O presente trabalho visa discutir a possibilidade jurídica de a advocacia pública ou advogados contratados à custa do erário atuarem em defesa de agentes públicos, em decorrência de atos cuja juridicidade esteja em discussão.
Tendo em vista que existem duas situações jurídicas distintas envolvidas, inicialmente far-se-á a análise da possibilidade da espécie de representação em tela por meio da advocacia pública. Somente em seguida examinar-se-á o tema no tocante a advogados contratados com recursos públicos, o qual apresenta algumas particularidades.
As advocacias públicas são organizadas de acordo com a legislação de cada ente federado. Tendo em vista que a disciplina normativa é diversa em cada pessoa jurídica de direito público interno, a matéria será abordada sob uma perspectiva constitucional.
A Constituição da República trata da advocacia pública em seu art. 131, a seguir transcrito:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Tal dispositivo estabelece que compete à advocacia pública a representação, judicial e extrajudicial, dos entes da federação. Veja-se que, em sua literalidade, o texto não menciona expressamente a possibilidade de defesa de agentes que atuam em nome dos órgãos públicos.
Com fundamento nessa interpretação meramente gramatical, existe corrente no sentido de que a defesa de agentes públicos pela advocacia pública representaria uma ampliação indevida de suas atribuições. Seguindo essa linha de raciocínio, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil interpôs, perante o Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.888. Confira-se trecho da petição inicial:
Como se pode perceber, sem margem para dúvidas, a competência da Advocacia-Geral da União limita-se à representação judicial e extrajudicial da União. Não há espaço para a defesa de interesses das pessoas naturais dos servidores públicos que, por terem praticado atos em tese prejudiciais ao Estado, estão por elas respondendo. A criação dessa verdadeira defensoria dos servidores não encontra suporte no artigo de regência da Advocacia-Geral da União e atenta, até mesmo, contra os princípios da moralidade e impessoalidade previstos no artigo 37 da Lei Fundamental pátria.
Por outro lado, adotando interpretação menos literal, há corrente de pensamento no sentido de que o art. 131 da Constituição Federal, ao estatuir que compete à advocacia pública a representação dos entes da federação, incluiu também no rol de atribuições do órgão a defesa dos agentes que expressam a vontade das entidades públicas. Vale dizer: esta segunda atribuição seria um mero desdobramento lógico da primeira.
De fato, buscando a ratio legis, não parece razoável - ou mesmo possível - que se atribua à advocacia pública a defesa de órgão, que não possui capacidade volitiva, sem a defesa dos agentes que atuam em seu nome. Ademais, é imperioso concluir que os agentes públicos, atuando nessa qualidade, integram a estrutura organizacional dos órgãos a que estão vinculados. Em outras palavras, os agentes fazem parte dos órgãos, sendo responsáveis por exprimir a sua vontade, que nada mais é do que uma abstração jurídica.
Elucidativas, sobre o tema, são as lições de Hely Lopes de Meirelles (2002, p. 73-74):
Agentes públicos - são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão [...]. Os cargos, como já vimos, são apenas os lugares criados no órgão para serem providos por agentes que exercerão as suas funções na forma legal. O cargo é lotado no órgão e o agente é investido no cargo. Por aí se vê que o cargo integra o órgão, ao passo que o agente, como ser humano, unicamente titulariza o cargo para servir ao órgão. Órgão, função e cargo são criações abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações legais.
Vale ressaltar, ainda, que seria demasiadamente injusto impor aos agentes que desempenham funções estatais o pesado ônus de custear defesas em ações – algumas vezes movidas por interesses unicamente políticos ou pessoais – em face de atos legítimos, inseridos em seu rol de competências e voltados ao interesse público.
Portanto, revela-se acertado o entendimento de que o art. 131 da Constituição Federal implicitamente traz, entre as atribuições da advocacia pública, a de representar os agentes públicos tanto judicial quanto extrajudicialmente.
Porém surge daí um interessante questionamento: seria justo ou moral advogados de órgãos estatais defenderem agentes que praticaram atos precisamente contra estes órgãos, causando-lhes, por exemplo, redução patrimonial? Evidentemente, a resposta só pode ser negativa.
O Superior Tribunal de Justiça tem tentado preservar a atribuição confiada à advocacia pública sem se descurar de fazer esforços para impedir a injustiça antes mencionada, conforme se depreende do seguinte julgado paradigmático:
PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO - CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PRIVADO PARA DEFESA DE PREFEITO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE.
