INTRODUÇÃO
Tem-se afirmado que quando o credor cambial não exerce o seu direito de ação, que é a ação executiva, postulado tanto asseverado pelo art. 49 da Lei nº 2.044/1908, como pelo Código de Processo Civil em seu artigo 585, inciso I, pode fazê-lo mediante o ajuizamento de ação de cobrança stricto sensu(ação de conhecimento com curso pelo procedimento ordinário) ou ação monitória. Isto é, embora fulminado o direito de ação, o credor poderia valer seu direito em outra sede que não seja a executiva.
Ao nosso ver, admitir esta opção ao credor, estar-se-ia, de maneira oblíqua, elasticendo o prazo prescricional das cambiais para o prazo de vinte anos, ou, quiçá, tornando estes créditos imprescritíveis, ab-rogando o art. 70 da Lei Uniforme e toda lógica jurídica que não admite direito patrimonial imprescritível.
Neste opúsculo, trataremos com minúcias sobre o tema, tentando demonstrar a impossibilidade de se reativar o direito de ação do credor cambial, depois de consumada a prescrição.
Chamaremos a atenção para o respeito da simetria entre o Direito Material, que é a fonte criadora dos direitos subjetivos, e o Direito Processual, que é responsável pela fixação do caminho que o interessado deve seguir para satisfazer sua pretensão, que entende assegurada por uma norma de Direito Material.
Por fim, demonstraremos que só por intermédio da ação de enriquecimento sem causa é que se poderá buscar o direito do credor. No entanto, esta ação não tem nada a ver com a ação cambial, seu ponto de contato com o título de crédito está apenas em utilizá-lo como prova, e prova sem nenhuma hierarquia sobre as demais.
1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Antes de adentrar no âmago da questão, mister se faz tecer considerações acerca dos títulos de créditos, das ações de conhecimento, de execução e monitória e da prescrição.
I – DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Conforme a magistral definição de Vivante, citado por Fran Martins [1], Título de Crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado.
Como bem assinala o saudoso comercialista cearense [2], os títulos de crédito prestam-se para possibilitar a circulação de direitos, facilitando, assim, o progresso das nações. Tal premissa só se tornou possível mediante a adoção de certos princípios. Dentre os quais estão a literalidade, a autonomia e a abstração.
A literalidade pode ser resumida no seguinte aforismo: "vale o que estiver escrito". Significa que o direito representado pelo título é somente aquele que nele está encartado, não se podendo exigir prestação diversa ou mais do que consta no corpo da cártula. O princípio da literalidade fixa os limites objetivos e subjetivos do título. O limite subjetivo é a indicação da pessoa ou pessoas favorecidas ou obrigadas pelo pagamento do crédito incorporado na cambial. O limite objetivo é a quantidade, a definição do quantum exigível.
Pelo princípio da autonomia tem-se a garantia de que todas as obrigações representadas na cambial são independentes, não estando submetidas ao cumprimento de outra. Isto quer dizer que quem se obrigou, quer como endossante, quer como sacador, sacado ou avalista, não pode exigir que primeiro sejam excutidos os bens de outrem para que, ao depois, seja-lhe exigido o cumprimento da obrigação.
A abstração significa que o direito representado pela cambial desvincula-se do negócio jurídico que ensejou a sua feitura. Veja-se que há uma aparente coincidência entre este princípio e o da autonomia. A diferença está em que, pelo princípio da abstração, uma vez criado o título, este rompe todo e qualquer vínculo que poderia ter com a relação negocial que lhe deu origem. De observar que a anulação desta não contamina a validade da cártula.
Feitas estas observações, é de notar que estes caracteres dos títulos de crédito permitem-lhes uma aceitação pacífica, visto que não é preciso fazer demais indagações, apenas deve-se verificar o cumprimento das formalidades extrínsecas do título. Logo, para a validade de uma nota promissória, por exemplo, o interessado se restringe em verificar se foram cumpridas as formalidades exigidas pelo art. 75 da Lei Uniforme. Portanto, tudo é feito para possibilitar a circulação do título sem demais embaraços.
