I. INTRODUÇÃO
Os trabalhadores da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT de todo Brasil, foram surpreendidos com a decisão do Conselho Deliberativo do POSTALIS - Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafo, que em reunião no dia 05/03/2015 aprovou o equacionamento do déficit atuarial do Plano BD (Benefício Definido) Saldado e que, com essa decisão, passarão os participantes a ter descontos de 25,98% do “valor do benefício saldado”, diretamente em seus contracheques, já a partir do mês de abril/2014.
Assim, passamos a estudar a matéria, até mesmo em virtude de que diversas entidades representativas dos trabalhadores (Sindicatos e Associações) já noticiam a contratação de escritórios de advocacia para ingressar com medidas judiciais em relação a este equacionamento, o que faz merecer uma detida análise sobre a real viabilidade da ação judicial, em relação a quais entidades ou pessoas e qual o objeto pretendido na tutela jurisdicional.
II. DO SISTEMA DE SEGURIDADE E SUAS PECULIARIDADES
O Sistema de Seguridade Social, estabelecido no tripé "Saúde, Previdência e Assistência social", divide-se em três grandes vertentes, com regimes de previdência revestidos de regras próprias e autônomas. A primeira é o denominado Regime Geral de Previdência Social – RGPS, com previsão no art. 201 da CF/88 e na Lei nº 8.213/91, destinado, via de regra, ao trabalhador da iniciativa privada, cujo gerenciamento está a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Trata-se de um “regime geral”, público, de adesão obrigatória e regime financeiro de caixa. A segunda vertente está voltada aos trabalhadores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, contratados por regime próprio (estatutário), formando Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS, cabendo o gerenciamento a cada um destes entes federados, de natureza obrigatória para os servidores e ancorado no regime financeiro de caixa. Enfim, a terceira vertente é o regime de previdência complementar, tratado no art. 202 da CF/88, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, de natureza privada, contratual, baseada no regime financeiro de capitalização. É operado por entidades de previdência complementar abertas ou fechadas, consoante as disposições contidas nas Leis Complementares n° 108 e 109, ambas editadas em 29/05/2001 (DOU 30/05/2001).
Perceba-se que essas características fazem da previdência complementar um regime diferente dos demais regimes previdenciários, podendo ser operado por “Entidades Abertas de Previdência Complementar”, constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas as mesmas têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. São regidas pelo Decreto-Lei 73, de 21 de novembro de 1966, e pela Lei Complementar 109, de 29 de maio de 2001. As funções do órgão regulador e do órgão fiscalizador são exercidas pelo Ministério da Fazenda, por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP).
Já as "Entidades Fechadas de Previdência Complementar", conhecidas como fundos de pensão, são organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos e são acessíveis, exclusivamente, aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas ou aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores ou aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores. As entidades de previdência fechada devem seguir as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, no que tange à aplicação dos recursos dos planos de benefícios e estão sujeitas a fiscalização da Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC e regulada pela Secretaria de Políticas de Previdência Complementar (SPPC), do Ministério da Previdência Social.
Interessa-nos tratar dessa última vertente, eis que de acordo com informações extraídas do site oficial do POSTALIS, na condição de “Entidade Fechada de Previdência Complementar”, o mesmo figura entre os 15 maiores fundos de pensão do Brasil em volume de recursos administrados e é o primeiro do Brasil em número de participantes ativos e sob essa ótica devemos focar nossa análise.
Em 1977, com o advento da Lei nº 6.435, de 15 de julho do referido ano, regulamentada pelo Decreto nº 81.240, de 20 de janeiro de 1978, que tratou das entidades fechadas de previdência complementar e pelo Decreto nº 81.402, 23 de Fevereiro de 1978 que, por sua vez, tratou das entidades abertas, consolidou-se o regime de previdência complementar no Brasil, dispondo a referida lei em seu art. 1º, in verbis:
"Art. 1º. Entidades de previdência privada, para os efeitos da presente Lei, são as que têm por objeto instituir planos privados de concessão de pecúlio ou de rendas, de benefícios complementares ou assemelhados aos da previdência social, mediante contribuição de seus participantes, dos respectivos empregadores ou de ambos."