1. Merece ser conhecido o recurso especial, se devidamente configurado o dissídio jurisprudencial alegado pelo recorrente.
2. Se há para o Estado interesse em defender seus agentes políticos, quando agem como tal, cabe a defesa ao corpo de advogados do Estado, ou contratado às suas custas.
3. Entretanto, quando se tratar da defesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra o órgão público, não se pode admitir que, por conta do órgão público, corram as despesas com a contratação de advogado. Seria mais que uma demasia, constituindo-se em ato imoral e arbitrário.
4. Agravo regimental parcialmente provido, para conhecer em parte do recurso especial.
5. Recurso especial improvido.
(AgRg no REsp 681571/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2006, DJ 29/06/2006, p. 176)
Note-se que a ementa de decisão transcrita, embora admita a possibilidade de defesa de agentes públicos por advogados estatais, traz algum temperamento, uma vez que opera diferenciação entre atos praticados por estes “quando agem como tal” e atos “voltado[s] contra o órgão público”. Não se trata de mera distinção entre atos praticados na esfera pública e na esfera privada. Em ambas as hipóteses aventadas no julgado, os atos inserem-se na esfera pública, porquanto, do contrário, inexistiria dúvida quanto à impossibilidade de custeio pelo erário da representação dos agentes, seja mediante a advocacia pública, seja mediante advogados contratados. É oportuno destacar que, embora o julgado refira-se expressamente apenas aos agentes políticos (espécie) - pois o caso concreto envolvia a defesa de prefeito em ação civil pública -, o entendimento nele consubstanciado pode ser tranquilamente estendido aos agentes públicos em geral (gênero).
Em síntese, portanto, atualmente o Superior Tribunal de Justiça entende que deve ser realizado juízo de valor prévio acerca do ato praticado pelo agente público, de modo a aferir a existência de finalidade pública. Apenas com base nisso seria possível responder à indagação aqui enfrentada, qual seja, se seria constitucional a defesa de agentes que desempenham funções estatais pela advocacia pública. Se constatada finalidade pública no ato, seria plenamente admissível essa espécie de representação; caso contrário, não.
Os ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes também coincidem com tal tese (2001, p. 24):
Essa regulação, obviamente, obriga a um juízo prévio de valor quanto à verossimilhança das alegações postas na ação contra o servidor ou agente público, justamente para prevenir situações em que o servidor, acionado, que tenha contra si severas e pesadas acusações de prática de atos ilegítimos (com substanciais elementos sinalizadores ou evidenciadores de tal procedimento, nos autos), venha a ter a prática de tais atos, pelo menos no primeiro momento processual, indevidamente legitimada pela assunção de sua defesa pela Advocacia-Geral da União. Dito isso, resta evidente que a autorização legal - que hoje alcança igualmente os titulares de cargos efetivos e não somente aqueles ocupantes de cargos em comissão e funções de direção e assessoramento superior - jamais haverá de implicar conflito algum de interesses entre a defesa do patrimônio público e a defesa da autoridade pública. Com efeito, se os atos a serem defendidos vinculam-se estritamente ao desempenho das atribuições institucionais dos agentes públicos e se somente se oferecerá defesa em havendo interesse público em fazê-lo, é manifesto que o dado paradigmático reside na existência de um ato oficial veiculador de manifestação do próprio e autêntico interesse público. Em verdade, o crivo decisivo haverá de restar configurado exatamente na existência de interesse público em defesa do ato oficial eventualmente impugnado.
Assim, verificado o interesse público na defesa do ato, haverá a representação judicial da União de contestar a impugnação contra ele oferecida, o que, ao contrário do que sugerido por alguns, constituirá ato evidentemente coerente com a defesa do agente público responsável pela prática do ato impugnado. Essas exigências evidenciam, destarte, que somente se defenderá o agente público se houver interesse público na defesa do ato por ele praticado, o que elimina a mais remota possibilidade de conflito de interesses e afigura-se obviamente conseqüência absolutamente natural da defesa do ato impugnado. A esse respeito, assevere-se que a Advocacia-Geral da União já se recusou a promover a defesa de agentes políticos - embora para tal expressamente provocada - por não identificar os pressupostos legais que a autorizariam. Imagine-se, por outro lado, a circunstância em que agente público cujos atos representam a mais inequívoca manifestação da legalidade e do interesse público queda alvo de dezenas de ações judiciais decorrentes de motivações eminentemente políticas. Em um tal contexto, seria legítimo que viesse o Estado a promover a defesa dos atos praticados e declinasse do dever moral de promover a defesa da prática desses mesmos atos pelo agente público ou responsável? Seria igualmente ético relegar o agente público à ruína financeira decorrente da necessidade de fazer-se representar em juízo - incontáveis vezes - a expensas próprias?
