INVESTIGAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Lucas Costa da Rosa[1]
Está na pauta jurídica atual dúvida sobre a possibilidade de presidente da República ser investigado por fatos estranhos ao exercício da função.
O tema surgiu recentemente (06.3.15) quando o ministro Teori Zavascki, relator da Operação Lava Jato[2] no Supremo Tribunal Federal, acolheu promoção do procurador-geral da República (Pet 5.263), deixando de instaurar inquérito criminal em face da senhora presidente da República[3], porquanto “em relação a ‘referência a envolvimento direto’ da campanha da Presidente da República, o próprio Procurador-Geral da República já adiantava excluir, dos elementos à vista, conclusão que conduzisse a procedimento voltado à Chefe do Poder Executivo”.
Trata-se, portanto, na visão do Ministério Público e do Poder Judiciário, de ausência de indícios mínimos de eventual participação em fatos ilícitos – o que obstaculizaria a instauração de uma investigação.
Mas não pararam aí as respeitáveis autoridades jurídicas.
Ambas acresceram à suas manifestações, como reforço aos argumentos de não abertura do inquérito, que “há total impossibilidade de investigação do Presidente da República, na vigência de seu mandato, sobre atos estranhos ao exercício de suas funções” (procurador-geral da República), bem como que “ainda que assim não fosse – ausência de indícios –, é certo que, nos termos da Constituição Federal, ‘o Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções’ (CF, art. 86, §4º)” (ministro Teori Zavascki).
Em outras palavras, o chefe do Ministério Público Federal e um ministro do Supremo afirmaram peremptoriamente: um presidente da República não pode ser investigado, durante a vigência do mandato, por atos estranhos ao exercício do cargo.
Daí que, em que pese a simplicidade dessas afirmações, elas causaram certa perplexidade e indignação – na democracia republicana brasileira haveria uma pessoa intocável (?).
Essa é a questão objeto da reflexão abaixo.
No Brasil, como em qualquer República, a responsabilização de todos os agentes públicos por seus atos é uma das regras essenciais[4]. É próprio dos regimes republicanos que todos os agentes sejam responsáveis – civil, penal, politica e administrativamente – perante a Constituição e as leis.
Ocorre que, em razão da posição ocupada pelo presidente da República – cuja função é a mais relevante da federação, porque exerce chefia de Estado e de Governo – resolveu-se outorgar ao cargo (e não à pessoa) uma prerrogativa de índole institucional: não ser responsabilizado, durante a vigência do mandato, por infrações penais estranhas ao ofício presidencial, praticadas antes ou mesmo depois da posse.
Isso porque no Brasil[5], assim como nas Repúblicas em geral[6], a autorização para acusações penais contra o presidente acarreta grave consequência política, qual seja sua suspensão do exercício das funções, buscando-se, por isso, evitar que ato ilícito absolutamente desvinculado do ofício presidencial cause o afastamento do cargo, para resguardar a continuidade da chefia de Estado e de Governo, bem como a administração do país.
Essa prerrogativa não é inédita do ordenamento jurídico brasileiro, encontrando correspondência em outras democracias republicanas, a exemplo de Portugal[7], França[8] e Itália[9].
Daí que Constituição Federal de 1988 determina que:
Art. 86, §4º- O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.
Não obstante, são absolutamente equivocadas as afirmações de que o preceito impede a “investigação do presidente da República, na vigência do mandato, sobre atos estranhos ao exercício das funções” (PGR e ministro do STF). Esta assertiva contraria a própria Constituição e a jurisprudência do Supremo.
Trata-se, sim, de uma norma que afasta temporariamente a regra geral da responsabilidade no regime republicado. Desse modo, sendo uma norma de exceção, exige interpretação estrita.
Confundir a proibição temporária de “responsabilização” – isto é, de acusação e punição/penalização –, imposta constitucionalmente, com uma inexistente vedação à “investigação” significaria dar interpretação extensiva ao preceito de exceção – o que é vedado.
A par dessa necessária interpretação estrita que deve permear a compreensão do dispositivo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já fixou que essa proibição constitucional temporária de “responsabilização” abarca somente procedimentos judiciais/acusatórios penais – jamais civis ou administrativos.
