Sumário: 1 Introdução. 2 Do acesso à justiça como garantia de efetividade. 2.1 Efetividade do processo judicial e a morosidade do judiciário. 3 Considerações sobre o instituto da antecipação de tutela. 3.1 Momento para deferimento da antecipação de tutela. 4 Antecipação de tutela deferida na sentença à luz os dispositivos do código de processo civil. 5. Conclusão. 6 Referências bibliográficas.
1. Introdução
O presente artigo científico tem como objetivo, discorrer sobre a possibilidade de deferimento da antecipação de tutela na sentença à luz dos dispositivos do Código de Processo Civil.
Através de pesquisa bibliográfica e metodologia qualitativa, analisou-se, num primeiro momento, a ótica do acesso à justiça, sob a perspectiva da efetividade do processo, demonstrando a importância do direito substantivo na relação entre o jurisdicionado e o Estado-Juiz.
Ainda com relação ao tema acima, buscou-se descrever a evolução do conceito de acesso à justiça, até o conceito hodiernamente adotado.
No item 2.1, descreveu-se, sobre o principal problema enfrentado pelo jurisdicionado nos dias atuais, a morosidade do Poder Judiciário em prestar efetivamente a jurisdição, garantindo a efetividade de suas decisões em tempo razoável, sem fazê-lo em detrimento das garantias constitucionais processuais.
Para demonstrar a alegada demora na prestação jurisdicional, partiu-se de dados do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, através da sua pesquisa anual denominada Justiça em Números.
Por fim, como sabido, os Estado adotou medidas que garantissem, ainda que cautelarmente, o exercício de direitos urgentes, com o objeto de evitar seu perecimento, no decorrer da demorada marcha processual.
E, dentre esses institutos processuais, surgiu a antecipação de tutela, objeto do presente estudo, especialmente no que tange a possibilidade de seu deferimento na sentença, assunto explorado no item 3 do presente artigo.
2. Do acesso à justiça como garantia de efetividade
É cediço que o Estado monopolizou a legitimidade para solução dos litígios, passando a ter o Poder – Dever de “dizer o direito”, o que ocorrerá mediante a sua prestação jurisdicional às partes que provocam a sua atuação.
Todavia, é imperioso destacar que o acesso à Justiça foi acompanhado por uma evolução histórica, impulsionada pelas mudanças sociais e pelo avanço do próprio direito, que buscou positivar normas que garantissem o acesso de todos ao Poder Judiciário.
Esse acesso, no início, só era possível para as pessoas que contavam com poder aquisitivo considerável, haja vista, serem onerosas as despesas com às custas judiciais e honorários de advogado.
Portanto, emergiu o objetivo de garantir o acesso à justiça, passando o Estado a buscar mecanismos que viabilizassem aos pobres a oportunidade de formular seu pedido e ser atendido pelo Judiciário, ou seja, deveria ser superada a barreira financeira que impedia o acesso dos pobres à Justiça, consoante ensina os célebres autores Cappelletti e Garth (2002, p. 31/32), in litteris:
Os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países ocidentais, muito adequadamente, em proporcionar serviços jurídicos para os pobres. Na maior parte das modernas sociedades, o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa.
Nesse diapasão, constata-se que o primeiro passo para se alcançar o acesso à justiça, seria transpor a barreira financeira que excluía da proteção jurídica do Poder Judiciário os pobres que não conseguiam arcar com as despesas processuais.
Destaca-se, que os autores mencionam em sua obra, a política adotada pelos países ocidentais com o desiderato de garantia o acesso à justiça às classes menos favorecidas economicamente, o que se deu através da implantação do Sistema Judicare, onde o Estado pagava o advogado privado para postular os direitos daqueles que não tinham condições de arcar com os custos do processo, Cappelletti e Garth (2002, p. 35), in verbis:
A maior realização das reformas de assistência judiciária na Áustria, Inglaterra, Holanda, França, e Alemanha Ocidental foi o apoio ao denominado sistema judicare. Trata-se de um sistema através do qual a assistência judiciária é estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadram nos termos da lei, Os advogados particulares, então, são pagos pelo Estado. A finalidade do sistema judicare é proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representação que teriam se pudessem pagar um advogado.
