Introdução
O presente artigo apresenta e discute os argumentos utilizados pelo Ministro Gilmar Mendes, relator da causa, na Reclamação 4335-5/AC. Uma vez que o Ministro é o principal defensor, na Corte Suprema, da posição segundo a qual houve mutação constitucional do Art. 52, X da Constituição Federal, é imprescindível, para melhor se entender a questão, que seus argumentos sejam esmiuçados. Além de expor os argumentos, buscar-se-á problematizá-los e, para tanto, apresentar-se-ão outras compreensões acerca do tema.
O caso
Trata-se de reclamação ajuízada pela Defensoria Pública da União em face do juízo de execuções penais de Rio Branco que, segundo a reclamante, deixou de aplicar a decisão do Supremo contida no HC 82.959, segundo a qual a vedação de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, contida no art. 2º, § 1º da Lei 8072/90, é inconstitucional.
Com base na decisão proferida no HC 82.959, a Defensoria Pública solicitou a progressão do regime de alguns presos por prática de crime hediondo, o que foi denegado pelo juízo da vara de execuções. Segundo o reclamado, a decisão de inconstitucionalidade proferida no HC 82.959 teria efeito apenas inter partes, sem aptidão, portanto, de vincular futuras decisões judiciais. Ainda de acordo com o juízo de execuções penais, para que uma decisão de inconstitucionalidade incidenter tantum tenha efeito ergam omnes é imperativo que o Senado Federal, em decisão discricionária, após ter sido comunicado do julgamento pelo STF, suspenda a validade da lei em questão, segundo o teor do Art. 52, X da Constituição Federal. Dessa decisão do juízo a quo a Defensoria Pública ingressou com reclamação perante o Supremo Tribunal Federal.
O Voto
A questão cinge-se a determinar se é ou não necessário que o Senado suspenda a execução da Lei declarada inconstitucional incidenter tantum para que tal decisão produza efeitos gerais e abstratos. Para adentrar-se no tema, o Ministro relator tece comentários a respeito das origens do papel do Senado federal no controle difuso de constitucionalidade. Segundo o Ministro, essa competência foi dada ao Senado Federal, incialmente, como uma maneira de emprestar efeito erga omnes às decisões proferidas pelo Supremo em decisões em sede de controle difuso. A originalidade do instituto, no entanto, despertou uma série de problemas dogmáticos.
Para Lúcio Bittencourt[1], o papel do Senado sempre se resumiu a apenas tornar pública a decisão do Senado, porque a declaração de nulidade, para surtir efeitos, não pode depender de um juízo político. Alinhando-se a esse posicionamento, o Ministro Gilmar Mendes argumenta que essa posição é única que se coaduna com a teoria da nulidade da lei inconstitucional. Atribuir um sentido substantivo ao papel do Senado seria o mesmo que negar a nulidade da lei declarada inconstitucional pelo órgão de cúpula do judiciário. Ainda mais porque não pode o ato nulo ter seu efeito suspenso, porque o que é nulo não gera, por definição, efeito algum[2].
Entretanto, tal posicionamento sempre foi minoritário, a maioria dos constitucionalistas entendia que a resolução do Senado tinha a capacidade de expandir os efeitos do julgamento do Supremo, que, per si, produzia apenas efeitos inter partes, de modo a tornar seus efeitos erga omnes. E esse, de fato, era o propósito dos Deputados Constituintes de 1934 e 1946, conforme se comprova da leitura dos excertos do trabalho de Ana Alencar citados pelo Ministro Gilmar Mendes.[3] Nos discursos dos deputados nota-se inclusive que o sentido teleológico de tal instrumento seria servir como meio apto a criar economia processual, já que, desse modo, se afastaria a necessidade de todos os prejudicados pela mesma lei inconstitucional buscarem o judiciário.
A jurisprudência do STF, nesse primeiro momento, aderiu ao posicionamento doutrinariamente majoritário[4]. Segundo o entendimento do ministro Gilmar Mendes, tal posicionamento se ajustava ao sistema de controle de constitucionalidade de leis vigente no período anterior a Constituição de 1988, uma vez que nesse período a ação direta só poderia ser manejada pelo Procurador-Geral da República, o que impedia um completo desenvolvimento do controle abstrato de constitucionalidade. O que se dava, de rigor, era que a ação direta era a exceção, sendo a maioria dos pronunciamentos acerca da constitucionalidade das leis proferido em sede de controle concreto. Não havia, nesse período, muita distância entre o modelo misto brasileiro, no qual conviviam o modelo norte-americano e o europeu, e outros modelos de controle difuso, dado o papel menor exercido pela Ação Direta nesse contexto, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes: “o controle direto continuava a ser algo acidental e episódico dentro do sistema difuso”[5]. Dessa forma, resguardava-se, no raciocínio do Ministro, um conceito historicamente condicionado de separação de poderes, segundo o qual somente em casos excepcionais o Supremo poderia retirar do ordenamento lei tida por inconstitucional sem que o Senado Federal editasse resolução suspendendo a eficácia da norma em questão[6].
