários outros tipos de trabalhadores que não estão incluídos no âmbito de aplicação do direito do trabalho. Não há uma definitiva orientação quanto aos tipos de trabalhadores sobre os quais o direito do trabalho deve ser aplicado. Predomina o entendimento segundo o qual o trabalho que deve receber a proteção jurídica é o trabalho subordinado. A CLT é basicamente uma Consolidação das Leis dos Empregados.
Em consonância com o princípio da autonomia da vontade, como bem esclarece Amauri Mascaro Nascimento: "Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas".
Assim, contrato de trabalho é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar serviço não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.
1. Relação de trabalho (gênero)
Relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso, dentre outros que cabe exemplificar com algumas definições:
1.1. Estágio profissional
A Lei 11.788/2008[4] estabeleceu novas normas quanto à contratação de estudantes na condição de estagiários.
Somente os alunos matriculados regularmente em instituições de ensino público e particular, de educação superior, de educação profissional, do ensino médio e de educação especial poderão ser considerados estagiários, os quais deverão desenvolver atividades nas empresas desde que relacionadas à sua área de formação; restando a mera rotulação de estagiário não impede o reconhecimento da condição de empregado. É preciso preencher os requisitos legais para que o contrato de estágio seja legalmente válido.
1.2. Trabalhador cooperado
Considera-se cooperado o trabalhador associado à cooperativa, que adere aos propósitos sociais e preenche as condições estabelecidas em estatuto de cooperativa.
O trabalhador que aderir à Cooperativa e, por estatuto da mesma, adquirir o status de cooperado, não é caracterizado como empregado, conforme CLT, art. 442, adiante reproduzido:
“Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquelas”.
1.3. Trabalhador autônomo
Autônomo é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual.
1.4. Trabalho voluntário
O trabalho voluntário é definido pela Lei 9.608/1998 como a atividade não-remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
1.5. Empregado doméstico
Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.
O empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/1972[5], tendo seus direitos previstos na Constituição Federal/1988 no parágrafo único do artigo 7º, bem como sua integração à Previdência Social.
2. Relação de emprego (espécie)
Relação de emprego é espécie, trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador. A lei brasileira define a relação entre empregado e empregador como um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego. Segundo o art. 442 da CLT, “contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. A relação de emprego é realmente contratual, ou seja, é uma manifestação de vontade.
III – Contrato individual de trabalho
O contrato de trabalho distingue-se de vários outros contratos de natureza civil por haver necessariamente a participação de uma pessoa física como empregado. Conforme teoria predominante, o contrato trabalho tem natureza contratual e desta forma, a existência do contrato ocorrerá com a prestação de serviços, pelo empregado, seguida de remuneração, pelo empregador, caracterizando até mesmo com o ajuste tácito.
Parafraseando a tese do Ilustre autor Sérgio Pinto Martins[6]:
“O contrato de Trabalho, na verdade, já é uma relação jurídica de trabalho, mesmo ao existindo prestação de serviços, pois gera direitos e obrigações. Se para a existência da relação de emprego é preciso um ajuste, ainda que verbal ou tácito, mesmo que não expresso, há uma interação entre o contrato e a relação e um não pode subsistir sem o outro. A relação é o efeito do contrato e não a causa.”
1. Objeto e características
O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não eventual do emprego ao empregador, mediante o pagamento de salário. Com a caracterização do contrato de trabalho, o empregado contrai uma obrigação de fazer, de caráter personalíssimo e intransferível a terceiro. Destarte, por se tratar de contrato intuitu personae em relação ao trabalhador, consiste em verificar se o serviço objeto do contrato pode ser, ou o é, executado por outra pessoa designada pelo contratante, haja vista, se tratar de um elemento relevante para negar a condição de empregado.
O contrato de trabalho tem por características próprias a bilateralidade, consensualidade, onerosidade, comutatividade e trato sucessivo. Para tanto deve haver a continuidade na prestação de serviços, daí por que se diz que é de trato sucessivo ou de duração, pois não é instantâneo, não se exaurindo no cumprimento de uma única prestação.
Há uma onerosidade, pois o serviço prestado pelo empregado deve ser remunerado, logo, ocorrendo prestação de serviços gratuitamente por vários meses ou anos, não há contrato de trabalho.
O contrato de trabalho não é solene, pois independe de formalidades, podendo ser firmado verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT). É comutativo e bilateral, visto que um dever do empregado corresponde a um dever do empregador, ou seja, o dever de prestar o serviço corresponde ao dever do empregador pagar o salário.