II – DAS AÇÕES
O detentor de um direito subjetivo pode requerer ao Judiciário a sua declaração, a sua realização in concreto ou a sua proteção até a sua definitiva declaração ou realização. Em virtude disto, têm-se três tutelas jurisdicionais: a declaratória que afirma e delimita a existência de um direito; a executiva que realizada o direito abstratamente declarado, mediante atos que importam em mudança no mundo empírico; e, por fim, a tutela cautelar, que assegura a existência do bem jurídico questionado até o fim do devido processo legal que declara o direito ou até o limiar da tutela executiva.
Em tese, a tutela executiva só poderia ter início após a declaração do direito, uma vez que não existe mais dúvida sobre a existência e exigibilidade do direito subjetivo pleiteado. Havendo a certeza jurídica quanto à sua existência, começar-se-ia a transformar esta declaração abstrata em atos concretos, que é a execução. No entanto, a lei conferiu a certos documentos a certeza quanto ao direito nele incorporado. São os títulos executivos extrajudiciais.
Os títulos de créditos, por possuírem os atributos da literalidade, autonomia e abstração, são uma espécie de título executivo extrajudicial. Com efeito, estando preenchidas as formalidades exigidas para emissão de um título de crédito, a certeza do crédito nele incorporado é tão grande, que se aproxima, em muito, de um direito declarado por sentença. Daí o motivo pelo qual a Lei nº 2.044/1908, em seu artigo 49, diz que a ação cambial é a executiva.
O referido comercialista [3] explica o porquê disto, in verbis:
Justifica-se que o rito da ação cambial seja o executivo por ser a letra de câmbio um título que expressa direitos líquidos, sobre os quais não pairam dúvidas. Quem firma uma obrigação cambial obriga-se de forma autônoma, independente das demais obrigações já assumidas por outros na letra: é a obrigação cambial abstrata e, portanto, por si mesma gerando um direito de crédito. Se na época oportuna, o obrigado cambial não pôde ou não quis cumprir a obrigação que assumiu, sujeita-se a ser compelido, executivamente, a fazê-lo, para maior garantia do credor.
Em face desta disposição legal e do pensamento unânime da Doutrina e da Jurisprudência que assevera que a sede cambial é a ação executiva, muitos, de maneira equivocada, entendem que a prescrição dos títulos cambiais só afeta a exigência pela via executiva, logo estar-se-ia aberta a possibilidade da cobrança pela via de conhecimento ou da esquisita ação monitória.
Como reforço deste pensamento, por intermédio da Lei nº 9 9.709 de 14/07/95, surge a ação monitória, que até agora não se tem o consenso unânime de qual seja a sua classificação: se é uma ação de conhecimento ou uma ação executiva.
Ao nosso ver, ela pende mais para a ação de execução. Com efeito, os embargos à monitória, por disposição legal expressa, é que são a ação de conhecimento. Além do mais, se o devedor, devidamente citado, não apresentar embargos, nem pagar o débito, o mandado inicial se converte em mandado executivo. Isto é, a falta de defesa do requerido faz com que todo o feito se converta em execução, inclusive o mandado antes autorizado. Bom lembrar que não é o despacho(para alguns) e a sentença(para outros), no caso da ausência de manifestação do devedor, que transforma de vez a ação monitória em ação de execução, é a inércia do devedor, e tão-somente esta que transforma o mandado inicial em mandado de execução. Há um efeito ex tunc, o processo, que se iniciou como ação monitória, ante a ausência de "defesa", converte-se em processo de execução desde o seu ajuizamento. Logo, falta um elemento capital para que este tipo de ação seja incluído no âmbito da tutela declaratória: a sentença. Com efeito, na ação monitória não há sentença declaratória, condenatória ou constitutiva, a não ser sentença por defeito processual, com amparo no art. 295 ou 267 do Código de Processo Civil.
Pois bem, a referida lei acrescentou o artigo 1.102a ao Código de Processo Civil, cuja redação é a seguinte:
A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.
Louvando-se neste dispositivo, acredita-se que os títulos cambiais ou cambiariformes prescritos podem ser cobrados nesta sede processual. Acrescente-se que esta cobrança não tem nenhuma relação com a relação negocial subjacente que ensejou a emissão do título. A causa de pedir, no mais das vezes, é redigida da seguinte forma: "o requerente é credor do réu pelo título de crédito acostado".
