RESUMO
Diante da prática de crimes em que o sujeito ativo age com dolo direto em relação a determinado fato ou indivíduo e com dolo eventual em relação a terceiros, surge a necessidade de delimitar se os crimes decorrentes da conduta embasada no dolo eventual do agente resultam, por serem decorrentes de uma única ação, em concurso formal próprio ou em concurso formal improprio de crimes.
Deste norte, o presente trabalho tem por objetivo investigar a coexistência do concurso formal imperfeito - que se caracteriza pela ocorrência de mais de um resultado, através de uma só ação, cometida com propósitos autônomos - com a conduta decorrente de dolo eventual.
1. INTRODUÇÃO
A banalização da prática delituosa e da vida humana incentivou a prática de crimes cruéis e impulsionados por motivos fúteis, que por muitas vezes ocorrem em locais públicos. Infelizmente, não é estranho ao cotidiano nacional, por exemplo, vislumbrar um agente efetuando disparos de arma de fogo, ou outro elemento de similar, em direção a várias pessoas, embora apenas uma, ou algumas dessas, constituam seu intento. Não se importando com as consequências aos terceiros.
Nestes, a sociedade se vê duplamente agredida, no primeiro momento pela prática criminosa e, em segundo, pela grande probabilidade de inocentes, estranhos à situação, serem vitimados. Assim, o agente age com dolo direto em relação a determinado fato ou indivíduo, e com dolo eventual em relação a terceiros.
Ocorrendo crimes nesse contexto, é necessário delimitar se os crimes decorrentes da conduta embasada no dolo eventual do agente resultam, por serem decorrentes de uma única ação, em concurso formal próprio ou em concurso formal improprio de crimes - que se caracteriza pela ocorrência de mais de um resultado, através de uma só ação, cometida com propósitos autônomos. Deste norte, o presente trabalho tem por objetivo investigar a coexistência do concurso formal imperfeito com a conduta decorrente de dolo eventual.
Para se chegar ao objetivo proposto, procurou-se estabelecer a pesquisa doutrinária, jurisprudencial, adotando o Método Indutivo, dividindo a pesquisa em três estágios diferenciados. Em um primeiro momento, serão apreciados os elementos constitutivos do dolo eventual, em seguida do concurso de crimes, para, ao final, urgi-los.
2. DOLO EVENTUAL
Com o advento do finalismo de Hans Welzel, a teoria moderna do delito foi radicalmente transformada, alterando-se as premissas dogmáticas das escolas causal e social.
Para a existência de um fato típico, pela teoria finalista, é necessária uma conduta humana que se amolde aos elementos descritos pelo tipo penal incriminador, sendo-o composto, nos crimes materiais, por quatro elementos: conduta, resultado naturalístico, relação de causalidade (nexo causal) e tipicidade.
Desta forma, em síntese, a conduta produz o resultado naturalístico, ligados entre si pela relação de causalidade.
2.2 CONDUTA
O dolo integra a conduta, constituindo o elemento subjetivo do tipo. É implícito e inerente a todo crime doloso, pois, não há crime sem a respectiva conduta, ação ou omissão, sendo a vontade o elemento essencial da conduta.
Na busca de um conceito geral de conduta, a teoria finalista, criada por Hans Welzel no início da década de 1930, apregoa que conduta é um comportamento humano, voluntário e consciente, dirigido a um fim. Não um processo puramente causal.
Para Welzel, o dolo e a culpa integram a conduta, portanto, a conduta finalística compreende:
a) o objetivo que o agente pretende alcançar: o Homem escolhe, dentre todas as opções possíveis, sejam lícitas ou ilícitas, a que quer realizar.
b) os meios que emprega para atingi-lo: também chamada de retrocesso, nesta etapa o agente seleciona, dentre todos aqueles disponíveis, aqueles capazes de influenciar o curso causal de modo a concretizar o fim almejado, sejam legais ou não. E, tudo o que vier a ocorrer, será responsabilizado ao autor a título de dolo, pois foram escolhidos com sua total e completa consciência e voluntariedade.
c) as consequências vinculadas aos meios: escolhido o fim proposto, bem como os meios necessários a sua realização, deve o autor, também levar em consideração que tais meios podem “produzir consequência outras, além do fim principal e efetivamente pretendido.
A vontade que colore a conduta é sempre finalista, isto é, dirigida conscientemente à execução do resultado previsto e querido.