2. Elementos norteadores do contrato
2.1. Habitualidade
Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. No contrato de trabalho, não é isso que ocorrem, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo. A habitualidade, não eventualidade ou continuidade, como chamam alguns autores, é da relação jurídica, da prestação de serviços.
O trabalho prestado pelo empregado deve ser não eventual, essa não eventualidade também é tratada como habitualidade, ou seja, deve ter uma continuidade, para que seja considerado o vínculo na relação de emprego, como explica Maria Inês M. S. A Cunha[7] "a não eventualidade, é igual à continuidade na prestação de serviço, à regularidade, à habitualidade, seja por ser o serviço prestado, diariamente, seja por repetir-se a intervalos regulares".
Sendo esse trabalho de natureza não eventual, deve ser realizado de maneira normal, constante, reiterada. O trabalho eventual, isto é, esporádico, de vez em quando, não configura o vínculo empregatício.
No momento que empregado e empregador iniciam uma relação de emprego, a tendência, ou apenas a intenção é que essa se prolongue no tempo, como decorrência do princípio da continuidade. Presumindo-se então uma continuidade na execução das suas tarefas. Do contrário, aquele serviço prestado de maneira eventual, não há como considerar a existência do vínculo empregatício, uma vez que o não há uma continuidade na sua prestação.
Relação de emprego é um pacto de trato sucessivo, ou, que pressupõe permanência no tempo, inexistência de interrupção, como explica Delgado.
“A idéia de permanência atua no Direito do Trabalho em duas dimensões principais: de um lado, na duração do contrato empregatício, que tende a ser incentivada ao máximo pelas normas justrabalhistas. Rege esse ramo jurídico, nesse aspecto, o princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual se incentiva, normativamente, a permanência indefinida do vínculo de emprego, emergindo como exceções as hipóteses de pactuações temporalmente delimitadas de contratos de trabalho. (DELGADO, 2008, p. 293).”
Nesse sentido, para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico.
De uma maneira singela Sergio Pinto Martins[8] explica: "O contrato deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviço eventualmente não é empregado".
2.2. Subordinação
Empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem para quem ela é dirigida. Tal subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica e social, permitido dividir dois grandes campos de trabalho humano: o trabalho subordinado e o trabalhador autônomo.
Se o trabalhador não é subordinado será considerado trabalhador autônomo, não empregado.
O trabalhador autônomo não é empregado exatamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio. Aquele que presta serviço voluntário também não está subordinado ao tomador deste serviço, por ter um tratamento específico previsto em lei.
A CLT é aplicável a empregados e não é aplicável a trabalhadores autônomos, pois estes não são subordinados a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio.
Para tanto, se faz necessário que haja um preenchimento de obrigações recíprocas:
a) sempre que o empregador manter o empregado sob suas ordens, distribuindo tarefas, modo de execução e etc.
b) Obedece ao empregador contratante.
c) Possuir horário rígido, ou seja, sempre que houver um controle no horário de trabalho do empregado no que diz respeito à entrada, almoço e saída do estabelecimento ou fora dele.
d) Também pode pressupor subordinação se a atividade laboral poderá ser objeto do contrato de trabalho, independentemente do resultado dela conseqüente;
Se evadindo do aspecto criado como requisitos necessários para a aplicação da subordinação ou preenchimento de validade e/ou caracterização, subordinação pode ser conceituada como a relação de dependência do empregado para com o empregador.
Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma idéia básica de “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de dependência”.
A subordinação corresponde ao pólo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na “situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará”.
Como se percebe, no Direito do Trabalho a subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. (DELGADO, 2008, p. 302-303).
2.3. Onerosidade
Empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. O contrato de trabalho não é gratuito, mas oneroso, pois o empregador tem o dever de pagar o salário ao empregado pelos serviços prestados, assim como o empregado tem a obrigação de prestar serviços ao empregador. Portanto, se os serviços forem prestados espontânea e gratuitamente, não há relação empregatícia.
Então, onerosidade pode ser entendida como uma contrapartida pelos serviços prestados ao empregador, refere-se diretamente ao salário percebido pela atividade laboral desenvolvida para determinada pessoa física ou jurídica.
A onerosidade é traço essencial da prestação do empregado por derivação de um caractere do contrato individual de emprego. Seria, de fato, socialmente insustentável admitir-se gratuidade nessa classe de contratos, uma vez que a prestação do empregador (o salário) é fator de subsistência do empregado. Logo, onde for admissível a prestação gratuita do trabalho não estará caracterizada a figura do empregado, como prestador. (PINTO, 2007 p. 121)
2.4. Pessoalidade
O empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços. O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e especifica pessoa e não de outra.