Vedando apenas a responsabilização penal, “o Presidente da República não dispõe de imunidade, quer em face de procedimentos judiciais que visem definir-lhe a responsabilidade civil, quer em face de procedimentos instaurados por suposta prática de infrações político-administrativas” (STF, InQ 672-DF, Rel. Min. Celso de Mello).
Vedando apenas os procedimentos judiciais, “impõe-se advertir que, mesmo na esfera penal, a imunidade constitucional em questão somente incide sobre os fatos atinentes à persecutio criminis in judicio. Não impede, portanto, que, por iniciativa do Ministério Público, sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter instrutório destinadas a ensejar a informatio delicti e a viabilizar, no momento constitucionalmente oportuno, o ajuizamento da ação penal” (STF, InQ 672-DF, Rel. Min. Celso de Mello).
Isto é, “a cláusula constitucional de imunidade temporária – que só afeta o jus persequendi in judicio nas infrações penais estranhas ao exercício da função presidencial – não se estende, não obsta e nem afeta a regular instauração e o normal desenvolvimento das investigações pertinentes ao comportamento supostamente delituoso do Chefe do Poder Executivo” (STF, InQ 672-DF, Rel. Min. Celso de Mello).
Em outras palavras, a Constituição não proíbe a instauração ou continuidade de investigações em face de presidente da República, ainda que os fatos envolvam em tese crime comum praticado fora do exercício da função presidencial.
Pelo contrário, à luz do regime republicano e da decorrente noção de responsabilidade de todos os agentes públicos, mais do que possível, é devida toda e qualquer investigação de fatos atribuídos a um presidente e que possam constituir ilícitos penais, bastando, para tanto, existirem indícios autorizadores – sob pena de se configurar concretamente uma inconstitucional imunidade penal absoluta.
Tudo porque “o impedimento à imediata responsabilização penal do Presidente da República não deve afastar a possibilidade de adoção de providências investigatórias que objetivem preservar, ainda numa fase meramente pré-processual – e com exclusão de qualquer ato de indiciamento do Chefe de Estado – os elementos indispensáveis à comprovação do delito (exames periciais, inquirição do ofendido, audiência das testemunhas, reconhecimento de pessoas e coisas, produção de provas documentais, etc.)” (STF, InQ 672-DF, Rel. Min. Celso de Mello).
Por outro lado, registre-se algo bastante relevante no caso da atual presidente da República: ambas as manifestações – a promoção do procurador-geral da República e a decisão do ministro do Supremo Tribunal Federal – classificaram os fatos narrados como “estranhos ao exercício da função”.
Sendo assim, claramente falece ao STF competência originária para eventual e futuro processo judicial criminal a respeito, pois este somente poderá ser deflagrado após o término do mandato presidencial e, portanto, perante juízo comum.
Essa é uma conclusão lógica imposta pela própria Constituição Federal: não cabe ao Supremo Tribunal Federal, bem como ao órgão do Ministério Público que nele oficia, dispor sobre investigação de fatos que não incidem em sua competência originária.
Também é a jurisprudência do STF:
“Segundo entendimento já assentado por esta Corte, resulta que, em se tratando apenas de imunidade processual, findo o mandato, os fatos poderão vir a ter seu curso normal de apuração, no plano criminal. De qualquer sorte, nessa oportunidade, o Supremo Tribunal Federal não terá, também, competência para, dos fatos, conhecer e determinador o processamento do feito. Assim, quaisquer providências em torno desses fatos, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, efetivamente, não cabem. (...) O Ministério Público, junto à Justiça Eleitoral, com vista dos autos, poderá solicitar as providências que entender cabíveis, desde que não digam elas imediatamente com o indiciamento do Presidente durante o curso do seu mandato” (STF, InQ 672-DF, Min. Néri da Silveira).
Significa dizer que sobre tais fatos narrados em relação à atual chefe do Poder Executivo, isto é, sobre a denominada Operação Lava Jato, o Supremo Tribunal Federal, bem como o procurador-geral da República, jamais poderiam ter exercido jurisdição penal em relação à presidente da República, seja para instaurar inquérito, seja para arquivar peças informativas, pois a ambos jamais competirá o conhecimento originário de eventual e futura denúncia.