É bom salientar que o Superior Tribunal de Justiça tem aceitado a cobrança do cheque prescrito em sede monitória, mesmo sem invocar a relação jurídica negocial que lhe deu origem, como exemplo desta corrente jurisprudencial, cita-se o seguinte julgado da corte uniformizadora da legislação federal, cuja ementa é a seguinte:
Ação monitória. Cheque prescrito. Precedente da Corte. 1. A jurisprudência mais recente da Corte afirma que "o cheque prescrito dá sustentação à ação monitória, pouco importando a causa de sua emissão". (RESP 303095/DF 2001/0014877-8, DJ de 12/11/2001, pág. 152, decisão de 28/08/2001. Terceira Turma, relator Min.Carlos Alberto Menezes Direito).
Postas estas pequenas considerações sobre as ações, passo a discorrer sobre a prescrição.
III – DA PRESCRIÇÃO
A maioria dos doutrinadores assevera que a prescrição é a perda do direito de ação pela inércia do titular de um direito.
O direito permanece intacto em virtude da ação do tempo e da inércia de seu titular, o que se extingue é a faculdade, do credor de uma obrigação, de movimentar a máquina judiciária visando à satisfação de seu crédito.
No entanto, existem renomados doutrinadores que entendem que a prescrição fulmina o próprio direito. Se ouvíssemos o atual grito solitário de Caio Mário da Silva Pereira, este escrito deveria findar neste ponto.
De efeito, como bem assinala Antônio Luís da Câmara Leal [4] há autores que entendem ser o próprio direito o objeto da prescrição, ao lado de outros que afirmam ser a ação. Esta é a Doutrina Romana, seguida pela maioria dos doutrinadores alemães. A primeira corrente, que entre nós é minoria, é também denominada de ítalo-francesa, pois esta tese, assegurando que o direito sucumbe com a verificação da prescrição, foi desenvolvida sobretudo em França e na Itália. Entre nós, ao lado do renomado civilista mineiro, poder-se-ia citar o não menos ilustre M. I. Carvalho de Mendonça.
Contudo, desenvolveremos nosso pensamento à luz do pensamento da maioria dos civilistas tedescos e nacionais, asseverando que a prescrição atinge tão-somente o direito de exigir a intervenção do estado-juiz para que possa satisfazer o direito subjetivo de alguém que teve frustrada a sua legítima expectativa de ser beneficiado com uma prestação.
Para os que assim entendem, surge uma questão de difícil resposta, qual seja: qual a natureza da obrigação prescrita? É uma obrigação jurídica? Para respondermos a estas indagações primeiramente mister se faz fazer algumas digressões acerca das obrigações.
É a doutrina alemã que vai enxergar dois elementos compondo a obrigação. O débito(schuld) e a responsabilidade(hatfung). O primeiro é a expectativa que o credor tem de o devedor cumprir a prestação a que se submeteu; o segundo é a vinculação do patrimônio do devedor ao cumprimento da prestação. De notar que o elemento primeiro é de caráter pessoal, enquanto o segundo tem característica patrimonial. Melhor explicando seria o seguinte: o schuld é a previsão de o que normalmente acontece. No mais das vezes o devedor cumpre a sua obrigação. Já o hatfung, que é o poder de agressão sobre o patrimônio do devedor conferido ao credor, se faz necessário quando o devedor não cumpre a sua obrigação.
Assim, para os que abraçavam esta idéia, concebendo a obrigação possuidora destes dois elementos, entendiam que a obrigação natural, dentre estas inserindo-se a dívida prescrita, seria uma obrigação despida de responsabilidade, ou seja, só portaria schuld, havendo perdido o hatfung.
Este fato é bem assinalado pelo festejado Serpa Lopes [5], que cita feliz comentário do processualista lusitano José Alberto dos Reis, que a seguir transcrevo:
O direito de agressão sobre os bens do devedor, de que nos fala PACCHIONI, o direito de garantia sobre o patrimônio, construído pelos doutrinadores do Shuld und Hatfung, são fórmulas que, sob uma capa civilista, encobrem uma realidade processual.
Não há negar que o hatfung, nos termos acima explicitados, é um elemento exógeno à obrigação. Não pertence, inclusive, à seara do Direito Privado, é elemento do Direito Processual, como acima consignado. É, portanto, a faculdade que tem o titular de um direito subjetivo de acionar o estado-juiz para ver satisfeito o seu direito violado pela recalcitrância do devedor.
Pois bem, é esta faculdade(hatfung), embutida no direito de ação, que é o objeto da prescrição. É ela que sucumbe ante o efeito do tempo e a desídia do credor.