Assim, não pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador, salvo, as previsões estabelecidas em lei, por exemplo, férias. Contudo, observa-se que o caráter da pessoalidade não se desfaz com esse afastamento, provisório e legal, do empregado das suas funções laborativas.
Eis o que quer dizer pessoalidade. Não havendo pessoalidade, descaracteriza-se a relação de emprego, já que a natureza do trabalho não pode ser eventual, o trabalho não pode ser ocasional e esporádico.
A relação é pessoal, visto que o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa durante a prestação dos serviços, denotando o caráter de uma obrigação personalíssima. Assevere-se, porém, que o aspecto intuitu personae não implica a exclusividade de possuir um único tomador de seus serviços. O trabalhador subordinado pode ter vários empregadores, na medida em que tenha tempo e de acordo com as peculiaridades de cada relação. ( Jorge Neto, 2008; p.244)
Para tanto, o Contrato Individual de Trabalho deve ser pactuado entre empregado e empregador, sendo que, a parte prestadora do serviço não pode ser pessoa jurídica, devendo ser pessoa física e natural, para que possa ser vinculado na relação contratual.
2.5. Alteridade
O empregado presta serviços por conta alheia, ou seja, por conta do empregador, e não por conta própria. Quando estiver prestando serviços para si ou por conta própria, ficará descaracterizada a relação de emprego, podendo ocorrer apenas a realização de um trabalho, ou a configuração do trabalho autônomo ou eventual.
É requisito do contrato de trabalho o empregado prestar serviços por conta alheia e não por conta própria.
3. Princípios de proteção contratual
O princípio da proteção ao trabalhador é o principal e dele decorrem outros. Caracteriza-se pela intervenção estatal nas relações trabalhistas, colocando obstáculos à autonomia da vontade dos contratantes e criando normas mínimas que formam a base do contrato de trabalho. As partes podem, contudo, pactuar além desse mínimo, mas nunca abaixo dele.
O princípio protetor se concretiza em três idéias básicas, na verdade, em três outros princípios:
3.1. Princípio in dubio pro operario ou in dubio pro misero
Entre duas ou mais interpretações viáveis, o intérprete deve escolher a mais favorável ao trabalhador. É uma regra de hermenêutica, e não um caso de lacuna da lei.
3.2. Princípio da norma mais favorável
Não se aplica, no direito do trabalho, a famosa pirâmide kelseniana, que trata da hierarquia das normas jurídicas. Aqui, o ápice da pirâmide deve ser ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador (ex.: arts. 444 e 620 da CLT).
3.3. Princípio da condição mais benéfica
Prevalecem às condições mais vantajosas para o trabalhador, não importa o momento em que foram ajustadas. Esse princípio pode ser encontrado de maneira concreta no art. 468 da CLT e súmula 51 do TST, e tem como fundamento, o direito adquirido.
3.4. Princípio da primazia da realidade
Em matéria trabalhista, importa o que ocorre na prática, mais do que os documentos demonstram. Segundo Plá Rodriguez, "significa que em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos e acordos se deve dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos"
3.5. Princípio da irrenunciabilidade
Irrenunciabilidade é a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio. O "vício de consentimento presumido" é um argumento relevante para justificar o presente princípio. De fato, certas derrogações são proibidas por se acreditar não serem livremente consentidas.
3.6. Princípio da boa fé
Trata-se de um princípio jurídico fundamental, uma premissa de todo ordenamento jurídico. É um ingrediente indispensável para o cumprimento do direito, sem o qual, a maioria das normas jurídicas perde seu sentido e seu significado.
Refere à conduta da pessoa que considera cumprir realmente com seu dever. Pressupõe honestidade, consciência de não enganar, não prejudicar, não causar danos, não trapacear etc. A consciência do agente aqui é aquela exigida do homem médio. É um modo de agir, um estilo de conduta. Tal princípio ganha especial relevo nesse ramo do Direito, eis que o contrato de trabalho é uma relação continuada, e não uma transação mercantil, um negócio circunstancial.
3.7. Princípio da continuidade da relação de emprego
Este princípio é uma conseqüência de ser, o contrato de trabalho, um contrato de trato sucessivo ou de duração, diverso, por exemplo, de um contrato de compra e venda, em que a satisfação das prestações pode se realizar em um só momento (contrato instantâneo).
A continuidade é benéfica para ambos os sujeitos do contrato: para o empregado porque lhe dá segurança econômica; e, para o empregador, porque pode contar com a experiência daquela mão-de-obra.