2.2.1 Conduta Dolosa
Superadas as linhas mestra da conduta, resta observar que ela poderá ser dolosa ou culposa. A verdade é que o Código Penal, ao vincular o dolo à vontade de se produzir o resultado, definiu que não há crime livre de resultado, pois todo delito agride ou expõe em perigo o bem jurídico protegido.
Integrando o tipo penal, o dolo perdeu qualquer valoração ou sentido normativo, restando puramente natural. O dolo, pertencente a todos os tipos penais, resume-se a “conhecer e querer realizar a figura típica”, visto que essa é a finalidade pretendida pelo agente.
Três teorias buscam concentrar o dolo na consciência ou na vontade, sendo-as:
a) Teoria da representação;
b) Teoria da vontade; e
c) Teoria do assentimento, teoria do consentimento ou da anuência.
A Teoria da Representação reza que a existência do dolo necessita apenas da previsão do resultado. Privilegia-se o momento intelectual, de ter agido com previsão do evento, deixando de lado o aspecto volitivo, de querer ou assumir o risco de produzi-lo. Essa doutrina, no entanto, confunde dolo com culpa consciente.
A Teoria da Vontade, por seu turno, preconiza que, para a existência do dolo, não basta que o agente tenha previsto o resultado, urge ainda o desejo de realiza-lo. Segundo essa doutrina, o dolo pode ser definido como a vontade consciente de realizar o fato criminoso. A consciência exprime a ideia de previsão do resultado, e a vontade, o desejo de concretiza-lo.
Por outro lado, a Teoria do Consentimento vem a complementar a teoria da vontade, adotando suas linhas básicas e acrescentando que há́ também dolo quando o agente não quer propriamente o resultado, mas realiza a conduta prevendo e aceitando que ele ocorra, isto é, assumindo o risco de produzi-lo. Capez (2014, pg. 220) define que “não basta, portanto, representar; é preciso aceitar como indiferente a produção do resultado”.
O Código Penal vigente, segundo Cleber Masson (2014, pg. 248) filiou-se, no art. 18, I, à teoria da vontade, completada pela teoria do consentimento ou assentimento, pois, adotou a da vontade, ao dizer “quis o resultado”, e a do assentimento, no tocante à expressão “assumiu o risco de produzi-lo”.
O elemento dolo pode se manifestar de forma direta ou de primeiro grau (determinado, intencional, incondicionado) e na forma indireta (indeterminado). No dolo direto, de primeiro grau, o agente visa produzir um evento certo. Sua vontade se fixa numa única direção.
Por outro lado, no dolo indeterminado ou indireto a vontade do agente não se direciona para um objetivo criminoso, o qual ocorrerá como “efeito colateral” previsto e aceito da conduta do agente.
A figura do dolo indireto subdivide-se em: dolo alternativo e dolo eventual. Verifica-se o dolo alternativo quando o agente visa produzir, com igual intensidade, um ou outro resultado. Nesse caso, deve ser imputado ao agente o crime mais grave, porquanto a sua vontade projetou-se também para esse sentido.
2.2.2 Dolo Eventual
No dolo eventual o agente não quer propriamente o resultado, no entanto, assume o risco de produzi-lo. Ele prevê a hipótese de produzir o resultado e mesmo assim realiza a conduta, assumindo e aceitando seus resultados. Note-se, porém, que o agente não quer o resultado, caso contrário o dolo existiria a figura do direto.
O Código equiparou o dolo direto e o dolo eventual. O dolo direto e o dolo alternativo estão compreendidos na expressão “quis o resultado” (CP, art. 18, I, 1ª parte), enquanto o dolo eventual é abrangido pela expressão “assumiu o risco de produzi-lo” (CP, art. 18, I, 2ª parte).
Um aspecto importante ocorre quando comparado o dolo eventual e a culpa consciente, pois a diferença entre os institutos é sutil, haja vista que em ambos sobressai um ponto comum: a previsão do resultado. No dolo eventual, o agente realiza a conduta sem afastar a hipótese de produzir o resultado ilícito.
Para visualizar a diferença em casos práticos aplica-se a teoria positiva do conhecimento, de Reinhart Frank, que duas formulas (MASSON, 2014, pg. 251). A primeira Fórmula (teoria hipotética do consentimento) encontra-se assim conceituada: Caso se chegue à conclusão de que, em face desse conhecimento (do resultado típico), teria ele atuado, haverá dolo eventual; caso se chegue à conclusão de que, de posse desse conhecimento, teria ele se omitido de agir, não haverá dolo eventual.