Após ter sido garantido o direito de se relacionar com o Poder Judiciário, em relação aos litigantes de baixa renda, esse acesso à justiça passou a ser visualizado por outra ótica, não mais se admitindo a ideia de acesso à justiça, apenas pelo direito de peticionar ao Poder Judiciário para resolução da sua controvérsia de direito material.
Neste passo, o acesso à justiça passou a ser relacionado e compreendido a partir do plano da efetividade, surgindo a partir de então, outro problema a ser investigado pelos processualistas e demais operadores do direito, o que vem a ser efetividade do processo?
A efetividade do processo, decorrente do acesso à justiça, constitui um tema bastante complexo, na qual se consta uma dificuldade de conceitua-lo, Capelletti e Garth (2002, p. 35).
Hodiernamente, a efetividade do processo passou a ser encarada como sendo, a observância dos primados constitucionais do devido processo legal e seus desdobramentos: contraditório, ampla defesa, acesso gratuito à Justiça para os necessitados e razoável duração do processo.
Além da obediência aos primados constitucionais alhures, o tempo também é um fator que contribui para a visão moderna de efetividade do processo, consoante se extrai dos ensinamentos de Casagrande (2012, p. 81), in litteris:
Além disso, hodiernamente, pode-se dizer com tranquilidade que para grande parte dos estudiosos do processo (judicial), a efetividade no processo traduz-se por celeridade (ótica do tempo), a fim de assegurar o acesso à ordem jurídica justa, sendo comum e evocação da célebre frase atribuída a Rui Barbosa de que “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.
A concepção de efetividade antes exposta veio a se fortalecer,sobretudo para aqueles que defendem a teoria instrumentalista do processo, após a previsão do instituto da antecipação de tutela (como tutela de urgência) no Código de Processo Civil – CPC, com a edição da Lei 8.952, em 13.12.1994; e mais recentemente após a “previsão” da garantia da razoável duração do processo, administrativo ou judicial, no art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição de 1988, com a edição da Emenda à Constituição 45, em 30.12.2004, cujo objeto foi a Reforma do Judiciário.
O autor arremata o assunto relacionando, novamente, o tempo como fator de mensuração da efetividade do processo e consequentemente, do acesso à justiça, in verbis:
As palavras de Teori Albino Zavascki bem resumem a referida concepção: “O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa – compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos. (2012, p. 81)
Imperioso colher os ensinamentos do renomado doutrinador Derci Guimarães Ribeiro (2010, p. 61), que preleciona com maestria sobre a relação entre o tempo e a efetividade do processo, trazendo à baila, conceitos construídos por lendários processualistas, in verbis:
O tempo sempre foi considerado um ônus que as partes devem suportar, porém o grande desafio está em distribui-lo (sic) entre as partes. Sabiamente, Carnelutti afirmou que “el valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, em gran parte desconocido”, pois “el hecho, em último análisis, no es otra cosa que tiempo, precisamente porque el tiempo, a su vez, en último análisis, no es sino cambio. Por tanto, que el jues opere sobre el echo, quiere decir que opera sobre el tiempo.
O autor supramencionado destaca a importância do juiz para a celeridade do processo, o que, em suas palavras, atuaria o magistrado como verdadeiro administrado do tempo, merecendo transcrição, ipsis litteris:
Não de pode negar que modernamente o juiz é considerado um administrador, um gestor do tempo mais do que um conhecedor do direito, pois sua função precípua no processo é retirar o ônus do tempo de quem não pode suportar e transferi-lo para aquele que pode arcar.
Nesse diapasão, pela leitura e compreensão dos doutrinadores descritos alhures, para que se vislumbre a efetividade do processo deve haver uma conjugação entre a obediência do processo aos primados constitucionais, e também, a obtenção da prestação jurisdicional fornecida pelo Estado – Juiz em tempo considerável.
Ainda sobre o assunto, não pode ser ignorado o entendimento de parte da doutrina que eleva a efetividade do processo à categoria de princípios, por todos Fredie Didier Jr, (2012, p. 78), ipsis litteris:
Da cláusula geral do devido processo legal podem ser extraídos todos os princípios que regem o direito processual, conforme visto.