Importante registrar que o hatfung não se confunde com o direito de ação, que é mais amplo, que pode ser exercido sem que haja o direito subjetivo.
Veja-se que em nenhum momento se diz qual é a ação que a prescrição fulmina, se é a ação de conhecimento, ou a de execução. É simplesmente o direito de invocar a Jurisdição que se esvai.
Está confusão se dá em virtude de que a lei, em alguns casos, quando cria determinado instituto jurídico, já diz qual é a ação que lhe é aplicável. É a hipótese das locações de prédios; a Lei nº 8.245/91, ao disciplinar esta matéria, determina quais as ações que lhe são aplicáveis. No caso versado, concernente às cambiais, a lei categoricamente afirma que a ação executiva é o meio processual adequado e idôneo para cobrança de créditos cambiais. No entanto, se a lei não fizesse acepção de sede, permitisse que pudesse sê-lo tanto pela via executiva como pela via ordinária, mesmo assim o prazo de prescrição permaneceria o mesmo.
Acrescenta-se, por fim, que se o credor cambial fizer uso da ação de cobrança, ao invés da de execução, terá sua inicial indeferida, ante a falta de interesse de agir. De fato, o interesse de agir, que é composto de dois pressupostos: necessidade e adequação. A eleição de um meio processual inidôneo para atingir o fim colimado pelo interessado desrespeita o art. 2º do Código de Processo Civil, atraindo a incidência da hipótese legal do inciso III do art. 295 do referido diploma legal.
É jurídica a obrigação prescrita, visto que é proibida a sua repetibilidade, conforme reza o art. 970 do Código Civil. Isto é, o ordenamento jurídico se preocupa com a sua existência e, de maneira implícita, reconhece a existência do direito, embora despido de exigibilidade.
Vencidos estes pontos, passo ao tema central deste pequeno tratado.
2 – DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE CRÉDITOS REPRESENTADOS POR TÍTULOS PRESCRITOS
À primeira vista o próprio título deste opúsculo impediria que tecesse demais considerações acerca do tema. Com efeito, se há prescrição, feneceu o direito de cobrar. Realmente é um óbvio ululante que não admite contestação. No entanto, como já dissemos linhas atrás, autores há e, inclusive julgados, como o do STJ retro mencionado, que afirmam que estes créditos podem ser reclamados em outra sede, que não a executiva.
Operada a prescrição, estes títulos de crédito só podem funcionar como indício de prova de um negócio jurídico. E só. Não podem ser objeto de uma ação por força do crédito que em si está incorporado.
Ora, se a prescrição atingisse somente a ação executiva, estar-se-ia, por outra via, frustrando o objetivo do legislador em fixar o prazo prescricional dos títulos de crédito.
Difícil é dizer qual o prazo prescricional de um cheque prescrito? Veja o absurdo jurídico a que se chegou, ao aceitar este pensamento. Ora, um cheque prescrito é sempre prescrito, então poderá ser cobrado a qualquer tempo, pois estando prescrito não pode mais prescrever. De fato, aceitando a orientação jurisprudencial do STJ, que autoriza a cobrança de uma cambiariforme prescrita, sem indagar a sua causa, com poucos esforços chega-se a esta conclusão aberrante.
O nosso ponto de vista é que só mediante a ação de locupletamento é que o credor poderá obter o crédito. No entanto, esta ação, que também é nominada de enriquecimento ilícito, só é possível quando se demonstre cabalmente o empobrecimento sem causa do credor. Para ilustrar este pensamento trago à colação um julgado do Tribunal de Alçada de São Paulo, que bem elucida a questão:
A ação de enriquecimento ilícito "é a última ratio, é o extremum remedium juris, e só pode ser intentada quando não mais existe a responsabilidade cambial"(José Di Giovanni – "Da natureza da ação de enriquecimento ilícito em direito cambial", pág. 25, edição 1931). Ela se esteia no art. 48 da lei cambiária, aqui invocado, por força do art. 15 da Lei do Cheque (Dec. 2.591, de 7-8-12). Diz o primeiro inciso; "Sem embargo da desoneração da responsabilidade cambial, o sacador ou o aceitante fica obrigado a restituir ao portador, com os juros legais, a soma com a qual se locupletou à custa deste. A ação do portador para este fim é a ordinária". "Ora, a ação não é cambial. Não basta a exibição dos títulos para o acolhimento da pretensão. Ou, como tem julgado este Egrégio Tribunal, "em tais demandas não basta simples exibição dos títulos. Torna-se, em regra, necessária a demonstração do enriquecimento de um lado, a par do empobrecimento do outro lado; em outras palavras, é preciso demonstrar o proveito do réu com prejuízo do autor".(Ap 31.667, ac. de 14-9-59; Ap. 32.686, ac. de 9-11-59), não discrepando a jurisprudência… Na espécie, ouviu-se uma testemunha que não esclareceu a origem dos títulos. Onde a prova do desembolso do dinheiro? Onde a prova de locupletamento indevido?"(Acórdão de 20-3-73, da Primeira Câmara Cível do Primeiro Tribunal de Alçada de São Paulo, na apelação nº 192.022, de São Paulo[Evaristo dos Santos, Presidente e Relator "ad hoc"][Publicação interna dos julgados dos TASP’s, vol. 29º, páginas 221/223].
