O artigo a seguir trata do novo tipo penal instituído pela Lei nº 12.015/2009 que incluiu mudanças significativas no texto do Título VI do Código Penal. Nosso objeto de estudo ficará focalizado no novo tipo penal denominado “Estupro de Vulnerável”, mais especificamente na modalidade descrita no artigo 217-A, caput: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”.
A antiga denominação “dos crimes contra os costumes" foi modificada pela Lei 12.015/2009, com isso o Art. 217-A, com a nova redação, passou a ter uma nova nomenclatura sobre o crime de Estupro de Vulnerável. Deste modo, entende-se pessoa vulnerável o menor de 14 anos, ou deficiente ou que de qualquer forma não possa se defender. Com a nova redação do Art. 217-A, e analisando a letra da Lei o crime de estupro tipificado nesse artigo teria sua presunção absoluta, só bastando a vítima ser menor de 14 anos que já estaria consumado o crime de estupro de vulnerável.
Em nenhum momento se observaria as relações do caso concreto. Dessa forma, a grande parte da doutrina e da jurisprudência entende-se que o crime de estupro de vulnerável teria que ser analisado caso a caso, pois existiriam casos específicos em que o suposto criminoso não poderia distinguir se a possível vítima seria menor de 14 anos, assim tem-se que majoritariamente, tanto na doutrina como na jurisprudência, que o conceito de vulnerável do Art. 217-A seria relativizado, tendo que analisar o caso concreto, para que se possa afirma se o suposto criminoso tinha realmente consciência do crime que estava praticando.
O crime de estupro de vulnerável ainda desperta debate no que se refere à presunção de violência, agora aplicado ao termo vulnerável, que como tal também pode ser relativizada ao contrário do texto do Art. 217-A, que se entende que o conceito de vulnerável é absoluto, mostraremos que pode existir uma relativização a este conceito, dependendo da análise do caso concreto.
No decorrer das civilizações os crimes sexuais foram e ainda são de grande repúdio e de crescente frequência na nossa sociedade, o poder público sempre tentou coibir e repudiar esse ato criminoso, ao longo da revolução histórica o crime de estupro passou a ser tratado cada vez mais rigoroso, assim tentando diminuir a frequência desse ato, que não é só criminoso, mas sim desumano, que fere os mais importantes princípios humanos, como o da dignidade da pessoa humana.
Ao longo da história jurídica de nossa sociedade, o crime de estupro teve várias tipificações e cada vez foi tratado severamente. Umas das mais novas alteração no crime de estupro se deu com a Lei 12.015/2009, a onde ficou mais rigoroso o entendimento que se tem a cerca do crime de estupro. Passaremos a estudar como era o entendimento antes da Lei 12.015/2009.
O crime de estupro e de atentado violento ao pudor era crime próprio, e cada um tinha sua tipificação, o crime de estupro do Art. 213 do Código Penal, antes da alteração tratava da seguinte forma:
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Parágrafo único - Se a ofendida é menor de catorze anos: (Alterado pela L-008.069-1990) (Revogado pela L-009.281-1996)
Pena - reclusão de quatro a dez anos.
Assim o crime de estupro de vulnerável não existia, mais sim, uma forma qualificada do crime de estupro, pois antes da edição da Lei 12.015/2009, a figura do vulnerável estava presente no termo presunção de violência que constava no Art. 224 do CP:
Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: (Revogado pela L-012.015-2009)
a) não é maior de 14 (catorze) anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Então antes da edição da Lei 12.015/2009, entendia-se que o crime de estupro contra uma pessoa menor de 14 anos era causa qualificadora da penal, tida como presunção de violência a qual era relativizada, pois nos casos práticos os juristas analisavam o caso concreto, para que se pudesse chegar a uma definição, se houve ou não o crime de estupro.
Dessa forma havia um entendimento que o crime de estupro do Art. 213 do CP antes da adição da Lei 12.015/2009, combinado com o Art. 224 do CP que falava de presunção de violência, deveria ser analisado o caso em concreto para que pudesse se posicionar a cerca da relativização do crime de estupro com violência presumida. Após a edição da Lei 12.015/2009, o crime de estupro tomou um novo rumo, passando a ficar cada vez mais rigoroso a sua conduta e punição.
Com a promulgação da Lei 12.015/2009, o crime de estupro de vulnerável vem previsto no Art. 217-A do código penal e foi introduzido pela lei n° 12.015/2009 que teve por objetivo abolir e atualizar matérias constantes do título que trata sobre os crimes contra a dignidade sexual.
A primeira e perceptível alteração trazida pela lei é notória, percebe-se a alteração do "nomen iuris" do título, que antigamente era tratado como "dos crimes contra a liberdade sexual", e hoje, após a inovação legislativa é chamado: "dos crimes contra a dignidade sexual".