Dela também se extrai o princípio da efetividade: os direitos devem ser, além de reconhecidos, efetivados. Processo devido é processo efetivo. O princípio da efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva, que consiste na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva. (Grifo no original)
A garantia de uma resposta efetiva por parte do Estado, que é o legitimado para dizer o direito, deve assegurar o seu resultado prático, sob pena de não ser considerada efetiva a prestação jurisdicional alcançada pelo jurisdicionado.
Salienta-se que, como fora explanado anteriormente, o conceito de acesso à justiça evoluiu, não podendo ser mais entendido como sendo apenas o ingresso ao judiciário através do direito de petição.
Nesse passo, Fredie Didier Jr (2012, p. 78/79), arremata o tema com lucidez ímpar, in verbis:
Esse posicionamento é reforçado pela moderna compreensão do chamado “princípio da inafastabilidade” (examinado no capítulo sobre jurisdição, neste volume do Curso), que, conforme célebre lição de Kazuo Watanabe, deve ser entendido não como uma garantia formal, uma garantia de pura e simplesmente “bater as portas do Poder Judiciário”, mas, sim, como garantia de acesso à ordem jurídica justa, consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz. (grifo do autor)
Depreende-se das lições colhidas acima que, mesmo a parte obtendo provimento jurisdicional proferido à luz do devido processo legal constitucional, já citado, a execução dessa decisão judicial, consubstanciada em coisa julgada material, deverá ser obtida pela parte e assegurada pelo Estado.
Em outras palavras, não basta assegurar um título judicial apto a ensejar uma execução judicial, devendo o Estado – Juiz, também, garantir o efetivo cumprimento da sua decisão, inclinando-se a doutrina majoritária no entendimento de que, a efetividade do processo deve ser entendida também, como sendo a satisfação plena das duas fases do processo civil, a cognitiva e a executiva.
Partindo do seguinte exemplo, é possível vislumbrar com lucidez o exposto anteriormente. Imagine-se que o autor de uma ação judicial de obrigação de fazer, tenha fundamentado e pedido na sua exordial, que o réu se obrigasse a cumprir determinada obrigação pré-estabelecida em contrato.
Nesse caso não basta apenas que o Poder Judiciário profira sentença ou acórdão em relativo exíguo espaço de tempo, assegurados os mandamentos constitucionais já mencionados. É imperioso que na fase executiva seja assegurado o resultado prático equivalente da obrigação contida na decisão judicial já transitada em julgado.
Ou seja, após expirar o prazo para cumprimento espontâneo da obrigação pelo do réu, deve o Estado – Juiz assegurar que os meios expropriatórios da fase executiva, sejam realizados em tempo hábil, como por exemplo, uma penhora, adjudicação, leilão, etc.
Sem exaurir aqui as discussões sobre a efetividade do processo, convém discutir sobre o grande vilão para concretização desse direito e garantia fundamental do cidadão, a morosidade do Poder Judiciário em prestar a jurisdição, merecendo destaque posterior, os meios adotados para driblar o citado problema, com enfoque nas tutelas de urgências.
2.2. Efetividade do processo judicial e a morosidade do judiciário
Pelo que foi desenvolvido no tópico anterior, constatou-se que a efetividade do processo, tem íntima relação com o tempo, na qual deve haver uma prestação jurisdicional satisfativa pelo Estado.
Nesta senda, convém trazer à baila, o fato de que, tendo Estado monopolizado a legitimidade para resolução dos conflitos de seus jurisdicionados, este também se comprometeu em dar uma resposta em tempo hábil, com razoável duração, conforme o teor do primado constitucional da razoável duração do processo, previsto no artigo 5º, inciso XX da Constituição Federal, por todos Fredie Didier Jr (2012, p.68), in litteris:
A EC n. 45/2004, que reformou constitucionalmente o Poder Judiciário, incluiu o inciso LXXVIII no art. 5° da CF/88: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. A mesma emenda constitucional acrescentou a alínea “e” ao inciso II do art. 93 da CF/88, estabelecendo que “não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão”.