Depois da promulgação da Constituição de 1988, o número dos legitimados para propor a ação direta cresceu significativamente, mas também foram ampliadas as hipóteses de cabimento do controle abstrato, com a posterior criação da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) e com a regulamentação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Essa amplitude, combinada com a possibilidade do Supremo suspender liminarmente a validade de lei considerada inconstitucional fortaleceram, na visão do ministro Gilmar Mendes, o controle abstrato de constitucionalidade, de modo a romper com uma antiga concepção de divisão de poderes, concepção no seio da qual o instituto atualmente albergado no art. 52, X da Constituição Federal teve origem. Com efeito, atualmente, a competência do Supremo para atuar como legislador negativo é exercida amplamente, não possuindo mais o caráter de exceção que possuía durante a vigência das outras constituições brasileiras. De maneira que quase a totalidade das questões constitucionais passou a ser resolvida por meio do controle abstrato.
Por outro lado, como outra manifestação da obsolescência do instituto, o Ministro relator indica a incompatibilidade da resolução suspensiva do Senado com as novas técnicas de decisão utilizadas no controle de constitucionalidade concreto. Criado para uma época em que as decisões da jurisdição constitucional se resumiam a declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma em apreço, não pode causar espécie a inutilidade da declaração suspensiva do Senado naquilo que toca a declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto ou nos casos de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Como esse tipo de decisão não implica na supressão da norma inconstitucional, não pode, portanto, ser alvo da resolução a que se refere o Art. 52, X da Constituição Federal de 1988, que é, portanto, incapaz de dotar essas novas espécies de decisão de efeitos transcendentes.
Aqui caberia indagação a respeito da possibilidade da resolução do Senado Federal ter sofrido mutação em outro sentido. A ampliação das técnicas decisionais, tendo ocorrido depois da concepção do instituto, bem poderia ser absorvida pela resolução do art. 52, X, de maneira que, por meio dela, o Senado Federal também pudesse tornar gerais os efeitos de decisão concreta que tenha, por exemplo, promovido interpretação de ato normativo segundo a Constituição, modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou, até mesmo, declarado a constitucionalidade de ato impugnado.
Outro ponto levantado pelo Relator diz respeito às diversas alterações introduzidas na legislação processual que possuem o condão de aproximar os efeitos do controle difuso daqueles típicos dos efeitos do controle concentrado. Sem dúvida, há no dispositivo da Lei 8.038/90 que permite ao relator, no curso de Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, negar seguimento ao recurso que contrarie súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça uma inegável tendência a aproximar os efeitos das decisões proferidas em sede de controle abstrato e aquelas exaradas incidenter tantum.
A mesma tendência se sente na alteração do Código de Processo Civil[7] que autoriza o Relator de recurso a dar provimento ao pedido, sempre que a decisão recorrida estiver em manifesto desacordo com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Em ambas as alterações teve por bem o legislador extender os efeitos do julgado pelo Supremo Tribunal para além das partes envolvidas na causa originária. O Ministro relator consigna que essa possibilidade abrange também a jurisprudência constitucional consolidada que dê, por exemplo, interpretação conforme a constituição a determinado dispositivo, e todas as demais hipóteses já referidas nas quais a resolução suspensiva do Senado é inaplicável.
Aqui é possível argumentar que o relator incorre no erro de interpretar a Constituição de acordo com a legislação ordinária. Tal crítica não se mostraria hígida, posto que o propósito do Ministro Gilmar Mendes não é interpretar a Constituição à luz das leis ordinárias, mas apenas consignar a interpretação que o legislador ordinário dá aos efeitos da decisão em sede de controle difuso[8]. Tal indicação assume relevo na exposição do relator, porque está ele interessado em demonstrar que a percepção do que seja a separação dos poderes mudou ao longo do tempo, inclusive para o legislador ordinário. Que isso reste assentado é fundamental para que se possa sustentar a tese de mutação constitucional que ele apresenta.
Para corroborar seu argumento o Ministro relator traz ainda a jurisprudência[9], já pacificada no Supremo, que permite seja flexibilizada a regra da reserva de plenário, contida no art. 97 da Constituição Federal, sempre que o Supremo já houver, em sede de controle difuso, apreciado a constitucionalidade do ato normativo em questão. Assentou-se, portanto, que a razão de ser da reserva de plenário é a presunção de constitucionalidade de que goza o ato normativo, elidida tal presunção por decisão do pleno do Supremo, faculta-se aos órgãos fracionários dos demais tribunais e do próprio STF declararem a inconstitucionalidade do ato normativo sem ser necessário o envio da questão ao pleno ou ao órgão especial.