A previdência complementar, assim, possui organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social, sendo de adesão facultativa e baseada na constituição de reservas garantidoras de benefícios contratados, regulada em lei complementar.
A regulamentação tratada no dispositivo constitucional deu-se com a edição das Leis Complementares nº 108, voltada às entidades patrocinadas pela Administração direta ou indireta e 109, que trata das entidades em geral, sendo ambas de 29 de maio de 2001 e tendo substituído o regramento até então vigente, na forma da mencionada Lei 6.435/77. Observe-se que as Entidades de Previdência Complementar são os entes legitimados para administrar, instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, conforme disciplinado no art. 2º da Lei Complementar nº 109/2001, litteris:
"Art. 2º. O regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objeto principal instituir e executar planos de benefícios de caráter complementar, na forma desta Lei Complementar."
É possível subdividir essas entidades em duas categorias: entidades abertas e entidades fechadas. A primeira caracteriza-se por ser constituída exclusivamente sob a forma de sociedade anônima, com finalidade lucrativa, tendo por escopo a instituição e operação de planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, sendo acessíveis a quaisquer pessoas físicas. A Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, vinculada ao Ministério da Fazenda, é responsável pela fiscalização dessas entidades abertas.
Já as Entidades Fechadas Privada de Previdência Complementar - EFPPC, podem ser caracterizadas como aquelas constituídas sob forma de fundação ou sociedade civil, não tendo fins lucrativos e sendo compostas por uma massa de participantes que têm identidade entre si, seja, pelo vínculo empregatício com o patrocinador ou pelo vínculo associativo com o instituidor do plano de benefícios, exatamente como é o caso do POSTALIS. Atualmente o órgão fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar é a Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC, vinculada ao Ministério da Previdência Social (Decreto n° 7.075, de 26 de janeiro de 2010).
III. DO DÉFICIT NO PLANO BENEFÍCIO DEFINIDO
É, inicialmente, com base na já referida LC 108/01 que se estuda a ocorrência de déficit em Planos de Benefício e, também, a responsabilidade daqueles que causaram o efetivo prejuízo ao fundo de pensão Postalis, que se estende aos trabalhadores da ECT.
Vale destacar, entretanto, que a Lei Complementar 109, de 29 de Maio de 2001, denominada Lei Geral da Previdência Complementar, dá o regramento geral aos Planos de Previdência.
E começamos a análise sob a ótica da Lei Geral, que trata do assunto no seu artigo 21, estabelecendo, no caput, que “O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.”
A partir do texto da lei é possível extrair o entendimento de que o critério eleito pelo legislador para cobertura de déficits nos planos de previdência complementar no Brasil foi o da proporção contributiva, sob a ótica de que todos fazem parte da relação previdenciária.
Em se tratando de entidades sujeitas à LC 108/01, que como já dito, regulamenta os planos em que haja patrocinadores públicos, como a ECT, uma empresa pública federal, nos termos do art. 6º, § 1º, da citada Lei, não há que se cogitar desrespeito à regra, notadamente por se tratar de patrimônio público aquele proveniente da patrocinadora, devendo-se respeito à lei, até em razão do princípio da legalidade, devendo, de fato, haver paridade entre as contribuições de participantes, assistidos e patrocinadores.
Nesse sentido, o texto legal é taxativo:
Art. 6º O custeio dos planos de benefícios será responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos.
§ 1º A contribuição normal do patrocinador para plano de benefícios, em hipótese alguma, excederá a do participante, observado o disposto no art. 5º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e as regras específicas emanadas do órgão regulador e fiscalizador.
Assim, a norma que trata do assunto é extremamente rígida, fazendo com que, mesmo sendo identificado previamente o causador, ou os causadores, do prejuízo, e até mesmo antes da instituição de contribuições extraordinárias para o equacionamento do plano, as mesmas deveriam ser suportadas diretamente pelos contribuintes desse plano, de maneira equivalente, independentemente da apuração da culpa.