Processo devido é, pois, processo com duração razoável. (Grifo no original)
Destaca-se, por oportuno, que a relação tempo e processo, constitui uma preocupação recorrente dos processualistas pátrios, merecendo transcrição os ensinamentos de Fernando Horta Tavares (2012, p. 111), verbis:
Há muito que os profissionais do Direito se debruçam com a problemática envolvendo o momento final do resultado da tramitação das demandas postas para solução perante o Estado – Juiz, isto é, a preocupação quanto ao tempo que medeia entre o instante em que se instaura um procedimento judicial, até o momento em que o litigante obtém o bem da vida pretendido.
Impende relatar, que essa preocupação se estende a dicotomia: processo efetivo x garantias processuais constitucionais – como fora abordado no tópico anterior – devendo haver uma harmonia entre ambos.
Esclareça-se que, resolução quantitativa de processos e resolução qualitativa de processos, constituem mecanismos distintos, muitas vezes indissociáveis, merecendo transcrição os ensinamentos de Dierle Nunes e Renata Gomes (2010, p.204), verbis:
Conforme preleciona Turuffo, podemos buscar pelo menos dois tipos de eficiência no sistema processual.
Uma primeira perspectiva de eficiência, por mim denominada quantitativa, se definiria em termos de velocidade dos procedimentos e redução de custos, na qual quanto mais barata e rápida a resolução dos conflitos, maior eficiência seria obtida, sendo a qualidade do sistema processual e de suas decisões um fator de menor importância.
Uma segunda perspectiva de eficiência (qualitativa) seria aquela na qual um dos elementos principais de sua implementação passaria a ser a qualidade das decisões e de sua fundamentação e que conduziria à necessidade de técnicas processuais adequadas, corretas, justas, equânimes e, completaria, democráticas para aplicação do direito.
Para os autores supracitados, o Brasil optou por adotar a primeira perspectiva de eficiência, consoante os ensinamentos transcritos abaixo, ipsis litteris:
Infelizmente, em face de inúmeros fatores, o sistema processual brasileiro costuma trabalhar com a eficiência quantitativa, impondo mesmo uma visão neoliberal de alta produtividade de decisões e de uniformização superficial dos entendimentos pelos tribunais, mesmo que isso ocorra antes de um exaustivo debate em torno dos casos, com a finalidade de aumentar a estatística de casos resolvidos.
Em arremedo de conclusão, os estudiosos alertam para a nocividade de se ter uma perspectiva de eficiência quantitativa, ou como os mesmos denominam de uma “celeridade a qualquer preço”, in litteris:
A busca pela “celeridade a qualquer preço” e sua quase incompatibilidade com uma cognição plena e exauriente, dá ensejo ao aumento de pronunciamentos jurisdicionais sumários, de legitimidade questionada.
A preocupação com a redução de custos também contribui para a aceleração processual porque “o processo consome recursos públicos (sempre insuficientes para atender a todas as demandas); de logo, quanto mais rápido se der a solução, menores os gastos”. (2012, p. 206)
Não se pode olvidar que no Brasil, essa busca por uma prestação jurisdicional efetiva, sob a perspectiva quantitativa citada pelos autores, pode ter uma relação direta com o aumento das demandas que chegaram ao Poder Judiciário, através de uma aproximação do Estado – Juiz e dos jurisdicionados, além da consagração do acesso à Justiça como direito e garantia fundamental, previsto no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal de 1988.
Diante desse fenômeno de proximidade do cidadão com a Justiça, hodiernamente, a litigiosidade cresceu de maneira ocular. A busca de uma solução para determinada controvérsia por parte do jurisdicionado, tornou-se a regra. Em outras palavras, o ingresso de ações no Poder Judiciário tornou-se comum, seja pelo fato da Justiça ter se aproximado mais dos cidadãos, e.g. os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Estadual, Justiça Federal e da Fazenda Pública, seja pela cultura de litigiosidade, com a pouca informação acerca dos meios alternativos de resolução dos litígios, como a mediação, arbitragem e composição.
