A EXTORSÃO PRATICADA POR SERVIDORES PÚBLICOS

A EXTORSÃO PRATICADA POR SERVIDORES PÚBLICOS

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

Discute-se a prática de extorsão praticada pelo funcionário público.

Necessário diferenciar o crime de extorsão do crime de concussão, que é  forma de extorsão praticada pelo funcionário público.

A par de séria discussão sobre a natureza do crime de extorsão, dir-se-á que ele é crime formal consumando-se com a efetivação da violência ou da grave ameaça que constrange a vítima, sendo irrelevante a lesão patrimonial ou a obtenção da vantagem. A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 96 no sentido de que crime de extorsão consuma-se independentemente de obtenção de vantagem indevida.

Para Guilherme de Souza Nucci(Código Penal Comentado, São Paulo, RT, 2008) que considera o crime formal, há, fundamentalmente, três estágios: o agente constrange a vítima, valendo-se de violência ou grave ameaça; a vítima age, por conta disso, fazendo, tolerando que se faça ou deixando de fazer alguma coisa; o agente obtém a vantagem econômica almejada.

Entende-se cabível a tentativa no crime de extorsão, uma vez que o crime não se perfaz num único ato(JTACrSP 48/57, 35/147; RT 447/394, 462/393, dentre outros). Ocorre a tentativa quando a ameaça não chega a conhecimento da vítima(RT 338/103), quando esta não se intimida(RT 525/432).

Na extorsão a vítima é constrangida mediante o emprego de violência ou grave ameaça a entregar a indevida vantagem econômica a agente. Na concussão, o servidor deve exigir a vantagem econômica sem o uso de violência ou grave ameaça, que são elementares do crime previsto no artigo 158 do Código Penal.

Lembre-se que exigir, núcleo previsto no crime de concussão , tem-se intimar, mandar, reclamar.

Em decisão no julgamento do HC 149.132/MG, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 22 de agosto de 2011, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que  o emprego de violência ou grave ameaça é elementar no crime previsto no artigo 158 do Código Penal. Assim se o funcionário público se utiliza desse meio para obter vantagem indevida, comete o crime de extorsão e não de concussão.

Para Júlio F. Mirabette e Renato Fabbrini(Manual de Direito Penal,ed. Atlas, 25ª edição, volume III, pág.281), a ameaça diz respeito à função pública e as represálias prometidas, expressa ou implicitamente, a ela se referem. Havendo violência ou grave ameaça de mal estranho à qualidade ou função do agente, ocorre extorsão. Seria o caso de policiais civis ou militares constrangerem a vítima sob ameaça de revólveres.

O Supremo Tribunal Federal tem decisões nesse sentido, no julgamento do HC 102.730/MG, Cármen Lúcia, DJe de 14 de abril de 2011 e ainda no HC 72.936/MG, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ de 6 de outubro de 1995.

Aqui o funcionário público exige, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, uma vantagem ilícita.

Tal exigência poderá ser direta ou indireta. É direta a exigência quando manifestada perante a vítima, de forma explícita. É indireta a exigência quando o sujeito ativo se servir de pessoa interposta ou quando insinuar, de forma velada, o mal que poderá acontecer se a vítima  não vier a ceder. É a prática do temor generalizado.

Admitindo o artigo 316 do Código Penal que a exigência da vantagem possa ser direta ou indireta, autoriza o entendimento de que alguém, mesmo não sendo funcionário público, possa ser coautor do delito de concussão(RT 476/433). Se o funcionário público pratica a concussão juntamente com um estranho ao serviço público, este se considera, para efeito de se enquadrar a sua ação no mesmo preceito repressivo, funcionário público, havendo circunstância elementar que se comunica entre  os participantes(TJSP, RT 487/286).

O crime de concussão  é unilateral, sendo o funcionário público o ofensor, pois exige, não apenas solicita ou aceita.

Trata-se de crime próprio, pois o agente a exige em razão da função que exerce ou que poderá exercer.

É crime formal que se consuma com a mera exigência.

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O delito de concussão se perfaz com a simples atividade ou mera conduta independentemente do resultado(RT 519/335).

Basta o dolo genérico.

O funcionário público que, em razão de sua função de fiscal de rendas, exige dinheiro para não realizar auto de infração comete o crime do artigo 3º, II, da Lei n. 8.137/90, em face do princípio da especialização(RT 750/595, TJSP).

O artigo 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 apresenta delito funcional de caráter híbrido, no qual o legislador reuniu em um único tipo os tipos de concussão e corrupção passiva previstos nos artigos 316, caput, e 317, caput, do Código Penal.

Como elementos objetivos do tipo tem-se: a exigência ou solicitação,  direta ou indireta ou por interposta pessoa, ainda que fora da função ou antes de iniciar o seu exercício, mas em razão dela com vantagem indevida  que deve ser destinada ao funcionário ou terceiro, objetivando deixar de lançar(não constituir o crédito tributário) ou cobrá-los parcialmente. 

Nos crimes de concussão, não se configura o flagrante preparado – que é aquele armado por policiais para incriminar -, aplicando-se a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, quando a Polícia cientificada antecipadamente da conduta do funcionário, dá voz de prisão logo após a exigência. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que é incabível a prisão em flagrante no momento do pagamento(que no crime de concussão é mero exaurimento), como se lê do julgamento do RHC 8.735 – BA, 5ª Turma, relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 22 de novembro de 1999, pág. 164.