Observe-se que referida questão já foi regulamentada pelo antigo Conselho de Gestão da Previdência Complementar, que editou a Resolução 26/2008 e que traz, no seu artigo 29, parágrafo único:
Art. 29. O resultado deficitário apurado no plano de benefícios deverá ser equacionado por participantes, assistidos e patrocinadores, observada a proporção quanto às contribuições normais vertidas no exercício em que apurado aquele resultado, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que tenham dado causa a dano ou prejuízo ao plano de benefícios administrado pela EFPC.
Parágrafo único. Em relação aos planos de benefícios que não estejam sujeitos à disciplina da Lei Complementar nº 108, de 2001, o resultado deficitário poderá ser equacionado pelos patrocinadores, de forma exclusiva ou majoritária, sem a observância da proporção contributiva de que trata o caput.
Vale lembrar que, como já bem esclarecido anteriormente, os planos de benefícios que não estão sujeitos à disciplina da LC 108/2001 são aqueles em que os patrocinadores são entidades de direito privado, não os entes públicos, como é o caso da ECT.
O dispositivo acima praticamente reproduz o texto do artigo 21 da LC 109/2001, acrescentando, no parágrafo único, a obrigatoriedade da proporção contributiva nos casos de planos de pensão de servidores públicos, reafirmando a efetiva paridade no custeio do déficit.
IV DAS AÇÕES VISANDO RESPONSABILIZAÇÃO PELO DEFICIT
Para se concluir pelo ingresso de ação judicial contra o equacionamento proposto no BD Saldado do Postalis, é preciso não associar a relação entre a responsabilidade pelo custeio do equacionamento do déficit e a responsabilidade pela causa desse deficit.
A referida Resolução CGPC 26/2008 reproduz o que a LC 109/2001 já dizia, em seu art. 21, de que o resultado deficitário será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, “sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar”.
Portanto, ainda que exista a possibilidade de propositura de medidas judiciais visando a recomposição do déficit apurado pelo plano em face dos gestores ou de terceiros que tenham dado causa ao prejuízo apurado, tanto a Lei Complementar n° 109/2001 como a Resolução CGPC nº 26/2008, admitem a possibilidade de majoração de contribuição proporcionalmente entre participantes, assistidos e patrocinadora.
Contrariamente, ao indicarem a possibilidade de ação regressiva contra aquele que deu causa ao dano, demonstram que esta apuração de culpa e eventual ressarcimento ocorrerão em separado, proporcionando que eventual retorno de recursos decorrentes dessa apuração de déficit será aplicado na redução de contribuições ou melhoria de benefícios.[1] Sobre a legalidade da majoração da contribuição visando saldar o déficit apurado pelo plano de benefícios, o C. Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. RECURSO ESPECIAL. SÓ HÁ DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO - NOS MOLDES DO REGULAMENTO VIGENTE DO PLANO - NO MOMENTO EM QUE O PARTICIPANTE PASSA A TER DIREITO AO BENEFÍCIO COMPLEMENTAR DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, DE COMPETÊNCIA DO STJ. TESE DE VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. MANIFESTO DESCABIMENTO. PLEITO QUE NÃO TEM NENHUM SUPEDÂNEO NA AB-ROGADA LEI N. 6.435/1977 NEM NA VIGENTE LEI COMPLEMENTAR N. 109/2001. SISTEMA DE CAPITALIZAÇÃO, BUSCANDO ASSEGURAR O CUSTEIO DOS PLANOS POR LONGO PRAZO. PILAR DO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. VÍNCULOS CONTRATUAIS DISTINTOS, SUBMETIDOS À NORMATIZAÇÃO E PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NA RELAÇÃO CONTRATUAL, ALHEIA AO EQUILÍBRIO ATUARIAL DO PLANO DE BENEFÍCIOS, AO FUNDAMENTO DE QUE AS REGRAS DA AVENÇA DEVEM PERMANECER INALTERADAS OU OBSERVAR A MAIS RECENTE, SE MAIS FAVORÁVEL AO PARTICIPANTE. DESCABIMENTO. DEVER DO ESTADO DE RESGUARDAR OS INTERESSES DOS DEMAIS PARTICIPANTES E ASSISTIDOS DO PLANO DE BENEFÍCIOS. 