A distinção proposta pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Ministro Gilmar Mendes apresenta acentuada importância. De fato, não se pode atribuir o mesmo tratamento jurídico a situações jurídicas tão díspares. Contraria o senso de justiça, bem como diversos princípios basilares do direito (moralidade, razoabilidade, proporcionalidade etc.), que o agente flagrantemente ímprobo receba a mesma proteção confiada àquele que, em uma análise sumária, não agiu claramente contra o ordenamento jurídico. Em todos os setores, o ordenamento jurídico trata diversamente o ato lícito e o ato ilícito.
Se prima facie o ato questionado não for absolutamente contrário ao ordenamento jurídico, o agente deve ser amparado pelo órgão a que está vinculado mediante o fornecimento de defesa técnica pela advocacia pública. De outro modo, se o ato ofende flagrantemente o ordenamento jurídico, seria uma ofensa dupla que a defesa fosse realizada pela advocacia pública ou com recursos provenientes do erário. “Ninguém pode ser beneficiado pela própria torpeza”, diz o conhecido brocardo jurídico.
Ademais, nesta última hipótese, na qual os atos em discussão atentam flagrantemente contra a ordem jurídica, haveria nítido conflito de interesses entre a defesa do interesse público primário e a defesa do agente que desempenha funções estatais.
A finalidade precípua da advocacia pública é a defesa dos interesses do Estado, e não de interesses governamentais ou de autoridades. Na hipótese de conflito entre eles, não resta dúvida de que os primeiros devem prevalecer. Conforme leciona Cláudio Granzoto, “todo órgão com status constitucional deve atuar na busca do interesse público” (2007, p. 27).
Por sua vez, a defesa de interesses antagônicos acabaria por neutralizar a atuação da advocacia pública e enfraquecer essa instituição. Basta imaginar, por exemplo, a hipótese de o agente ter ignorado parecer vinculante da advocacia pública e vir a responder judicialmente por isso. Seria um absurdo jurídico que tal órgão assumisse a defesa no caso.
Repise-se que a advocacia pública é órgão de extração constitucional, incumbido de defender o Estado, e não mero escritório particular de advocacia de administradores públicos.
Em exame de caso concreto, o Ministro Celso de Mello muito bem destacou:
O Governador do Estado não pode tomar para si, patrimonializando-se como mera projeção pessoal do Chefe do Poder Executivo, um órgão público concebido pela Constituição local como depositário da magna prerrogativa de representar, em juízo, o próprio Estado - pessoa jurídica de direito público interno. (STF, ADI n. 127)
Por tudo isso, é irretocável o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que seja conferido tratamento diferenciado conforme a juridicidade dos atos dos agentes públicos.
Para tanto, é imprescindível juízo de valor prévio por parte da advocacia pública, justamente para aferir, mediante cognição sumária, se é lícita a defesa do agente no caso concreto e, assim, cumprir fielmente a missão constitucional de representar o Estado. Diz-se que tal juízo de valor prévio deve ser levado a efeito pela advocacia pública por, pelo menos, dois motivos. O primeiro é que o órgão possui capacidade técnica para avaliar a legalidade dos atos. E o segundo é que, como muitas vezes o agente acusado é justamente o dirigente máximo do órgão, seria um contrassenso que ele mesmo fizesse a análise de juridicidade em comento.
Evidentemente, uma vez que o juízo de valor prévio não tem caráter exauriente, a advocacia pública somente pode negar-se a representar agentes públicos diante de ilicitudes constatáveis prima facie. Nos casos dúbios, que se acham fora da zona de certeza positiva ou negativa, obrigatória se faz a representação judicial ou extrajudicial do agente.
Relembre-se que milita em favor dos agentes públicos o atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei” (2010, p. 197-198). Não fosse tal atributo, a atividade administrativa seria extremamente instável. A mencionada autora acrescenta ainda que “enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido” (2010, p. 198).