De fato, tanto a Lei Cambiária, art. 48, como a Lei do Cheque, Lei nº 7.357/85, art. 61, permite a ação de locupletamento, caso se demonstre o empobrecimento sem causa.
Observe-se que o primeiro estatuto legal(a Lei nº 2.044/08) determina que o rito da ação de enriquecimento seja o ordinário. Não poderia ser diferente. Sendo uma ação em que se tenha ampla liberdade para produção de prova, além de se buscar a declaração de um fato, é lógico que deva ser de conhecimento.
Importante igualmente ressaltar que a Lei do Cheque fixou o prazo de dois anos para o exercício da ação de locupletamento. Este prazo é contado a partir da consumação da prescrição do cheque.
De observar, portanto, que, decorridos dois anos e seis meses da apresentação do cheque, o portador não poderá, em hipótese nenhuma, demandar contra o emitente de cheque e seus coobrigados, visto que estarão prescritas as ações por falta de pagamento e a de locupletamento.
É bom asseverar que a Lei Cambiária de 1908 não faz referência ao prazo prescricional da ação de enriquecimento, o que leva a crer que será de vinte anos, dada à natureza pessoal do vínculo que acarreta a transferência de riqueza.
CONCLUSÃO
Como já foi dito, o tema deste trabalho devia esgotar-se no seu próprio título, visto que observada a prescrição está morto o direito de ação.
No entanto, com a criação da ação monitória e com equivocados entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, tem-se entendido que os títulos cambiais e cambiariformes podem ser cobrados, mesmos prescritos e sem a declinação da relação negocial subjacente.
Se assim fosse concebido, uma norma de direito processual estaria afetando regra de direito material, visto que a Doutrina unanimemente tem entendido que prescrição é objeto de Direito Substantivo. Logo, aceitando este pensamento estar-se-á ferindo a simetria que deve ocorrer entre o Direito Processual e o Material. Este fixa as regras que determinam a aquisição dos direitos subjetivos; aquele mostra o caminho a seguir para que o Estado faça respeitar os direitos subjetivos adquiridos.
Portanto, os aludidos títulos de créditos, quando prescritos, só podem servir como indício de prova, em ação de locupletamento, e não serem convalidados novamente como títulos executivos em ação monitória.
NOTAS
01. In Títulos de Crédito, Editora Forense, Rio de Janeiro: 2000, vol. I, 13ª edição, pág. 5.
02. Idem, pág. 7
03. Idem, pág. 261.
04. In Da Prescrição e da Decadência – Teoria Geral do Direito Civil, atualizada por José de Aguiar Dias. 4ª edição, Editora Forense. Rio de Janeiro, 1982. Pág. 8.
05. In Curso de Direito Civil, volume III, 4ª edição, Livraria Freitas Bastos. Rio de Janeiro, 1966. Pág. 17.
BIBLIOGRAFIA
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CÂMARA LEAL, Antônio Luís. Da prescrição e da decadência, 4ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1982.
COVELLO, Sergio Carlos. A obrigação natural – elementos para uma possível teoria, São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1996.
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito – volume I, 13ª edição, Rio de Janeiro, 2000.
SANT’ANNA, Rubens. Títulos de crédito nos tribunais, 2ª edição, Porto Alegre: Editora Síntese Ltda, s/d.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil – volume II(obrigações em geral), 4ª edição, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1966.