1. "PREVIDENCIÁRIO. DIREITO ADQUIRIDO AO RECEBIMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO DE ACORDO COM AS REGRAS VIGENTES NO PERÍODO DE ADESÃO AO PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL." (ARE 742083 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 13/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013 ) 2. Na previdência privada, o sistema de capitalização constitui pilar de seu regime - baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado -, adesão facultativa e organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social. Nessa linha, os planos de benefícios de previdência complementar são previamente aprovados pelo órgão público fiscalizador, de adesão facultativa, devendo ser elaborados com base em cálculos matemáticos, embasados em estudos de natureza atuarial, e, ao final de cada exercício, devem ser reavaliados, de modo a prevenir ou mitigar prejuízos aos participantes e beneficiários do plano (artigo 43 da ab-rogada Lei n. 6.435/1977 e artigo 23 da Lei Complementar n.109/2001). 3. Os regulamentos dos planos de benefícios evidentemente podem ser revistos, em caso de apuração de déficit ou superávit, decorrentes de projeção atuarial que no decorrer da relação contratual não se confirme, pois no regime fechado de previdência privada há um mutualismo, com explícita submissão ao regime de capitalização. 4. Os desequilíbrios verificados, isto é, a não confirmação de premissa atuarial decorrente de fatores diversos - até mesmo exógenos, como por exemplo a variação da taxa de juros que remunera os investimentos -, resultando em eventuais superávits ou déficits verificados no transcurso da relação contratual, repercutem para o conjunto de participantes e beneficiários. 5. "No tocante ao regime de previdência privada complementar, é pacífica a orientação desta Corte de que o direito adquirido somente se aperfeiçoa no momento em que o participante preencher os requisitos para a percepção do benefício previdenciário". (AgRg no REsp 989.392/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 14/04/2014) 6. Os arts. 17, parágrafo único e 68, § 1º, da Lei Complementar 109/2001 dispõem que as alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão público fiscalizador, só sendo considerados direito adquirido do participante os benefícios a partir da implementação de todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento vigente do respectivo plano de previdência privada complementar. Precedentes. 7. Ademais, como assentado no precedente da Segunda Seção, julgado nos moldes do rito estabelecido pela Lei n. 11.672/2008, referente ao REsp n. 1.207.071-RJ, da relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, o exame da legislação específica que rege as entidades de previdência privada e suas relações com seus filiados (art. 202 da CF e suas Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001) revela que o sistema de previdência complementar brasileiro foi concebido, não para instituir a paridade de vencimentos entre empregados ativos e aposentados, mas com a finalidade de constituir reservas financeiras, a partir de contribuições de filiados e patrocinador, destinadas a assegurar o pagamento dos benefícios oferecidos e, no caso da complementação de aposentadoria, proporcionar ao trabalhador aposentado padrão de vida próximo ao que desfrutava quando em atividade, com observância, todavia, dos parâmetros atuariais estabelecidos nos planos de custeio, com a finalidade de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro. 8. Agravo regimental não provido”. (Processo: AgRg no REsp 1452280/RS (2014/0102714-5), Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Órgão Julgador: Quarta Turma, Data do Julgamento: 23/09/2014, Data da Publicação/Fonte: DJe 30/09/2014, Fonte: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201401027145&dt_publicacao=30/09/2014) (grifos e destaques nossos)
Antes de restar sedimentada pelo C. Supremo Tribunal Federal a competência jurisdicional da Justiça Comum para processar e julgar os litígios havidos entre participantes e entidades fechadas de previdência complementar, o C. Tribunal Superior do Trabalho teve a oportunidade de analisar a questão posta em debate e, inobstante o cunho protecionista daquela Justiça Especializada, a mesma legitimou a majoração imposta pelo POSTALIS visando saldar déficit anterior. Tal assertiva pode ser verificada pela leitura da ementa a seguir transcrita:
“EMENTA: RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA. SALDAMENTO. DÉFICIT FINANCEIRO. PARTICIPANTES ATIVOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. A EC n.º 20 de 1998 conferindo nova redação ao art. 202 da CF/88, estabeleceu em seu § 2.º que “as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei”. Assim, com o advento da Lei Complementar n.º 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e nos termos da norma constitucional acima transcrita, tornou-se clarividente a impossibilidade de aplicação aos planos de previdência complementar do mesmo raciocínio adotado para as normas que integram o contrato de trabalho, afastando-se, por isso, a incidência do art. 468 da CLT ao presente caso. Também não cabe mais adotar, em casos como o dos autos, o entendimento contido na Súmula n.º 288 desta col. Corte, o qual, utilizando como norma basilar para a construção da jurisprudência o disposto no mencionado art. 468 da CLT, declarou, diante da impossibilidade da alteração contratual lesiva, que “a complementação dos proventos de aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito”. A necessidade de reestruturação do entendimento até então utilizado é, contudo, de fácil compreensão, uma vez que o custeio do plano é baseado nas estimativas de obrigações futuras, as quais sofrem ao longo do tempo interferências advindas da economia do país, dos progressos na medicina e qualidade de vida dos seres humanos e, até mesmo, da impossibilidade de se prever infortúnios, tais como acidentes, invalidez, morte e demissão. Estabelecida a necessidade de adoção de medidas que visem suprir o estado deficitário do plano de previdência complementar, e, diante do inequívoco quadro fático de saldo negativo do plano instituído pela Postalis, cumpre verificar a validade da medida adotada, consubstanciada no saldamento. Conforme se infere do acórdão regional, a estratégia de saldamento teve prévia aquiescência da Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social (Portaria n.º 1.953/2007) após resolução do Conselho Deliberativo, em total consonância com o disposto nos arts. 21, § 1.º, 33, I e 35 da Lei Complementar n.º 109/2001. Verifica-se, assim, o cumprimento dos requisitos legais para a validade da implementação do saldamento, não havendo de se falar em nulidade da medida adotada. Ademais, a declaração do Reclamante de que o “saldamento” foi imposto aos participantes de forma compulsória não encontra guarida diante da inequívoca participação do Conselho Deliberativo, o qual é composto por representantes dos participantes e assistidos (art. 11 da LC n.º 108/2001), situação que confere plena legitimidade à medida adotada. Por fim, importante salientar que, em que pese os fundamentos de ordem formal acima delineados, a alteração de entendimento jurisprudencial não desguarnece os direitos dos empregados beneficiários, sujeitando-os ao arbítrio de forças econômicas dos planos de previdência complementar. Ao revés, a preocupação aqui, numa percepção macro e comprometida com uma análise econômica do decisório, permanece na preservação do próprio direito dos participantes. Com efeito, a aplicação do regime jurídico trabalhista ao presente caso, tal qual até então concebido por esta col. Corte, ainda que com reta intenção, é traiçoeira, conclamando mudança de rumo, porquanto, no mais das vezes, como já destacado, traduziria a própria falência de tais fundos, com inegável prejuízo para os seus beneficiários. Recurso de Revista conhecido e provido”. (TST, PROCESSO Nº TST-RR-27800-68.2008.5.15.0005, Órgão Julgador: 4ª Turma, Ministra Relatora Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 08/05/2013, Publicação/Fonte: DEJT 17/05/2013, Fonte: file:///C:/Users/dirceu/Downloads/TST%20-%20Acordao%20-18-%20-%20postalis.pdf) (grifos e destaques nossos)
Percebe-se, então, que a ação visando a responsabilização de quem colaborou diretamente para o déficit não se trata de uma medida certeira, no sentido de que a jurisprudência permite a co-responsabilidade do débito apontado, cabendo eventual responsabilização apenas em ação de regresso.
V. DAS CAUSAS OBSCURAS DO DEFICIT
É uma dúvida corriqueira as reais causas do déficit apontados no Plano BD Saldado. Importante consignar que, em nossa opinião, a necessidade de equacionamento desse Plano do POSTALIS deu-se em razão de uma política já amplamente conhecida hoje no Brasil, que poderíamos denominar de “aparelhamento”.