Especialmente não poderia o STF ter decidido, como o fez, pela inexistência de indícios mínimos em relação à presidente da República, porque, conforme bem assentou o então procurador-geral da República Aristides Junqueira Alvarenga, em parecer acolhido pelo próprio Supremo no Inquérito 567-3-DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence[10]):
“Se é vedada a instauração de ação penal, também não se pode, no curso do mandato, emitir qualquer juízo, valorativo sobre a conduta – que se pretende delitiva – atribuída ao Presidente da República, ainda que para efeito de arquivamento de inquérito ou de peças informativas, porque constituiria manifestação atinente à responsabilização penal do Chefe do Poder Executivo, conquanto negativo”.
Assim, sobre quaisquer fatos da Operação Lava Jato narrados em relação à presidente da República, tendo o ministro Teori Zavascki os considerado “estranhos ao exercício da função”, a competência exclusiva para as devidas providências investigativas pertence ao juízo comum, que já vem conduzindo as investigações, sempre de acordo com as iniciativas do órgão do Ministério Público atuante no ofício.
Conclui-se, portanto, à luz da Constituição Federal, ser juridicamente possível (e devida) a instauração de investigações penais em face de presidentes da República por fatos estranhos ao exercício da função, desde que presentes os indícios devidos.
Sempre que se tratar de fatos estranhos ao exercício das funções presidenciais, o Supremo Tribunal Federal e o procurador-geral da República não deterão jurisdição originária, seja para instaurar investigação, seja para arquivar peças e informações. Isso porque, nesses casos, eventual e futuro processo criminal condenatório será inaugurado somente depois de findo o mandato presidencial e, por isso, perante o respectivo juízo comum, que detém competência para, desde logo, tomar as medidas de investigação pré-processuais devidas, de acordo com a iniciativa do órgão ministerial lotado no ofício.
Por fim, registre-se que em tais investigações, sobre fatos estranhos ao exercício da função presidencial, é vedado ao Ministério Público e ao Poder Judiciário formular qualquer juízo valorativo sobre os fatos apurados ou a serem apurados, mesmo que para arquivar o inquérito penal ou peças informativas, porque isso equivaleria à decisão/manifestação sobre a responsabilização presidencial – o que é vedado pela Constituição. Devem, portanto, apenas realizar a colheita dos elementos probatórios, que serão apreciados somente após a extinção do mandato.
[1] Advogado constitucionalista em Campo Grande/MS. Atualmente, é membro consultor da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB. Foi presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MS. Pós-graduando (mestrado e especialização) em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP, tendo auxiliado os professores Sílvio Luís Ferreira da Rocha e Vidal Serrano Nunes Júnior, na qualidade de professor assistente, no curso de graduação da Faculdade de Direito da PUC/SP, respectivamente, nas áreas de Direito Administrativo e Constitucional. Graduado pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal - UNIDERP.
[2] Curiosamente, batizou-se erroneamente a operação, que deveria ter sido denominada “Lava a Jato”, pois se refere ao espaço destinado à lavagem de veículos em posto de gasolina situado na Capital Federal, de propriedade de um dos investigados.
[3] http://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4696635 Decisão monocrática no andamento de 11.3.15.
[4] Sobre o tema, conferir: Geraldo Ataliba, República e Constituição, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 65-6; Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 163.
[5] CF, Art. 86. § 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções: I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;
[6] A exemplo da Constituição dos EUA. Art. II, seção 4. The President, Vice President and all civil Officers of the United States, shall be removed from Office on Impeachment for, and Conviction of, Treason, Bribery, or other high Crimes and Misdemeanors. Tradução livre: O Presidente, o Vice-Presidente, e todos os funcionários civis dos Estados Unidos serão afastados de suas funções quando indiciados e condenados por traição, suborno, ou outros delitos ou crimes graves. http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_transcript.html
[7] Constituição, Título II – Presidente da República: Art. 130, n. 4 Por crimes estranhos ao exercício das suas funções o Presidente da República responde depois de findo o mandato perante os tribunais comuns. http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx
[8] Constituição, Art. 68 O Presidente da República pode ser destituído apenas no caso de não cumprimento de seus deveres, o que é manifestamente incompatível com o exercício do seu mandato. http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/portugais/constitution_portugais.pdf
[9] Constituição, Art. 90. Il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell'esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione. http://www.governo.it/Governo/Costituzione/2_titolo2.html
[10] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=80741