A 2ª Fórmula (teoria positiva do consentimento) diz que: “Se o agente diz a si mesmo: seja ou aconteça isto ou aquilo, de qualquer modo agirei, há dolo eventual”.
A despeito das críticas existentes, as fórmulas de Frank encontram respaldo no finalismo de Welzel. Ambas as concepções podem ser utilizadas conjuntamente; uma complementando a outra perfeitamente. O finalismo colabora com a base teórica e as fórmulas com a aplicação prática.
Observe-se que o grau de probabilidade da produção do resultado previsto pelo agente é insuficiente para a caracterização do dolo eventual. É preciso ainda a sua aceitação do resultado, isto é, que ele assuma o risco de produzi-lo.
No entanto, o certo é que quem consciente com a possibilidade de causar perigo, nada fazendo para evitá-lo e o aceita com indiferença e despreocupação, atua impulsionado pelo dolo eventual, enquanto o imprudente que levianamente supõe que o resultado não ocorrerá, não tem nenhum plano delitivo final, por isso age com culpa.
3. CONCURSO DE CRIMES
O concurso de crimes ocorre quando o agente, com uma única conduta, ou com várias, realiza vários crimes. Assim, ele pode ser material ou formal. Haverá concurso material se o agente, mediante duas ou mais ações ou omissões, comete dois ou mais crimes idênticos ou não. Nesta hipótese, o Código Penal orienta que as penas combinadas aos delitos praticados devem ser somadas:
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
Portanto, são requisitos do concurso material de crimes: a pluralidade de condutas e a pluralidade de resultados. A aplicação da pena no concurso material de crimes deve ser feita de maneira que o juiz primeiro aplique a pena de cada crime isoladamente e depois as some. Frise ainda, que inexistindo conexão entre as diversas infrações penais e sendo elas objeto de ações penais distintas, as disposições sobre soma ou unificação das penas serão aplicadas pelo juízo das execuções, conforme preceitua a Lei de Execução Penal.
A segunda espécie de concurso – concurso formal se dá quando o agente mediante uma só ação ou omissão comete dois ou mais crimes idênticos ou não. Neste caso, será aplicada a mais grave das penas cabíveis se as infrações forem distintas ou apenas uma delas se as infrações forem iguais, mas em um ou em outro caso, elas serão aumentadas de um sexto até a metade.
Art. 70, caput, primeira parte - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade(...).
Ao lado do concurso formal e do concurso material, existe a possibilidade da ocorrência do crime continuado. A continuidade delitiva pode ser genérica ou específica. O artigo 71, caput, do Código Penal indica a continuidade delitiva genérica com o seguinte texto: quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (...). Nosso Código adotou a teoria da ficção jurídica: quando se constatam as condições acima ditadas, para efeito de pena, todos os crimes são considerados um só. Ressalte-se: consideram-se um crime só apenas para efeito de pena, já que se aplica a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave aumentada, se diversas.
3.1 CONCURSO FORMAL
O concurso formal, também chamado concurso ideal, ocorre quando o agente, com apenas uma conduta, uma ação em sentido estrito, ou uma omissão, consegue realizar dois ou mais crimes. Em suma, há apenas um comportamento, um fazer ou um não fazer, uma só atitude, mas serão dois ou mais os fatos tipificados no Código Penal, como, por exemplo, dois ou três homicídios provocados por um único agir, um só atuar do sujeito ativo do crime. Haverá concurso formal quando se estiver diante de uma só conduta, um só comportamento, e de vários crimes. Os requisitos para a existência do concurso formal são: unidade de conduta e pluralidade de crimes.
O concurso formal pode ser: homogêneo e heterogêneo, perfeito e imperfeito.
Diz-se homogêneo o concurso formal quando os crimes praticados são definidos na mesma norma legal, contra vários sujeitos passivos, como no exemplo da explosão e morte de várias pessoas. Vários homicídios dolosos contra pessoas diferentes. Ou três homicídios culposos cometidos mediante uma só ação.
Se os crimes praticados estiverem definidos em tipos distintos, há concurso formal heterogêneo. Exemplo: a mesma explosão dá causa à morte de uma pessoa e produz lesões corporais em outra. Serão dois crimes definidos em normas diferentes, cometidos por uma única conduta.