Assim aconteceu com a compra de membros do Poder Legislativo pelo Executivo, que inicialmente foi denominada “CPI dos Correios”, eis que foi investigada a partir das denuncias do advogado curitibano Joel dos Santos Filho, que gravou uma fita de vídeo onde o Diretor da ECT Mauricio Marinho recebia propina em nome do Ex-Deputado Roberto Jeferson e este, quando investigado, denunciou ao Jornal Folha de São Paulo todo o esquema de corrupção nos gabinetes de Brasília, agora conhecido como “Mensalão”.
Também assim está acontecendo com a Petrobras (Petrolão), com uma imensidão de denúncias de corrupção, surgindo uma ponta extremamente saliente que é o aparelhamento dos partidos governistas, que não só indicam os corruptos a integrarem os altos escalões das empresas públicas, como corrompem deputados, senadores e empresários, se beneficiando ainda, com doações de campanha que intitulam como “lícitas”, além dos desvios de dinheiro para contas na Suíça, Mônaco e outros paraísos fiscais.
Os altos valores arrecadados com as contribuições obrigatórias dos participantes aos Planos de Previdência em Empresas Públicas, faz surgir um verdadeiro “canto da sereia” quanto ao uso desmedido e desenfreado desses “milhões”, pondo em risco o sonho de aposentadoria de cada um dos participantes.
No caso do POSTALIS, esse prejuízo, segundo recente decisão do Conselho Deliberativo[2] , impõe, aos participantes, um equacionamento de 25,98% do “Valor Benefício Saldado”, por um período estimado de “15,5 anos”, descontado diretamente em seus contracheques. Já com relação aos Assistidos a situação é ainda pior, eis que a esse percentual se somará a contribuição ordinária de 9% do benefício, elevando o desconto aos assistidos para 34,98%.
Dessa forma, considerando as disposições legais que regem o sistema de previdência complementar em nosso país e o entendimento jurisprudencial já sedimentado em nossos Tribunais Superiores, outra conclusão não resta senão a de que afigura-se legítima a instituição de contribuição extraordinária que tenha como objetivo equacionar um déficit apurado pelo plano de benefícios, não encontrando fundamento eventual alegação de que esse ônus deva ser assumido exclusiva ou majoritariamente pelo patrocinador, pois tal alegação contraria o princípio da paridade contributiva.
Ocorre que, também como já dito, há entendimento sumulado (STJ) de que a relação havida entre o participante e o Plano de Previdência é consumerista, logo, aplicável outro sistema legal que não, simplesmente, aquele que regulamenta o sistema previdenciário.
E ocorre também, que o equacionamento do Plano com a majoração por um período maior que 15 anos em percentual de 25,98% (participantes) e 34,98% (assistidos), foge à razoabilidade, em especial, quando é aparente que os prejuízos decorrem de uma prática política de aparelhamento dos partidos governistas que se estenderam não só à compra de deputados, senadores, envolvendo construtoras, doleiros, operadores, mas também aos cofres dos Planos de Previdência Complementar vinculados a entidades públicas, notadamente no âmbito federal.
A questão é: “Quem deve pagar a conta?” A resposta não pode ser “o povo”. Os participantes e assistidos não podem, segundo as frias regras da Lei que regulamenta os Planos de Previdência, arcar com os prejuízos da gestão maculada do Fundo de Pensão Postalis.
VI DA AÇÃO JUDICIAL A SER PROPOSTA
É preciso, antes de se dividir a culpa, identificar os responsáveis e exigir, na medida de sua responsabilidade, a recomposição dos prejuízos que causou.
Ocorre que, sendo a questão jurídica bastante controvertida, há um risco extremamente alto de se ver aplicado o entendimento quanto à co-responsabilidade e a necessidade de equacionamento prévio para fins de ação de regresso, conforme prevê a lei.
Nesse sentido, de fato, cabe às associações e sindicatos representativos dos participantes e assistidos perseguirem, por meio de medidas judiciais, a efetiva responsabilização.
