Aplicação do princípio da legalidade nas transgressões de natureza disciplinar no âmbito das Instituições Militares

1. O art. 5o, inciso LIV, da CF dispõe que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A efetiva aplicação desta garantia constitucional pressupõe o respeito à ampla defesa e ao contraditório para que uma pessoa, brasileira ou estrangeira residente no país, possa ter o seu jus libertatis cerceado, seja na esfera criminal ou administrativa.
2. O militar (federal ou estadual) no exercício de suas atividades constitucionais fica sujeito a leis especiais, entre elas, o Código Penal Militar, o Código de Processo Penal Militar, o Estatuto dos Militares e os regulamentos disciplinares. O Código Penal Militar, Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro, de 1969, traz os crimes militares em tempo de paz e em tempo de guerra. O regulamento disciplinar é o diploma castrense que trata das transgressões disciplinares, às quais estão sujeitos os militares pela inobservância dos princípios de hierarquia, disciplina e ética.
3. No Brasil, cada Corporação Militar que integra as Forças Armadas possui o seu próprio regulamento disciplinar. O mesmo ocorre com as Forças Auxiliares (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros). Em cada Estado da Federação, as instituições possuem a sua própria organização administrativa e, por consequência, particularidades que se refletem em seus diplomas disciplinares.
4. O regulamento disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo datava de 9 de novembro de 1943: Decreto no 13.657. Este regulamento nasceu sob a égide de um Estado totalitário e continuava em vigor, mesmo após a CF/88, e, em seu art. 12, trazia a definição de transgressão disciplinar, entendida como sendo toda violação da disciplina ou da hierarquia passível de sanção administrativa. Atualmente, está em vigor, no Estado, a Lei Complementar nº 893, de 5 de março, de 2001.
5. O art. 8º, do regulamento disciplinar da Aeronáutica, Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975, define transgressão disciplinar como sendo “toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificada nos termos do presente Regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar”. Esta definição, em uma primeira análise, e devido à ausência de outros elementos, leva à conclusão de que o militar, por faltas que não cheguem a constituir crime, estaria sujeito apenas às transgressões previstas de forma taxativa no regulamento a que pertence, respeitando-se os princípios da legalidade, e do devido processo legal.
6. A definição apresentada fica sujeita a uma complementação, que é feita pelo parágrafo único do art. 10 do regulamento disciplinar mencionado, segundo o qual, também são consideradas transgressões disciplinares as ações ou omissões, não especificadas no mesmo artigo e não qualificadas como crimes nas leis penais militares, contra os Símbolos Nacionais; contra a honra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe, contra os preceitos sociais e as normas da moral; contra os princípios de subordinação, regras e ordens de serviços estabelecidos nas leis ou regulamentos ou prescritos por autoridade competente.
7. Deve-se observar que a norma trazida à colação tem como natureza jurídica ser uma norma de caráter geral e abrangente. E encontra-se reproduzida quase que na íntegra em todos os regulamentos disciplinares das Forças Armadas e das Forças Auxiliares, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade, e ao artigo 5º, inciso II, da CF.
8. No entender de José da Silva Loureiro Neto, o ilícito disciplinar não está sujeito ao princípio da legalidade, pois seus dispositivos são até imprecisos, flexíveis, permitindo à autoridade militar maior discricionariedade ao apreciar o comportamento do subordinado, a fim de melhor atender aos princípios de oportunidade e conveniência da sanção a ser aplicada, inspirada não só no interesse da disciplina, como também administrativo.[1] Deve-se observar, que o militar, pelo cometimento de uma transgressão disciplinar, dependendo da sua natureza e amplitude (leve, média ou grave), fica sujeito a uma pena de cerceamento da liberdade de até 30 dias, que poderá ser cumprida em regime fechado.
9. Em tema de liberdade, que é um bem sagrado e tutelado pela CF (que, no art. 5º, caput, assegura que todos são iguais perante a lei), não se pode permitir ou aceitar que normas de caráter geral, que não estavam previamente previstas, possam cercear o jus libertatis de uma pessoa, no caso, o militar. As normas desta espécie, previstas nos regulamentos disciplinares militares, são inconstitucionais, pois permitem a existência do livre arbítrio, que pode levar ao abuso e ao excesso de poder. Segundo Hely Lopes Meirelles, discricionariedade não se confunde com poder arbitrário, sendo liberdade de ação dentro dos limites permitidos em lei.[2]