A definição da primeira parte do art. 70 corresponde ao chamado concurso formal perfeito: quando, mediante uma só conduta, o agente pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Nesse caso, será aplicada apenas uma das penas, a mais grave, se o concurso for heterogêneo, ou uma delas, se homogêneo, aumentada, todavia, em ambos os casos, de um sexto até metade.
Sublinhe-se que a pena aplicada pela regra do art. 70 – do concurso formal – não pode exceder a pena que seria cabível pela regra do art. 69 – do concurso material. Nesse caso, mesmo havendo concurso formal de crimes, aplica-se a regra do concurso material, somando-se as penas dos dois crimes.
A parte final do art. 70 define o concurso formal imperfeito: quando, mediante uma só conduta dolosa, o agente pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, resultantes de desígnios autônomos. Nesse caso, as penas serão aplicadas cumulativamente, como se faz no concurso material.
O concurso formal perfeito é aquele no qual o juiz aplica deverá aplicar uma só pena, se idênticas as infrações, ou a maior, quando não idênticas, aumentada de um sexto até a metade em ambos os casos. Ocorre quando não há desígnios autônomos em relação a cada crime. Leia-se: haverá concurso formal perfeito quando o agente pretendia mesmo praticar apenas um crime e com apenas uma ação ou omissão dá causa a mais de um crime.
Por outro lado, fala-se em concurso formal imperfeito quando, embora mediante uma ação ou omissão, havia por parte do autor desígnios autônomos para cada crime. Neste caso, as penas deverão ser somadas.
Código Penal
Art. 70. (...) As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
As diferenças entre o concurso formal perfeito e o concurso formal imperfeito são duas: (a) só há concurso imperfeito se a conduta tiver sido dolosa, ao passo que o concurso perfeito pode resultar de conduta dolosa ou de comportamento culposo; (b) só há concurso formal imperfeito quando os crimes praticados, mediante única conduta dolosa, resultarem de desígnios autônomos. A primeira diferença dispensa comentários. A segunda impõe a compreensão do significado da expressão desígnios autônomos.
Desígnio é desejo, é pretensão, vontade, fim, objetivo. Dois crimes derivados de uma só conduta que resultam de desígnios autônomos são crimes que estiveram, previamente, ideados ou idealizados pelo agente, vale dizer, crimes desejados, pretendidos, objetivados pelo agente que, para alcançá-los, realizou uma só e única conduta.
Há autonomia de desígnios se o agente, ao acionar o mecanismo de disparo da bomba instalada no escritório, tinha a vontade de, com a explosão, matar os dois sócios da empresa que estavam presentes naquela sala. Era intenção do agente alcançar a morte de ambos. Terá havido uma única conduta que deu causa a duas mortes, dois homicídios, os quais, todavia, resultaram de desígnios autônomos, de desejos autônomos.
Diferente é a conduta do que instala e faz disparar o artefato no mesmo lugar, sem saber se, além da vítima que desejava matar, estaria também ali outra pessoa. Neste último caso, serão dois crimes resultantes de um só desígnio, um concurso formal perfeito.
Haverá desígnios autônomos quando o agente realizar uma só conduta dirigida, todavia, a dois fins distintos. Com sua ação, quer alcançar a morte de João e a morte de Pedro. Ou pretende, com seu comportamento, matar um e ferir o outro. Mantida a unidade de ação ou de omissão, nela, desde sua fase interna, psíquica, ressaltam contudo dois fins precisamente diferenciados.
Por essa razão, mesmo sendo una a conduta, as penas serão aplicadas cumulativamente, como se os dois resultados tivessem derivado de dois comportamentos diferentes, como ocorre no concurso material. Quer a lei, assim, reprovar de modo mais severo aquele que, mesmo com uma única conduta, realizou-a, todavia, com a vontade de alcançar os dois resultados. Há concurso formal imperfeito, segundo Capez, quando "aparentemente, há uma só ação, mas o agente intimamente deseja os outros resultados ou aceita os riscos de produzi-los" (CAPEZ, 2003, p. 459).
Nota-se, portanto, que o concurso formal perfeito pode ocorrer entre dois crimes culposos ou um doloso e outro culposo, ao passo que o concurso formal imperfeito fica restrito aos crimes dolosos.
Saliente-se, por oportuno, que não há concurso formal imperfeito na conduta praticada em erro na execução (aberratio ictus). Nela o agente com uma única conduta pratica dois crimes, mas o segundo é culposo, não há desígnio autônomo em praticá-lo. Nesta hipótese, o a gente responde por concurso formal perfeito.