1. Introdução
A semelhança do direito penal com o direito constitucional necessita ser sempre muito estreita, pois nossa Constituição Federal funda a primeira amostra legal da política penal, dentro de um âmbito de enquadramento da legislação penal propriamente dita, em virtude do principio da supremacia constitucional.
Um dos maiores exemplos que encontrados nesta década acerca desta ligação Constituição Federal e Direito Penal está na decisão o Supremo Tribunal Federal que veio a declarar a inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime, contida na Lei dos Crimes Hediondos no julgamento do Habeas Corpus 82.959-7. Onde pouco tempo após esta decisão adveio a Lei 11.464/2007, que passou a permitir esta progressão de regime a todos os condenados por crimes hediondos. No entanto, ainda nos reta a certeza de que se realmente seria necessária a promulgação da lei em comento, uma vez que nos estudos do Direito Constitucional no ordenamento jurídico brasileiro, a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal já não iria praticar maior “justiça” aos demais casos além de trazer uma maior segurança à sociedade.
2. O Controle Difuso de Constitucionalidade ao Caso Concreto.
Abordando o tema do Controle de Constitucionalidade deste dispositivo podemos perpetrar varias indagações como, por exemplo: Quais seriam os efeitos dessa declaração? Ela iria atingir a todos aqueles que cumpriram as exigências para a referida progressão? Em que momento o condenado por crime hediondo adquire o direito à progressão?
A questão dos efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade ficou concluído de que esta implicação é a bem da verdade uma desaplicação da lei, ou seja, uma recusa de sua aplicação para solucionar a controvérsia deduzida em juízo, assim, ela, se deu, em tese, para a solução de um determinado caso concreto, sem a análise aprofundada da lei em si mesma. A lei não é prejudicada em sua vigência ou em face de sua aplicação perante terceiros. Daí falar-se em eficácia inter partes e ex tunc. Significa dizer que seus efeitos se operaram entre as partes. Esta modalidade de declaração chama-se controle difuso de constitucionalidade. Mesmo que terceiras pessoas enfrentem controvérsia com a mesma natureza daquela da qual se deu o controle incidental, não serão beneficiadas ou prejudicadas pela declaração de inconstitucionalidade. Os efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade no controle difuso acompanham, portanto, os efeitos da coisa julgada.
No momento em que o Supremo Tribunal Federal reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, deve o STF comunicar o teor da decisão ao Senado Federal. Ele poderá fazê-lo diante de leis federais, estaduais ou municipais. Não se trata de revogação da lei, mas de retirada de sua aplicabilidade. Na verdade, permite-se ao Senado a ampliação da eficácia da decisão do STF, tornando-a erga omnis, porém, ex nunc, isto é, atingindo a todos e não retroagindo. O professor José Afonso da Silva (2006, p 54) destaca “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, produzirão eficácia contra todos (erga omnis) e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.
José Afonso da Silva (2006) preceitua que na decisão em questão encontramos o fenômeno da coisa julgada material, vinculando desta maneira as autoridades com os poderes de aplicação da lei, estas que não poderão mais dar continuidade à execução, correndo o risco de ter a eficácia da coisa julgada afrontada. Uma vez que a declaração de inconstitucionalidade tem como objetivo atingir o efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei.
Vale notar que esta possibilidade só refere ao controle difuso ou incidental; no controle abstrato, ou concentrado onde a declaração de inconstitucionalidade visa analisar a lei e a constituição sem qualquer referência a um caso concreto os seus efeitos atingem a todos, vinculando juízes e tribunais. Nestes casos, a suspensão da aplicabilidade da lei opera em função da própria decisão do STF, que também decide se seus efeitos podem atingir questões passadas.
Não obstante, o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de uma discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art.52, X da CF/88.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Nesta senda continua José Afonso da Silva (2006. P.53) diz “A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga; teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do art. 52, X; a declaração na via direta tem efeito diverso, importa suprir a eficácia e aplicabilidade da lei ou ato”.
Diante disso, caso tal ato não fosse respeitado estaríamos diante de uma “suposta” afronta ao princípio da separação dos poderes, vez que o poder judiciário, estaria de uma via adversa legislando.
Há também a possibilidade do STF, em outro caso concreto análogo, fosse entender que a proibição de progressão de regime para autores de crimes hediondos seja constitucional, como até pouco tempo ocorria, nesta linha de pensamento o princípio da individualização da pena estaria sendo respeitado, não haveria aqui que se falar em um efeito erga omnes e nem em uma lei que deferiria este benefício de forma generalizada.
Isso porque, no controle difuso de constitucionalidade, a lei permanece válida e apta à produção de efeitos e, somente para o caso concreto determinado, ela deixa de ter essa aptidão e, para as partes, essa situação jurídica torna-se imutável.
É conveniente esclarecer que há um mecanismo na Constituição de extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos, mesmo em se tratando de controle difuso. A Carta dá ao Senado Federal a possibilidade de suspender a norma declarada inconstitucional por via do controle difuso por meio de resolução que vale para todos (efeito erga omnes) a partir da sua publicação na imprensa oficial. Trata-se de um ato voluntário do Senado, não havendo qualquer obrigatoriedade para sua elaboração, no entanto, tal prerrogativa não foi realizada pelo Senado Federal, uma vez que poucos meses após a primeira decisão do Supremo Tribunal Federal que decidiu pela progressão de regime, adveio a promulgação da Lei 11.464/2007, legalizando a possibilidade de progressão.
A consideração do professor Celso Ribeiro de Bastos (1998, apud FERRARI, 1992, p. 70) onde atribui um significado maior ao papel do Senado Federal, vejamos suas palavras: “Cabe ao Senado Federal Examinar se ocorreram todos os pressupostos constitucionais para a declaração de inconstitucionalidade. (...) Trata-se, pois, de atividade vinculada, do exame dos requisitos formais para a suspensão da lei ou ato normativo.” Assim desde que tenha verificado os requisitos, continua o professor, “não pode o Senado de furtar à suspensão de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal”.
Segundo a Constituição Federal, toda pessoa que esteja cumprindo pena em virtude de conduta criminosa é passível de regeneração. Destarte há a proibição de pena de morte e de prisão perpétua também na Constituição (este argumento fundamenta o voto do ex-ministro do STF Carlos Brito no HC acima referido para conceder a progressão).
3. Considerações Finais
Em que pese à alteração legislativa, que afastou o cumprimento de determinada etapa intermediária entre o encarceramento e a conquista da liberdade, especialmente diante da desorganização do sistema carcerário brasileiro, ao contrário, impede a regeneração que pretende a Constituição e que é necessária à sociedade.
Se o Estado pretende devolver aquele que cometeu um crime à sociedade, deve, para bem da própria sociedade, fornecer-lhe os recursos formativos básicos a fim de que ele, antes criminoso, torne-se um cidadão e possa alcançar o convívio social de uma forma clara e específica para aquela situação excepcional, forma com que o princípio da individualização da pena estaria sendo literalmente aplicado, vez que o indivíduo preso eternamente não tem qualquer interesse ou compromisso com a sociedade que o isolou, tornando-se apático e, na eventual situação de se ver livre, será forte candidato à reincidência.
Assim, SMJ, foi a ciência de tal problemática, fez com que o STF decidisse pela progressão àquele caso específico.
Referências Bibliográficas:
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª. Edição - São Paulo: Malheiros, 2006.
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição Federal. São Paulo: Editora Saraiva 1998.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 3ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.