10. No Brasil, por força da vigente CF, ninguém pode ser punido sem que exista uma lei anterior que defina a conduta como ilícito (civil, criminal ou administrativo), sob pena de violação das garantias constitucionais e da Convenção Americana de Direitos Humanos. Segundo Luiz Flávio Gomes, não existe diferença ontológica entre crime e infração administrativa, ou entre sanção penal e sanção administrativa.[3]
11. O processo administrativo (civil ou militar) deve respeitar os princípios constitucionais, e todas as garantias do Direito Penal devem valer para as infrações administrativas; princípios como os da legalidade, tipicidade, proibição da retroatividade, da analogia, do no bis in idem, da proporcionalidade, da culpabilidade etc., valem integralmente, inclusive no âmbito administrativo.[4] O Direito Militar (penal ou disciplinar) é um ramo especial da Ciência Jurídica, com princípios e particularidades próprias, mas sujeitando-se às normas constitucionais.
12. Por disposição da Constituição Federal de 1988, não se permite que uma norma infraconstitucional sobreponha-se ao texto fundamental. Os regulamentos disciplinares foram impostos por meio de decretos federais (Forças Armadas) e estaduais (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares) e não podem se sobrepor à Constituição Federal em respeito ao princípio da hierarquia das leis e até mesmo ao fundamento que é decorrente do sistema família romano-germânica, a qual é integra pela República Federativa do Brasil.
13. Na seara administrativa militar, ainda existem questionamento quanto a aceitação como regra do princípio da legalidade na transgressão disciplinar militar, pois há entendimentos no sentido de  que a discricionariedade é necessária para a manutenção do respeito às Instituições Militares. Mas, a observância da hierarquia e da disciplina não pressupõe o descumprimento dos direitos fundamentais que foram assegurados ao cidadão. A CF, em nenhum momento, diferenciou, no tocante às garantias fundamentais, o cidadão militar do cidadão civil.
14. A não observância destes princípios significa o desrespeito às regras do jogo, rules of the game, que, em um Estado Democrático de Direito, como observa Luiz Flávio Gomes, são previamente estabelecidas,[5] e se aplicam a todos os cidadãos, sejam eles civis ou militares, tanto na esfera judicial como na administrativa.
15. O processo administrativo pós-88 passou a ter todas as garantias previstas para o processo judicial, em atendimento ao art. 5o, inciso LV, da CF. Com base neste dispositivo, para que a ampla defesa e o contraditório, com todos os recursos a eles inerentes, possam ser exercidos, é preciso que o acusado tenha conhecimento do ilícito que em tese teria violado, e que este já se encontre previsto em norma anterior de forma específica.
16. A CF/88 trouxe modificações que ainda estão sendo incorporadas gradativamente ao sistema, como vem ocorrendo com a aplicação do princípio da inocência no direito administrativo, revogando o entendimento de que na dúvida prevalecia interpretação em favor da administração (in dúbio pro administração). Quanto ao princípio da legalidade na transgressão disciplinar militar, este se faz necessário para se evitar o excesso, e o arbítrio, no julgamento das faltas disciplinares.
17. O Brasil tem procurado nos últimos anos construir uma doutrina de segurança jurídica que é a base para a efetivação aplicação dos direitos constitucionais que foram estabelecidos no art. 5o do texto constitucional, e que alcançam a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, sendo que neste conceito se incluem os militares.
18. A apuração de uma falta de natureza administrativa é um direito da Administração Pública, e até mesmo um dever, mas é preciso que esta apuração ocorra com a estreita observância dos princípios que são a base de um Estado democrático de Direito, onde a Constituição como disse Rui Barbosa é a rainha das leis, e onde a todos a todos os acusados e aos litigantes em geral deve ser assegurada de forma efetiva a ampla defesa e o contraditório.

[1]    Loureiro Neto, José da Silva. Direito Penal Militar. São Paulo : Editora Atlas, 1993, p.26.

[2]    Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20 ª ed. São Paulo : Malheiros, 1995, p. 28.

[3]    Gomes, Luiz Flávio. Responsabilidade Penal Objetiva e Culpabilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, in RIOBJ no 11/95, p. 3.

[4]    Gomes, Luiz Flávio, Responsabilidade Penal Objetiva e Culpabilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, in RIOBJ no 11/95, p. 3

[5]    Gomes, Luiz Flávio, Responsabilidade Penal Objetiva e Culpabilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, in RIOBJ no 11/95, p. 3