Trata-se, nesse caso, para Streck et alii[10], de hipóteses bastante distintas. Com efeito, a flexibilização da reserva de plenário não envolve a restrição das competências atribuídas a outro poder, não fragiliza, portanto, o princípio da separação entre os poderes. Além disso, no caso da reserva do plenário, é possível encontrar no texto constitucional respaldo para a inovação introduzida pela jurisprudência do Supremo. Ao passo que atribuir ao Senado o papel de mero publicador das decisões do STF é inconciliável com o texto do art. 52, X da Constituição Federal, o que não é permitido pela nossa tradição jurídica romano-germânica, baseada nos estatutos escritos. Esse é um dos pontos centrais da discussão: talvez haja certas incongruências no sistema de controle de constitucionalidade estabelecido pela Constituição, mas isso não autoriza que se passe a ignorar o texto constitucional. Tendo o poder constituinte originário e difuso delineado o processo dessa forma, é mandatário que sua autoridade seja preservada, até para que se não permita que a força normativa da Constituição reste enfraquecida[11].
Continuando a enumerar as hipóteses em que reconheceu-se, de algum modo, efeitos gerais às decisões em sede de controle difuso, o Ministro Gilmar Mendes passa a tratar da declaração de inconstitucionalidade de leis municipais. Nessas hipóteses, a jurisprudência do Supremo, indo mais longe, considera vinculante não apenas a parte dispositiva da sentença, mas também aos próprios fundamentos vinculantes[12]. O fato de até os fundamentos das decisões tornarem-se vinculantes para futuras decisões judiciais, demonstra que a jurisprudência do STF reconhece efeitos gerais às decisões em sede de controle difuso.
Outra situação na qual tornou-se prescindível que o Senado suspenda a execução do ato normativo para que a decisão em sede de controle difuso tenha efeitos gerais são as ações coletivas. O Ministro relator não vê como uma declaração de constitucionalidade proferida incidenter tantum em mandado de segurança coletivo pode não gozar de efeitos gerais e abstratos. Nessas hipóteses, a resolução do Senado não possuiria nenhum efeito, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade já teria produzido amplos efeitos. O ministro consigna ainda que o STF já declarou prejudicada ADI que tinha por objeto ato normativo já declarado inválido em mandado de segurança coletivo julgado pelo STJ[13]. No mesmo sentido, a decisão em ação civil pública (ACP) que declara alguma lei inconstitucional não precisa ser comunicada ao Senado, uma vez que a Lei 7347/85, art. 16 dota a decisão da ACP de efeitos erga omnes.
Para o ministro relator, todas essas alterações demonstram que, atualmente, a jurisprudência e a própria legislação compartilham uma concepção bem diferente acerca da separação entre os poderes, daquela em voga na época da criação do instituto. Verifica-se igualmente uma tendência a aproximar ou mesmo igualar os efeitos dos dois modelos de controle de constitucionalidade, o STF, como já apontado, atribui às decisões em controle difuso efeitos gerais. Do mesmo modo, os procedimentos e as finalidades do controle abstrato e difuso são, praticamente, as mesmas.
Em seu entender, essas diversas modificações, introduzidas após o advento da Constituição de 1988, fizeram com que a suspensão da execução da lei pelo Senado perdesse muito da sua razão de ser, tornando-se, verdadeiramente, obsoleta. Aqui o Ministro Gilmar Mendes cogita de mutação constitucional, como aponta o Ministro Eros Grau, não se trata de extrair uma norma do texto constitucional, mas de substituir, informalmente, o próprio texto constitucional. Nada obstante o texto continue o mesmo, o sentido a ser atribuído a ele muda radicalmente, sendo até incompatível com a redação literal. Em razão de todas essas modificações é difícil, no entender do Ministro Gilmar Mendes, não atribuir ao controle difuso – que é mais demorado que o abstrato e no qual a discussão tem a possibilidade de melhor amadurecer – os mesmos efeitos do controle abstrato.
Diante dessas transformação, propõe o Ministro Gilmar Mendes que se atribua à decisão em controle difuso os mesmos efeitos gerais e abstratos, tal qual os possui a decisão em controle abstrato. De forma que a competência do Senado Federal fique restrita a dar publicidade à decisão do STF. A própria decisão do STF possuíria, nessa sistemática, força normativa, sendo desnecessário, para tanto, que haja a intervenção do Senado, reduzida a mero dever de publicar, semelhante ao atribuído ao Chanceler Federal na Constituição Austríaca (art. 140, 5) e ao Ministro da Justiça pela Lei Orgânica da Corte Constitucional Alemã, art. 31, (2)[14]. Dessa forma, considera o Ministro, ficariam superadas as incongruências entre a jurisprudência do STF e orientação dominante na legislação processual e a doutrina constitucional majoritária.