Mas como fica cada participante, quanto à sua situação individual ? Continua no Plano aguardando uma solução judicial ao impasse ? Desliga-se do Plano e pede a restituição das parcelas que já pagou ?
A alternativa que se propõe ao presente caso é o efetivo desligamento do Plano, com pedido de restituição dos valores vertidos, devidamente corrigidos e a imediata suspensão de quaisquer contribuições, inclusive as extraordinárias.
Trata-se do pleno exercício da liberdade de associação, da faculdade de desligar-se de um plano previdenciário que deveria ter na sua premissa básica a confiança e que, por vários motivos, já não conta mais com qualquer nível de confiabilidade.
Nesse sentido, já vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, com base no princípio da facultatividade da Previdência Complementar, da liberdade de associação, da razoabilidade, entre outros princípios de cunho constitucional, in verbis.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA. NATUREZA FACULTATIVA DA ASSOCIAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO.
Relatório
1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alíneas a e c, da Constituição da República, contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES À ‘CONPREVI’ (CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DOS ESCRIVÃES, NOTÁRIOS E REGISTRADORES) – COMPULSORIEDADE DO REGIME – PRINCÍPIO DA LIBERDADE ASSOCIATIVA – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA.Recurso provido. Sentença reformada. 1. O artigo 3º, da Lei nº 7.567, de 08 de janeiro de 1982, reforçando obrigação já existente até então, impôs a filiação automática dos serventuários já inscritos na Carteira de Pensões instituída pela Lei nº 4.975, de 1964, tornando inviável a possibilidade dos participantes abandonarem o sistema, querendo. 2. A função exercida por delegação do Poder Público, como disposto no artigo 236 da Carta Magna, implica na co-responsabilidade que vai além do sentido individualista e puramente privado pretendido pelo Serventuário. 3. O artigo 24, XII da Constituição Federal, traduz a competência concorrente do Estado no trato da questão previdenciária, cabendo à União, neste passo, legislar apenas sobre normas gerais, de modo a limitar a abrangência da Lei nº 8.935/94, a fim de que se concilie com princípios emanados da lei maior. Tanto é assim que o próprio Ministério da Previdência e Assistência Social, pela Portaria nº 2.701, de outubro de 1995, impôs a continuidade da vinculação do notário ou tabelião, oficial de registro ou registrador, titulares de serviços notariais e de registro, conforme o disposto no artigo 6º da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, à legislação previdenciária que anteriormente os regia. 4. É impróprio atribuir peso além da conta ao princípio da liberdade associativa que deve harmonizar-se com outros princípios e regras constitucionais” (fls. 156-157).
2. O Recorrente interpôs, simultaneamente, os recursos especial e extraordinário, nos quais pleiteou a reforma do acórdão recorrido para que fosse declarada a natureza facultativa da associação e, consequentemente, das contribuições para carteira de previdência complementar privada.
Analisados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
3. O recurso extraordinário está prejudicado.
4. Ao julgar o Recurso Especial n. 615.088, interposto por João Geraldo Lazzarotto, o Superior Tribunal de Justiça julgou procedente sua pretensão, nos termos seguintes:
“Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ação de cobrança de contribuições previdenciárias. Previdência privada de caráter complementar. Facultatividade. Filiação e contribuição.
- Ninguém pode ser compelido a permanecer filiado a regime de previdência privada de caráter complementar, o qual a própria CF estabelece ser facultativo (art. 202), notadamente quando há coexistência harmoniosa entre a CF e a Lei Complementar n.º 109/01, harmonia que não se repete entre estas e as leis estaduais que nortearam a fundamentação do acórdão recorrido.
- Ao se falar na faculdade de agregação ao regime de previdência privada de caráter complementar não se pode olvidar que tal possibilidade decorre justamente do princípio da livre associação, previsto na CF (art. 5º, inc. XX), o qual apresenta duas facetas: a positiva, concernente à livre filiação ao regime escolhido, e a negativa, consistente na liberdade de desligar-se da Carteira, exercitando, assim, o princípio da autonomia da vontade.