Dentre inúmeras outras novidades, a referida lei trouxe um novo crime, estupro de vulnerável, que tem a seguinte redação abaixo colacionada.
Estupro de Vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Acrescentado pela L-012.015-2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Deste modo o crime de estupro de vulnerável do Art. 217-A, passou a tratar mais rigorosamente os crimes sexuais, só que nem sempre devemos fazer a leitura da lei e sua interpretação de acordo com o texto legal.
Após a leitura do dispositivo acima citado, há necessidade de se mostrar a contradição do legislador pátrio ao prever no "caput" do artigo 217-A, a conduta criminosa daquele que simplesmente mantém relação de índole sexual com uma pessoa menor de 14 anos de idade ou deficiente mental.
Levando a efeito o conceito de crime trazido pela nova redação do Art. 217-A,porém, a partir da análise critica do ponto de vista em que a suposta vítima consentiu com a prática do ato sexual, ela está "abrindo mão" de qualquer direito no que diz respeito a sua liberdade sexual, pois foi concedida, e não forçada.
Neste caso, percebe-se que a lei faz uma previsão criminal muito aberta, sem deixar margens ao aplicador do direito de ponderar as circunstâncias do caso concreto submetido ao seu julgamento, não podendo ponderar a circunstância de ter a vítima, que não é muitas vezes vítima de abuso sexual algum, consentido para a prática daquele ato, excluindo-se a tipicidade conglobante, haja vista estar ausente a peça chave formadora, que é a tipicidade material. Esta, de forma alguma está sendo desrespeitada, levando assim ao intérprete considerar este fato atípico, ante a ausência de tipicidade.
Absolutamente contrário ao preceito do livre arbítrio, a lei limita uma idade e uma condição para que o consentimento seja válido com o fim de excluir o crime. No entanto a casos em que o cidadão foi preso, julgado e condenado, nada podendo fazer o magistrado, por ter aquele mantido relação sexual consentida com uma pessoa menor de 14 anos e que às vezes é até mais experiente que uma de 30 anos.
Sabe-se da intenção de cunho altruísta do legislador em criar tipos penais protegendo pessoas de idade reduzida ou acometidas de doenças mentais, mas não se pode negar que devem-se haver margens interpretativas, dando maior liberdade ao juiz do caso concreto, para assim usar do seu livre convencimento e apreciação das provas postas sob sua análise, para que decida se é caso de exclusão desse tipo de delito ou não. Não sendo este um direito indisponível ao qual a lei e o poder público devam se preocupar e criar tipos penais incriminadores absurdos e grotescos quando não se abre exceções, como esse caso.
Assim no rigor da lei 12.015/2009, entende-se como pessoa vulnerável a tratada no Art. 217-A, § 1º:
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Desta forma com a nova redação do Código Penal, o legislador trouxe um texto, exemplificativo, e tratando de forma absoluta o conceito de vulneração, assim só aplicando as bravuras da lei as pessoas que nesse conceito se enquadrar.
De tal modo, a discussão no meio jurídico vem sendo travada logo após a edição de Lei 12.015/2009, sobre a análise e interpretação do texto legal, acrescentado no Art. 217-A pela Lei 12.015/2009, sobre o entendimento se o crime de estupro de vulnerável, teria o entendimento e a compreensão da lei de forma absoluta ou relativizada.
Sendo assim, se o entendimento do texto legal a cerca do crime de estupro de vulnerável, for entendido de forma absoluta, então o mesmo será interpretado de acordo com o escrito do Art.217-A, não havendo possibilidade ou margem para interpretação por parte do doutrinador ou do julgador, não existindo a probabilidade de analisar o caso concreto, já se o entendimento do texto legal que trata do crime de estupro de vulnerável for relativizado, se houver possibilidade de interpretação e de entendimento, conforme a analise do caso concreto, observando a sua peculiaridade. Sendo essa a forma mais correta de interpretação, sempre buscando a verdade real do processo penal, assim relativizando a interpretação do texto do Art. 217-A.
Portanto, partir do conceito de vulnerabilidade a doutrina e a jurisprudência entende-se que o crime de estupro de vulnerável teria que ser analisado caso a caso, pois existiriam casos específicos em que o suposto criminoso não poderia distinguir se a possível vítima seria menor de 14 anos, assim tem-se que majoritariamente, tanto na doutrina como na jurisprudência, que o conceito de vulnerável do Art. 217-A seria relativizado, tendo que analisar o caso concreto, para que se possa afirmar se o suposto criminoso tinha realmente consciência do crime que estava praticando.