A comparação entre o sistema alemão e o austríaco é de todo indevida, como aponta Nelson Nery[15]. Lá há apenas o controle abstrato, de maneira que não existe, como existe aqui, um sistema híbrido de controle. Além disso, naqueles dois países a corte constitucional não faz parte do judiciário, tem seus membros indicados pelos três poderes com mandato certo, vedada a contínua ou posterior recondução.
Conforme já expusemos, a alteração proposta pelo Ministro Gilmar Mendes não é admitida pelo Direito brasileiro. O judiciário não pode livremente atribuir sentido ao texto constitucional, porque isso seria elevar o Poder Judiciário a Poder Constituinte[16]e, cabe ao STF, segundo o caput do art. 102 da CF, a guarda da Constituição, não a propriedade dela[17].
Conforme demonstrado pelo Ministro relator, as incongruências, causadas principalmente pela coexistência no Brasil do modelo americano e europeu, no sistema de Controle de Constitucionalidade das leis pululam, e é função do STF reduzí-las, tanto quanto possível. Só não é admissível que, com esse propósito, se esqueça das regras estabelecidas pelo poder consituinte. Mais vale o respeito à vontade dos representantes democráticos que a busca pela coerência interna do sistema. O texto é limite intransponível para a capacidade criativa da interpretação. E em nenhuma hipótese é possível aceitar que a redação do art. 52, X admita o sentido atribuído a ele pelo Relator. Não pode ser competência privativa do Senado Federal publicar as decisões do Supremo, porque aí nem se trataria de competência, mas sim de dever. Vem a propósito Canotilho, para quem uma coisa são as transformações abrangidas pelo que se chama programa normativo, outras são as interpretações incompatíveis com o texto, que dariam origem a realidades constitucionais inconstitucionais[18]. Valendo-se dessa distinção, estariamos diante, caso a decisão do Ministro relator prevalecesse, de uma realidade constitucional inconstitucional.
Com efeito, no caso do voto do Ministro Gilmar Mendes não se trata de interpretação, mas de reforma, uma vez que o texto constitucional é susbstituído por outro, a ser promulgado pelos próprios juízes do Supremo. E esse não pode ser o papel dos juízes em uma democracia, posto que não cabe ao judiciário, que não possui legitimação democrática, inventar o Direito[19].
No caso sob comento, caso a posição do Ministro Gilmar Mendes houvesse prevalecido, o sistema de controle de constitucionalidade teria sido profundamente modificado. Haveria uma virtual equiparação entre o controle abstrato e o concreto, posto que a principal diferença entre os dois é a necessidade do Senado Federal se manifestar para que a decisão em controle difuso adquira efeitos erga omnes, efeitos esses que a decisão em controle abstrato possui ab initio.
E qual é a necessidade de que se mantenha os dois sistemas separados? Conforme demonstrado pelo Ministro Gilmar Mendes, a jurisprudência do STF tem, cada vez mais, buscado equiparar as duas formas de controle, e, com efeito, os mesmos juízes que julgam o Recurso Extraordinário também julgam a Ação Direta e, em ambos os casos, se exige o mesmo quórum de votação. A distinção entre as duas modalidades de controle foi, no entanto, estabelecida pelo próprio poder constituinte e a existência dessa distinção, no direito brasileiro, depende, fundamentalmente, de que se preserve a referida competência do Senado: “se se entendesse que uma decisão em sede de controle difuso tem a mesma eficácia que uma proferida em controle concentrado, cairia por terra a própria diferença”[20]. Daí porque não se pode reformar informalmente o art. 52, X da CF, de modo a igualar os dois sistemas que, criados distintos pelo poder constituinte, devem receber conformação distinta, porque “o que é diferente não pode ter o mesmo tratamento jurídico.”[21]
Há, por outro lado, uma diferença essencial entre as duas formas de controle que, como apontado por Nelson Nery[22], impede que se atribua à decisão em controle difuso os mesmos efeitos que a decisão em controle concentrado possui. O controle incidental não constitui a causa de pedir, mas tão somente uma preliminar, em consonância com o art. 472 do Código de Processo Civil, portanto nem mesmo entre as partes essa decisão teria efeito de coisa julgada material. Por outro lado, no controle concentrado a própria causa de pedir é a própria declaração de (in)constitucionalidade, criando tal decisão coisa julgada com efeito erga omnes (art. 102, §2º, CF).