Naturalmente, nesses casos dúbios, se ao final do procedimento judicial ou extrajudicial for proferida decisão irrecorrível no sentido de que o ato atenta contra o interesse público, a advocacia pública deve instar o agente que o praticou a ressarcir os valores correspondentes à defesa técnica, sendo razoável, se inexistir disposição em contrário, a utilização como parâmetro da tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil.
Vale registrar que, em seu artigo, o Ministro Gilmar Mendes aduz que “a Advocacia-Geral da União já se recusou a promover a defesa de agentes políticos - embora para tal expressamente provocada - por não identificar os pressupostos legais que a autorizariam” (2001, p. 24), o que só reforça a tese ora sustentada.
Portanto, a título de conclusão, a advocacia pública tem competência para representar agentes públicos, judicial e extrajudicialmente. Para tanto, necessita empreender juízo de valor prévio acerca da juridicidade do ato que se encontra em discussão, somente podendo negar-se a fazer a defesa do agente em face da existência de atos ilícitos prima facie. Em casos dúbios, a advocacia deve realizar a defesa, sendo que, se ao final for constatada a antijuridicidade do ato defendido, o valor correspondente à representação deve ser ressarcido ao erário, tomando-se como parâmetro a tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil.
Ultrapassado este ponto relativo à advocacia pública, resta agora analisar a possibilidade de contratação de advogados particulares, com recursos públicos, para o patrocínio de causas em favor de agentes que desempenham funções estatais.
De acordo com os arts. 131 e 132 da Constituição Federal, a representação judicial e extrajudicial dos entes federados - aí incluídos os seus agentes - compete à advocacia pública. Dessa forma, é obrigatório que os entes da federação instituam tal órgão em seu âmbito de atuação, sob pena de descumprimento de preceito constitucional e possível responsabilização pela conduta omissiva.
Há farta jurisprudência, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no sentido de que as atividades rotineiras da Administração Pública devem ser exercidas por servidores integrantes do seu corpo jurídico. Confira-se:
CONSULTA – CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA – EXCEPCIONALIDADE – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – OBRIGATORIEDADE, SALVO COMPROVADA SINGULARIDADE DO SERVIÇO E A NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DO PROFISSIONAL – CONFIANÇA EM RELAÇÃO AO CONTRATADO – ELEMENTO NÃO CONFIGURADOR DA INEXIGIBILIDADE – OPÇÃO POR CREDENCIAMENTO – POSSIBILIDADE – SISTEMA DE PRÉ-QUALIFICAÇÃO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, LEGALIDADE, MORALIDADE E PUBLICIDADE E ÀS NORMAS DA LEI N. 8.666/93 – CONSULTAS N. 765192, 735385, 708580, 688701, 684672, 183486, 746716, 812006, 652069 – RESUMO DE TESE REITERADAMENTE ADOTADA.
a) Os serviços rotineiros, permanentes e não excepcionais devem, em regra, ser realizados pelo corpo jurídico do próprio ente. Consultas n. 765.192 (27/11/2008), 735.385 (17/10/2007), 708.580 (08/11/2006), 688.701 (15/12/2004), 684.672 (01/09/2004) e 183.486 (21/09/1994).
b) Admite-se a contratação de serviços advocatícios, por meio de licitação, quando não houver procuradores suficientes para representar o órgão em juízo e promover ações de sua competência. Consultas n. 746.716 (17/09/2008), 735.385 (17/10/2007), 708.580 (08/11/2006), 688.701 (15/12/2004) e 684.672 (01/09/2004).
c) Há a possibilidade de utilização do sistema de credenciamento para prestação de serviços jurídicos comuns, mediante a pré-qualificação dos advogados ou sociedades de advogados, quando a licitação para a escolha de um único contratado mostrar-se inviável, observados os princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade e eficiência. Consultas n. 812.006 (30/03/2011), 765.192 (27/11/2008) e 735.385 (17/10/2007).
d) Nas contratações de serviços técnicos celebradas pela Administração com fundamento no artigo 25, inciso II, combinado com o art. 13 da Lei n. 8.666/93, é indispensável a comprovação tanto da notória especialização dos profissionais ou empresas contratadas como da singularidade dos serviços a serem prestados, os quais, por sua especificidade, diferem dos que, habitualmente, são afetos à Administração. Enunciado de Súmula n. 106 e Consultas n. 765.192 (27/11/2008), 746.716 (17/09/2008), 735.385 (17/10/2007) e 688.701 (15/12/2004).
e) A confiança em relação ao contratado para realização de um serviço não é fator caracterizador da inexigibilidade, incumbindo ao administrador definir os aspectos da contratação, exclusivamente, à luz do interesse público e sob os auspícios dos princípios da impessoalidade, legalidade, moralidade e publicidade, devendo tal elemento ser considerado de forma complementar, tendo em vista os demais requisitos estabelecidos pela Lei Federal n. 8.666/93. Consultas n. 746.716 (17/09/2008), 688.701 (15/12/2004) e 652.069 (12/12/2001).
(TCE/MG, Consulta n. 888126, Rel. Cons. Wanderley Ávila, julgado em 08/08/2013)
Embora esse julgado admita, excepcionalmente, à vista do princípio da continuidade do serviço público, a contratação de advogados com recursos públicos, tal entendimento deve ser interpretado restritivamente, não se aplicando à defesa de agentes públicos.
Como exposto, essa atividade demanda juízo de valor prévio acerca da juridicidade de atos sob questionamento. Essa atividade cabe à advocacia pública, sendo indelegável a particulares, por sua própria natureza.
Note-se que os membros da advocacia pública reúnem as garantias necessárias para empreender aludido juízo de valor, quais sejam, estabilidade e liberdade funcional. Por outro lado, o vínculo que une os advogados particulares contratados à Administração é extremamente precário. Dessa forma, eventual juízo de valor prejudicial a interesses de agentes públicos poderia resultar em rompimento do vínculo contratual, circunstância que certamente comprometeria a imparcialidade que constitui pressuposto de tal atividade.
Portanto, caso se admita essa contratação de advogados pelo Poder Público, resta prejudicado tal exame prévio de legalidade. Além do caráter indelegável da atividade antes mencionado, seria no mínimo curioso advogado particular empreender juízo de valor prévio sobre determinado ato de agente público e, com base nele, concluir que não atenderia ao interesse público a realização da defesa justamente para a qual fora contratado.
Acrescente-se que a admissibilidade dessa espécie de contratação representaria prestígio ao descumprimento dos arts. 131 e 132 da Constituição Federal. Isso porque os agentes públicos poderiam ser omissos em seu dever constitucional de instituir a advocacia pública e, ainda assim, contratar renomados advogados, mediante o pagamento de vultosos valores, para lhes representar judicial ou extrajudicialmente.
É, pois, imprescindível que todos os entes federados instituam suas respectivas advocacias públicas. Em todo o caso, reputa-se ilícita a contratação de advogados privados para a defesa de agentes públicos, em decorrência de atos pessoais cuja juridicidade esteja em discussão.
Em síntese, a advocacia pública tem competência para representar agentes públicos, judicial e extrajudicialmente. Para tanto, necessita empreender juízo de valor prévio acerca da juridicidade do ato que se encontra em discussão, somente podendo negar-se a fazer a defesa do agente em face da existência de atos ilícitos prima facie. Em casos dúbios, a advocacia deve realizar a defesa, sendo que, se ao final for constatada a antijuridicidade do ato defendido, o agente deve ressarcir ao erário o valor correspondente à representação, tomando-se como parâmetro a tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil.
A Constituição Federal de 1988 insere, na estrutura orgânica inerente aos entes federados, a advocacia pública (art. 131 e 132). Dessa forma, a sua instituição é obrigatória, sendo questionável até mesmo a constitucionalidade da existência do Ente federado sem o órgão. Veja-se que a advocacia pública possui funções altaneiras em comparação com muitas das secretarias geralmente instituídas pelos entes federados.
A obrigatoriedade da instituição da advocacia pública, aliada ao fato de que advogados contratados não gozam das garantias da estabilidade e liberdade funcional para empreender juízo de valor prévio acerca da juridicidade de atos praticados por agentes públicos, torna ilícita a contratação, pelo Poder Público, de advogados privados para a defesa daqueles agentes.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 127. Tribunal Pleno. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 20 de novembro de 2011. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=127&classe=ADI-MC-QO&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 11/12/2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010
GRANZOTO, Cláudio. Advogado de Estado - Defesa do interesse público - Independência funcional mitigada. Revista da Advocacia-Geral da União, Brasília, ano VI, n. 13, ago. 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes de. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002.
MENDES, Gilmar. Medida Provisória n° 2.143-3112001 - Advogado-Geral da União e destacados juristas analisam a constitucionalidade e o conflito de interesses. Revista Jurídica Consulex, vol. 5, n. 103, 30 de abril de 2001, p. 22-27.