Essa realidade foi constatada pelo doutrinador Jasson Ayres Torres, consoante se constata nas suas considerações, in litteris:
O volume de processos que ingressa a cada ano, em todas as esferas do Judiciário brasileiro, soma-se ao resíduo existente, contribuindo essa aglutinação para dificultar a entrega de uma jurisdição mais rápida, prejudicando, dessa forma, o tão almejado acesso à Justiça. Ocorre que aumenta o número de ações propostas a cada ano, mas a estrutura do Poder Judiciário não se harmoniza para um efetivo atendimento. (p. 44, 2005).
Para o autor, o crescimento populacional, o crescimento dos problemas, inclusive, os de maior complexidade, contribuem de maneira negativa para a tão almejada efetividade do processo, e co nsequentemente, a sua celeridade (p.44, 2005).
Calha mencionar ainda, que esse crescimento populacional, leva ao aumento dos problemas e insatisfações, e como consequência, avolumam-se processo nas prateleiras do Fóruns a exigir uma maior número de juízes, servidores, e uma melhor estruturação do Judiciário, Torres (p.46, 2005).
O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, anualmente faz uma pesquisa sobre a litigiosidade no Poder Judiciário Brasileiro, divulgando o denominado relatório: Justiça em Números.
Partindo desse relatório é possível identificar o tão mencionado aumento da litigiosidade no Brasil. Abaixo, seguem dados coletados das pesquisas feitas pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, referente aos anos base de 2009-2011, 2012 e 2013, onde demonstram o aumento das demandas na Justiça Estadual[1] lato sensu:
Justiça em Números – Litigiosidade na Justiça Estadual referentes aos anos base de 2009-2011, 2012 e 2013.
Ano base: Demanda - Aumento em relação ao ano base anterior
2009-2011: 51.628.147 processos
2012: 52.018.720 processos - 20.040.039 (8%)
2013: 53.952.374 processos - 20.282.181 (3,1%)
Fonte:<http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-em-numeros/relatorios>
Inobstante ao aumento do número de processos na Justiça Estadual, a taxa de produtividade teve considerável diminuição, funcionando como verdadeiro termômetro acerca da quantidade de processos novos e a quantidade de processo baixados, a saber:
Justiça em Números – Produtividade na Justiça Estadual referentes aos anos base de 2009-2011, 2012 e 2013.
Ano base: Demanda - Número de processos baixados
2009-2011: 51.628.147 processos - 18.331.786
2012: 52.018.720 processos - 19.268.625 (6%)
2013: 53.952.374 processos - 18.926.746 (-0,6)
Fonte: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-em-numeros/relatorios>
Nesse diapasão, diante dos dados fornecidos pela pesquisa do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, é indubitável que se constata em relação ao Poder Judiciário Brasileiro, em foco, a Justiça Estadual, uma relação assimétrica entre: o número de novos processos que chegam para resolução e o número de processos baixados, que representam àqueles em que foi exaurida a prestação jurisdicional do Estado – Juiz.
Entretanto, essa realidade que o Judiciário Brasileiro enfrenta não é nova, sempre ocupando os estudos dos processualistas que se preocupavam com a efetividade do processo, ligado, principalmente, a uma prestação jurisdicional célere, a qual não fosse abdicada garantias constitucionais processuais, sendo citado aqui, por todas, o devido processo legal.
Dentre os diversos mecanismos processuais que objetivam uma celeridade processual maior, podendo ser citado o julgamento prima face de petições iniciais, na qual, a sua matéria for unicamente de direito e no juízo já tenha sido proferida sentença em outros casos idênticos, podendo ser dispensada a citação, coforme estampa o artigo 285-A do Código de Processo Civil.
Malgrado as inovações processuais acima citadas, também surgiram outras medidas com o desiderato de assegurar que certos direitos não perecessem diante da longa marcha processual na qual estariam acometidas.
Dentre elas, as denominadas: tutelas de urgência, gênero, e as suas espécies: cautelar e antecipação de tutela, ambas marcadas pela urgência do exercício de determinado direito.
Essa mencionada urgência se verifica com os requisitos para deferimento das tutelas de urgência, onde o perigo da demora deve ser provado, e a robustez do direito seja visível, conforme será demonstrado minuciosamente a seguir.