- Há que se ter em consideração, neste particular, que o direito de livre associação é cláusula pétrea da CF, o que não autoriza a edição de lei, quer seja estadual, quer seja federal, que imponha a filiação a qualquer entidade associativa, sob pena de quebra de preceito erigido constitucionalmente como intocável.
- Presente a competência concorrente entre os Estados e a União para legislar sobre matéria previdenciária, fica suspensa a lei estadual naquilo que se contraponha ao texto de lei federal.
- O filiado que se desliga do regime de previdência privada complementar tem o direito de resgatar as parcelas que recolheu, o que levou, inclusive, à edição de Súmula no âmbito da Segunda Seção no sentido de que "a restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda” (Súmula 289-STJ).
- Se assim já se decidiu, muito mais pode o filiado defender-se para não ser forçado a permanecer nesta condição ad aeternum, tampouco obrigado a recolher compulsoriamente as contribuições à Carteira. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (fl. 279).
Essa decisão transitou em julgado em 14.11.2006 (fl. 316), operando a substituição expressa do título judicial, nos termos do art. 512 do Código de Processo Civil.
Destarte, atendida a pretensão do Recorrente pela decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, o recurso extraordinário perdeu o objeto. Nesse sentido: RE 429.799-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ 26.8.2005; e RE 252.245, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 6.9.2001.
5. Pelo exposto, julgo prejudicado o presente recurso extraordinário, por perda superveniente de objeto e determino a baixa dos autos à origem (art. 21, inc. IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se.
Brasília, 19 de outubro de 2009.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora
Mesmo que ainda permaneça dúvida quanto ao efetivo direito de resgate, como todas as correções das parcelas vertidas, importante jurisprudência do STJ esclarece:
STJ, 2ª Seção, REsp 1177973 (14/11/2012): É devida a restituição da denominada reserva de poupança a ex-participantes de planos de benefícios de previdência privada, devendo ser corrigidas monetariamente, conforme os índices que reflitam a real inflação ocorrida no período, mesmo que o estatuto da entidade preveja critério de correção diverso, devendo ser incluídos expurgos inflacionários e a Súm. n. 289/STJ.
A Referida Sumula do mesmo Tribunal Superior é enfática:
Súmula 289 do STJ : “A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda“.
Resta patente que o direito de livre associação permite ao participante de um plano de previdência complementar vincular-se ao mesmo, se assim o pretender e também desvincular-se, quando também tiver interesse, não havendo que se falar em obrigatoriedade associativa em razão de vinculo empregatício, por afronta à facultatividade inerente ao regime previdenciário complementar previsto no artigo 202 da Constituição Federal.
VII CONCLUSÃO
Nestas condições, restando pacífico o direito à restituição de parcelas pagas, mesmo em casos como o Postalis, que no seu regulamento veda qualquer possibilidade de resgate sem que haja a rescisão do contrato de trabalho com a ECT, eis que patente a inconstitucionalidade do artigo 58 do regulamento, bem como do artigo 22 da Resolução n° 06 do Conselho de Gestão da Previdência Complementar, do Ministério de Previdência Social, publicada em 30/10/2003, em razão da facultatividade do regime previdenciário, nos parece a alternativa mais segura o desligamento imediato do Plano BD Saldado, com pedido judicial de restituição das parcelas vertidas ao Plano pelo Participante, devidamente corrigidas por índice de recomposição patrimonial e a imediata suspensão de qualquer pagamento de contribuição, inclusive de caráter extraordinário.[3]
[1] LC 109/2001. Art. 21 (...) § 3º Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.
[2] Reunião do Conselho Deliberativo do Postalis ocorrida em 05/03/2015
[3] O Autor é advogado, professor universitário, coordenador da Escola Superior da Advocacia da OAB/Bauru e sócio fundador do escritório Carreira e Sartorello Advogados Associados, que representa os interesses dos associados da ADCAP/SPI e APECT em centenas de ações judiais em vários estados do Brasil, representando também a PREVI – Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil nos estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul.