RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade analisar o poder natural adquirido pelo empregador de impor sanções aos empregados que descumpram as obrigações relacionadas ao contrato de trabalho firmado entre as partes, bem como avaliar a necessidade de utilização deste poder com bastante cautela, haja vista o mesmo não ser ilimitado e a legislação trabalhista proteger o empregado contra possíveis arbitrariedades por parte do empregador. Assim, inicialmente, apresenta-se a evolução histórica do poder diretivo patronal, posteriormente, a conceituação dos poderes conferidos ao empregador e, após, as penalidades trabalhistas. Por fim, examina-se o cenário atual do instituto no Brasil, com a posição dos Tribunais Pátrios.
Palavras-chave: Poder Disciplinar. Penalidades Trabalhistas.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo analisar o poder disciplinar do empregador no âmbito das entidades privadas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, bem como as espécies de poderes conferidos ao empregador.
Desta forma, inicialmente, se apresenta a evolução histórica do poder diretivo patronal que, com a sedimentação dos grupos sociais e a estratificação da sociedade, o homem lançou mão da exploração do próprio homem, instituindo a escravidão como forma de suprir a mão de obra para a produção de todos os bens que necessitava e, ao passar dos anos, sofreu inúmeras e significativas mudanças, quando em decorrência de uma série de acontecimentos o direito trabalhista veio a lume, culminando no que se convencionou a chamar de revolução industrial.
Em seguida, foram expostas as conceituações dos poderes conferidos ao empregador e sua importância na relação de trabalho, tendo em vista que é por intermédio dos poderes diretivo, de organização, de fiscalização e o poder disciplinar que a relação de trabalho é conduzida.
Após, buscou-se demonstrar as espécies de penalidades trabalhistas existentes no ordenamento jurídico brasileiro, as quais são utilizadas com a finalidade de punir a conduta do empregado em situações faltosas. O estudo referido fez uma análise das três espécies de penalidades, quais sejam a advertência, a suspensão disciplinar do empregado e a dissolução contratual por justo motivo.
Posteriormente, abordou-se o controle do poder judiciário no tocante à aplicação das penalidades, ocasião em que foi observado que a jurisprudência tem exercido notável influência ao aprovar ou rechaçar praxes e procedimentos relativos ao poder patronal exercido sobre o trabalhador.
Por fim, demonstrar-se-á o posicionamento do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e do Tribunal Superior do Trabalho acerca do poder disciplinar do empregador e das penalidades trabalhistas, especificamente no tocante às razões para dispensa com justa causa, expostas no art. 482 da CLT.
1 PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO TRABALHISTA
O Direito do Trabalho, como qualquer outro ramo jurídico, constitui um complexo coerente de institutos, princípios e normas jurídicas, resultantes de um contexto histórico determinado.[1] A localização do preciso momento em que esse contexto se forma supõe, inicialmente, a observância do procedimento metodológico de identificar a categoria básica do ramo jurídico analisado, a sua categoria nuclear, dominante, sem a qual não existiria o fenômeno jurídico em questão.[2]
Na Antiguidade romana, a vida no círculo familiar formava um mundo à parte, onde a direção pertencia unicamente ao pater familias, depositário de todo o poder político e jurisdicional nessa esfera, vez que a ordem jurídica do Estado não penetrava nos limites do domus.
Já na economia medieval, o traço de sujeição mostra-se também acentuado, em virtude dos vestígios deixados pela escravidão; o colono e servo da gleba estavam sujeitos, ainda, à submissão pessoal. As relações de trabalho desenvolvidas nas corporações de ofício entre mestres e aprendizes também não eram de natureza obrigacional.[3]
Por fim, no regime liberal, opera-se um recuo no campo jurídico à figura romana do arrendamento de serviço, de modo que o detentor do capital tem a faculdade de exercer amplamente o poder de direção.[4]
Acerca da categoria central do Direito do Trabalho, a categoria sem a qual esse ramo jurídico especializado não existiria, indubitavelmente, está-se falando do trabalho subordinado, mais propriamente da relação empregatícia. O âmago fundamental do Direito do Trabalho situa-se na relação empregatícia de trabalho, construindo-se em torno dessa relação jurídica específica todo o universo de institutos, princípios e regras características a esse específico ramo jurídico.
Sobre o trabalho subordinado, Mauricio Godinho Delgado[5] explica que “a existência do trabalho livre (isto é, juridicamente livre) é pressuposto histórico-material do surgimento do trabalho subordinado (e, via de consequência, da relação empregatícia).”
Pressuposto histórico porque o trabalho subordinado não acontece de forma substancial na história, enquanto não estabelecida uma oferta de trabalho livre no universo econômico-social. Pressuposto material porque o elemento subordinação não se constrói de modo distintivo, exceto em relações em que o prestador não esteja submetido de modo pessoal e de maneira absoluta ao tomador dos serviços (como sucede na servidão e escravatura, por exemplo). Em decorrência dessa conexão histórica, material e lógica entre trabalho livre e trabalho subordinado, percebe-se que as relações jurídicas escravistas e servis são discordantes com o Direito do Trabalho, haja vista que elas supõem a total dependência pessoal do trabalhador e não a sua subordinação.
A origem histórica do Direito do Trabalho está vinculada ao fenômeno conhecido sob a definição de “Revolução Industrial”.
1.2 A INDIGNIDADE DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO SUBORDINADO
A imposição de condições de trabalho pelo empregador, a exigência de excessivas jornadas de trabalho, a exploração de mulheres e menores, que constituíam mão de obra mais barata, os acidentes ocorridos com os trabalhadores no desempenho das suas atividades e a insegurança quanto ao futuro e aos momentos nos quais fisicamente não tivessem condições de trabalhar foram constantes da nova era no meio proletário, as quais podem acrescentar também os baixos salários.[6]
Sabe-se que o patrão instaurava as condições de trabalho a serem cumpridas pelos empregados devido à inexistência de um direito que regimentasse o problema. Muito embora o contrato pudesse resultar do livre acordo entre as partes, era o patrão quem fixava as normas e, em virtude de não existir contrato escrito, o empregador podia concluir a relação de emprego ou modificá-la quando bem entendesse.
O trabalho das mulheres e menores foi bastante utilizado sem maiores precauções. Houve verdadeiros contratos de compra e venda de menores, estabelecidos entre industriais e administradores de impostos dos pobres. Se os menores não cumpriam com as devidas obrigações nas fábricas em que trabalhavam, os vigilantes aplicavam-lhes brutalidades, o que não era geral, mas de certo modo, tinha alguma aprovação dos costumes contemporâneos.[7]
Não é possível saber com exatidão o salário dos trabalhadores logo após a Revolução Industrial, devido à escassez de documentos. Contudo, de um modo geral, os historiadores afirmam que os salários eram baixos.
A partir de 1930 houve a expansão do direito do trabalho em nosso país, como resultado de diversos fatores, dentre os quais o prosseguimento das conquistas que já foram assinaladas, porém com um novo impulso quer no campo político, quer no legislativo.[8]
Com a política trabalhista do Presidente Getúlio Vargas, as ideias de intervenções nas relações de trabalho passaram a ter maior aceitação e consideração, com o Estado desempenhando papel central influenciado pelo modelo corporativista italiano. Nesse período, a ordem jurídica foi renovada, obtendo aparência que em parte até hoje se mantém.
O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1930, pelo Decreto nº 19.433, ocasião em que foi valorizada a nacionalização do trabalho com as medidas de proteção ao trabalhador nacional, dentre as quais a lei que ficou conhecida como Lei dos Dois Terços (Decretos n. 19.482/1930 e 19.740/1931).[9]
1.3 A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT)
As leis trabalhistas cresceram de forma desordenada; eram avulsas de modo que cada profissão tinha uma norma específica, o que além de afetar muitas outras profissões que ficaram fora da proteção legal, fraquejava pela falta de sistema e pelas inadequações naturais dessa fragmentação.
O primeiro diploma geral foi a Lei n. 62/1935, aplicável a industriários e comerciários, a qual assegurou diversos direitos. Confira-se[10]: a) indenização de dispensa sem justa causa (art. 1º); b) garantia da contagem do tempo de serviço na sucessão de empresas (art. 3º) ou na alteração da sua estrutura jurídica; c) privilégio dos créditos trabalhistas na falência (art. 4º); d) enumeração das figuras de justa causa (art. 5º); e) efeitos da força maior nos créditos trabalhistas (art. 5º, §§ 1º e 2º); f) transferência para o Governo da responsabilidade de indenizar quando der causa à cessação da atividade (art. 5º, § 3º); g) aviso prévio (art. 6º); h) rescisão antecipada de contratos a prazo (art. 7º); i) suspensão do contrato (art. 9º); j) estabilidade decenal (art. 10); k) redução do salário (art. 11); l) nulidade das estipulações contratuais contrárias às normas legais (art. 14); m) exclusão dos aprendizes da proteção legal (art. 15); n) responsabilidade solidária do sindicato ou associação que der causa ao inadimplemento das obrigações contratuais, pelas respectivas indenizações (art. 16) e; o) prescrição de um ano para reclamar indenização.
O governo resolveu, dessa forma, reunir os textos legais em um único diploma, porém, foi mais além de uma simples compilação porque, embora denominada Consolidação, a publicação acrescentou inovações, aproximando-se de um verdadeiro Código. Surgiu, portanto, promulgada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, resultado do trabalho de uma comissão presidida pelo Ministro Alexandre Marcondes Filho que, depois de quase um ano de estudos, remeteu suas conclusões ao Presidente da República em 19 de abril de 1943, com sugestões de juristas, magistrados, entidades públicas, empresas privadas, associações culturais etc.[11]
Indiscutível que a Consolidação representou a prudência e sensatez de uma ordem social há mais de uma década edificada, que já se consagrou pelos benefícios distribuídos, como também pelo julgamento da opinião pública consciente, e sob cujo espírito de equivalência confraternizaram as classes na vida econômica, instituindo nesse ambiente, antes movediço e incerto, os mesmos sentimentos de humanismo cristão que encheram de nobreza os arquivos da vida pública e social.
Indubitavelmente, a CLT não foi o instrumento de cristalização dos direitos trabalhistas que se esperava. A mutabilidade e a dinâmica da ordem trabalhista exigiam constantes modificações legais, o que é percebido pelo número de decretos, decretos-leis e leis que posteriormente foram elaborados, alterando-a. Além disso, houve uma alteração na filosofia que presidiu a evolução das normas constitucionais, com a Constituição Federal de 1946, de cunho social-democrático, com medidas de natureza neoliberalista, porém, respeitando a liberdade em dimensão maior, confrontada com o pensamento corporativista que pesou na edificação dos principais pontos da CLT.[12]
Pode-se, assim, evidenciar o contraste entre as duas ordens, as quais deveriam ser coerentes entre si.
Com o passar do tempo, sucederam-se inúmeras leis e, em 1955, foi instituída uma comissão de revisão da CLT, sem resultados. Em 1961, mediante a Portaria n. 482-B do Ministro da Justiça, foram designados os juristas Evaristo de Moraes Filho e Mozart Victor Russomano para a elaboração de anteprojetos do Código do Trabalho e do Código de Processo do Trabalho, respectivamente, também sem sucesso, apesar de concluídos os estudos e remetidas as propostas ao Poder Executivo pelos elaboradores.[13]
2 PODER EMPREGATÍCIO
2.1 CONCEITUAÇÃO
Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentrada na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços.[14]
A doutrina não tem ainda utilizado da expressão “poder empregatício” para se referir a esse fenômeno. Tem preferido elaborar referências autônomas, quais sejam poder diretivo, poder regulamentar, poder fiscalizatório e poder disciplinar. Nada obstante essa tradição é, sem dúvida, benéfico, do ponto de vista teórico e prático, apreender-se em uma única e específica denominação, a fim de que haja a integralidade de um mesmo fenômeno que apenas se desdobra, no plano operacional, em dimensões e manifestações variadas.[15]
As duas dimensões do poder empresarial que têm alcançado certa magnitude e identidade próprias, são os poderes diretivo e disciplinar. No tocante aos poderes regulamentar e fiscalizatório tem-se discutido sua real identificação como modalidades específicas do poder empregatício, preferindo-se vê-los como manifestações relacionadas do próprio poder de direção.
2.2 PODER DIRETIVO
O poder diretivo ou poder de comando é uma faculdade dada ao empregador para exigir determinados comportamentos lícitos de seus empregados com finalidades preestabelecidas.
Para atingir esses desígnios e para organizar a atuação de seus subordinados, o empregador pode valer-se de orientações de natureza técnica e de caráter geral. Essa conduta administrativa, normalmente associada à hierarquia e à disciplina, conduz a uma situação segundo a qual o empregador tem as faculdades de organizar o seu sistema produtivo, de fiscalizar (controlar) o cumprimento daquilo que foi ordenado e, se for o caso, de punir os transgressores de suas ordens de comando.[16]
Dessa forma, o poder diretivo subdivide-se em poder de organização, poder de fiscalização e poder disciplinar.
2.3 PODER DE ORGANIZAÇÃO
O poder de organização é uma variável do poder diretivo que permite ao empregador, dentro dos limites legais, a expedição de comandos que orientam o modo como os serviços devem ser realizados. Esses comandos podem ser positivos ou negativos, gerais ou específicos, diretos ou delegados, verbais ou escritos. Quando reduzidos a termo, os atos patronais podem ser materializados em ordens de serviço, circulares, avisos, portarias, memorandos, instruções ou comunicados.[17].
Há empregadores que preferem criar um sistema de comandos organizacionais sob o nome jurídico “Regulamento Interno de Trabalho” [18], cujo teor igualmente obriga as comunidades operárias e patronais, constituindo verdadeiro limite contratual imposto aos empregadores; oportuno salientar a existência da Súmula 77 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual “nula é a punição do empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar.”
O Regulamento Interno de Trabalho (RIT) possui inúmeros objetivos, sendo mais relevantes aqueles que objetivam a definição clara e precisa dos procedimentos de rotina e a definição de direitos complementares àqueles contidos em lei.
Assim, o poder de organização da atividade do empregado, combinado aos demais fatores da produção, pertence ao empregador, uma vez que é da própria natureza da empresa a coordenação desses fatores. Logo, sendo detentor do poder de organização, cabe ao empregador estabelecer as normas de caráter técnico às quais o empregado está dependente.
2.4 PODER DE FISCALIZAÇÃO
O poder de fiscalização também constitui variável do poder diretivo que permite ao empregador, dentro dos limites da lei, por atuação pessoal, de prepostos ou de aparatos mecânicos/eletrônicos, controlar a execução dos serviços de seus empregados, bem como a maneira como estes foram prestados. No âmbito dessa regularidade estão aferições que dizem respeito ao cumprimento do horário de trabalho e do sistema de produção. O empregador, assim, pode (e em algumas situações deve) se valer de controles de ponto, de controle de acesso à portaria da empresa e de sistemas de prestação de contas para fins de pagamento de diárias e de verbas de representação.[19]
É natural que o empregador, depositário da prerrogativa diretiva, ou seus encarregados, avalie o ritmo da prestação dos serviços dos contratados.
No âmbito do poder de fiscalização ou de controle surgem, entretanto, importantes problemáticas decorrentes das colisões entre direitos fundamentais. É que os empregados nem sempre reconhecem a utilização de sistemas de fiscalização eletrônica como controle de atuação laboral. Muitas são as situações em que eles sustentam que a fiscalização do trabalho não é o objetivo final de determinadas ações, mas sim a proteção ao patrimônio pessoal da empresa e dos colaboradores/clientes/fornecedores desta. A despeito disso e de todas as controvérsias que envolvem o uso de algumas tecnologias de vigilância e de monitoramento, há empregados que se dizem violados em sua intimidade ou vida privada.[20]
Posto isso, a solução, em casos como esse, é alcançada por intermédio da avaliação do direito fundamental que, de forma concreta, merece maior proteção.
2.5 PODER DISCIPLINAR
Poder disciplinar é o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais. Embora possa também ser considerado simples dimensão, extensão ou corolário do poder de direção, o poder disciplinar tem sido universalmente identificado em seara conceitual própria, em virtude da existência de figuras jurídicas específicas ao exercício desse poder, como as noções de ilícito trabalhista, sanção e procedimento punitivo, por exemplo.[21]
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[22], o poder disciplinar é inevitável para a manutenção da ordem e sobrevivência da comunidade institucional. Veja-se:
O poder disciplinar é apresentado como uma decorrência da estruturação hierárquica, a supremacia como decorrência lógica da forma de organização e a disciplina como inevitável para a manutenção e sobrevivência da comunidade institucional.
O poder disciplinar demonstra a capacidade outorgada ao empregador de aplicar punições ao empregado que infringe os deveres a que está submisso em virtude da lei, de norma coletiva ou contrato. O exercício desse poder, portanto, objetiva a manutenção da ordem a harmonia no ambiente de trabalho.
Para Sérgio Pinto Martins[23], o poder disciplinar não deixa de ser um complemento do poder de direção, do poder de o empregador determinar ordens na empresa, que, se não cumpridas, podem gerar penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão, por se encontrar sujeito a ordens de serviço, que devem ser cumpridas, salvo se ilegais ou imorais. Logo, o empregador pode estabelecer penalidades aos seus empregados.
Sabe-se que o poder disciplinar é a terceira variável do poder diretivo que propicia ao empregador, de modo pessoal e indelegável, aplicar penalidades ao empregado que transgredir suas ordens, de acordo com os limites legais.
Luciano Martinez[24] explica que o poder disciplinar, como ultima ratio do poder diretivo, é igualmente institucionalizado. Confira-se: “a sanção aplicada ao empregado é a resultante da infração a condutas relacionadas ao contrato de emprego.” [25]
Não é pacífica a posição doutrinária acerca dos fundamentos do poder disciplinar. Há quem defenda a inviabilidade de um poder efetivamente disciplinar no contexto da relação empregatícia, sob o argumento de que o poder de punir constitui prerrogativa estatal, como é o caso de Antônio Lamarca.[26]
Do oposto, há quem sustente a existência de uma variável do direito do trabalho que se poderia intitular direito disciplinar do trabalho, como é o caso de Luiz José Mesquita.[27]
Nesse sentido, a tese acima encontra amparo na teoria institucionalista, segundo a qual a empresa seria uma ideia-ação, afastada da vontade subjetiva de alguém individualmente considerado. Assim, o empregado estaria rendido a uma situação estatutária de hierarquia.
Por fim, com uma visão intermediária, Octavio Bueno Magano[28] defende a ideia de que é válida a existência do poder disciplinar, o qual, entretanto, não tem amplitude capaz de conferir autonomia para o fenômeno.
2.5.1 NATUREZA JURÍDICA DO PODER DISCIPLINAR
Controvertida é a natureza jurídica do poder disciplinar. Coligado, funcionalmente, com o poder diretivo, ele traduz uma reação do empregador ao descumprimento de obrigação legal ou contratual assumida pelo empregado. As teorias que procuram explicar a natureza do poder disciplinar podem ser sintetizadas em: penalista, civilista, administrativa e do direito especial.[29]
De acordo a teoria penalista, o poder disciplinar identifica-se com o poder punitivo do Estado, e as principais críticas que lhe atribuem consistem no fato de este último ser obrigatório, enquanto aquele é discricionário.[30]
Importante salientar que ambas as sanções objetivam o bem-estar e a segurança de um grupo ou de uma sociedade.
Para a teoria civilista, as medidas disciplinares equiparam-se às penas civis, previstas no contrato, e têm por objetivo a garantia da execução da obrigação assumida. Sucede que as sanções civis consistentes na obrigação de indenizar resguardam um patrimônio, enquanto a sanção trabalhista visa, em regra, a zelar pela boa ordem interna da empresa, a par de recuperar o trabalhador para o caminho da exação funcional.[31]
Já a teoria administrativa parte do raciocino de que “o objetivo do Direito disciplinar é regular precisamente a ordem interna do serviço público, o comportamento dos seus servidores e o regime hierárquico que está na base do Direito administrativo.” [32]
Dessa forma, é mais abrangente do que no Direito Trabalhista, pois se estende às relações entre o Estado e o funcionário público e àqueles que se utilizam de serviços que são sustentados pelo Estado, encontrando fundamento no princípio da supremacia e do interesse público.
Finalmente, sustentam outros que o poder disciplinar constitui um poder especial, não se situando dentro de outros ramos do Direito, sendo assegurado ao empregador com o objetivo de resguardar a boa ordem do organismo empresarial.[33]
Sergio Pinto Martins[34] também discorre acerca das quatro teorias que fundamentam o poder disciplinar. Confira-se: a) teoria negativista: esclarece que o empregador não pode punir o empregado, pois o direito de punir é pertencente ao estado, que detém o direito privativo inerente ao ius puniendi; b) teoria civilista ou contratualista: estabelece que o poder disciplinar decorre do contrato de trabalho. As sanções disciplinares estariam equiparadas às sanções civis, como se fossem cláusulas penais. Entretanto, as sanções civis dizem respeito a indenizar uma pessoa pelo prejuízo causado por outra, ou seja, restabelecer a situação patrimonial da pessoa atingida; c) teoria penalista: informa que as penas têm o mesmo objetivo: assegurar a ordem na sociedade. A diferença seria que a pena prevista no Código Penal visa assegurar a repressão em relação a todo o indivíduo que cometer um crime, enquanto as pena disciplinar está adstrita apenas aos empregados e no âmbito da empresa; d) teoria administrativa: entende que o poder disciplinar decorre do poder de direção, de o empregador administrar a empresa de maneira que ela venha a funcionar adequadamente. Derivaria a teoria administrativa da ideia de que a empresa é uma instituição, equiparando-se ao ente público, podendo, assim, o empregador impor sanções disciplinares ao empregado, até mesmo porque é o dono do empreendimento, devendo manter a ordem e a disciplina no âmbito da empresa.
Especificamente no que diz respeito ao poder disciplinar, Mauricio Godinho Delgado[35] afirma que a doutrina já se envolveu em um debate adicional, o qual consiste na validade jurídica ou não desse poder e na extensão de sua configuração no plano do Direito Positivo.
No âmbito desse debate, foram surgindo posições doutrinárias a respeito do poder disciplinar. Trata-se das concepções teóricas conhecidas como negativista e, de outro lado, a concepção autonomista.
A posição negativista contesta a possibilidade de se encontrar fundamentação jurídica para o poder disciplinar, sendo inviável aferir-se validade legal a um poder efetivamente disciplinar no contexto da relação de emprego. Uma posição fundada no argumento de que o poder de punir constituiria prerrogativa estatal, tornando-se inconcebível o acatamento de tal prerrogativa no universo das relações privadas.[36]
Do ponto de vista jurídico, a solução negativista não corresponde, de qualquer modo, a uma apreensão realista da ordem jurídica brasileira. É que o poder disciplinar, assim como o poder empregatício em geral, encontra respaldo no Direito do Trabalho. Não é, pois, em si, um fenômeno ilegal; na verdade o chamado poder disciplinar está estruturalmente vinculado ao processo de aferição concreta de figuras faltosas tipificadas, como as infrações graves do art. 482 da CLT; está vinculado à aplicação concreta de certas penalidades legalmente previstas, como a suspensão contratual punitiva inferior a trinta dias (art. 474 da CLT).[37]
Aqui, além de tudo, é um fenômeno sociojurídico objeto de amplo e frequente conhecimento na jurisprudência, conforme percebido na análise das decisões judiciais no país.
Em contraponto à vertente negativista, a posição autonomista enxerga nesse poder tamanha concentração de institutos e particularidades que seria hábil a dar origem até mesmo a um ramo próprio e distintivo do Direito. Ao invés de negar validade ao poder disciplinar, como a posição negativista, exacerba e extrema sua validade, estruturação e abrangência, enxergando em torno do fenômeno do poder disciplinar um verdadeiro Direito Disciplinar do Trabalho.[38]
A posição autonomista também não pode ser atacada. É que se sabe que a noção unilateral de poder disciplinar, que subjaz às construções autonomistas/institucionalistas, tem sido cada vez mais contestada nas sociedades democráticas. Percebe-se ao longo das experiências democráticas consolidadas inegável decadência na tradicional concepção unilinear desse poder, o que leva ao desajuste de suas concepções teóricas fundamentadoras.[39]
Em meio às duas posições polarizantes, firmou-se a compreensão do poder disciplinar como segmento fático-jurídico reconhecido pelo Direito, dotado de grande importância, inclusive, sendo, desse modo, lícito; porém, ao mesmo tempo, trata-se de segmento absolutamente subordinado às regras, princípios e institutos centrais dominantes do conjunto do Direito do Trabalho, o que lhe suprime qualquer traço de autonomia.[40]
Prevalece desse modo, uma linha intermediária entre a posição negativa do poder disciplinar e a posição ampliativa desse poder: esta linha equidistante não nega, assim, a válida existência desse poder, mas também não lhe defere tamanha amplitude de estruturação e prerrogativas.[41]
Essa posição intermediária abarcaria tanto doutrinadores que sustentam que o poder disciplinar é preservado como conjunto de faculdades de exercício unilateral pelo empregador, como também envolve a corrente que enxerga a possibilidade de redução de tais poderes no âmbito da relação de emprego.
Alguns doutrinadores não admitem a aplicação do poder disciplinar, eis que este poder seria uma prerrogativa do Estado e não de empresas particulares. Complementam que se deve recorrer a cláusula penal, pois o poder disciplinar é um pacto acessório e, ademais, a unilateralidade das penalidades infringe o princípio constitucional da igualdade, além de macular a harmonia entre as partes, empregado e empregador, enquanto da vigência do contrato.[42]
Contudo, o empregado está dependente do poder disciplinar quando houver previsão em norma coletiva ou no regulamento da empresa, ocasião em que o empregador possui o poder de advertir e depois suspender o trabalhador. Cabe aqui salientar que o poder de aplicar punições guarda objetivo explicitamente pedagógico, para que o empregado não venha a cometer novamente o mesmo erro, já que se usado em excesso e distorcido de sua real finalidade, comprova-se abuso de poder.
2.5.2 CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DO PODER DISCIPLINAR
Seguindo entendimento de Mauricio Godinho Delgado[43], observa-se que o modelo legal celetista estaria bem defasado e arcaico em face da relevância que a Constituição de 1988 deu ao direito sindical e coletivo e aos direitos individuais da pessoa humana, não tendo ainda doutrina ou jurisprudência apontado na direção da superação efetiva do figurino autoritário. Isso efetivamente parece ser uma realidade, porque uma das mais importantes indagações é a que diz respeito à respeitabilidade, no plano das relações de trabalho, do devido processo legal privado.[44]
Embora não se discuta muito sobre esse assunto, é necessário refletir acerca dos procedimentos que antecedem a efetiva aplicação das sanções trabalhistas.
No tocante ao devido processo legal no âmbito privado, Luciano Martinez[45], adota a posição segundo a qual o instituto coincidiria com um procedimento, inserido em um instrumento regulamentar patronal, que previsse não somente as condutas geradoras de penas, mas também as correspondentes dimensões atribuindo ao empregado, igualmente, o direito de, como qualquer acusado, ser ouvido sobre o assunto e apresentar provas capazes de convencer o empregador da inexistência do fato que motivaria a sanção. Esse entendimento decorre da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas. Nesses moldes, a autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de violar ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõe, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.
Quer se procure fundamentar esse poder no direito de propriedade, quer se intente fundamentá-lo na “responsabilidade que assume o chefe da empresa”, de qualquer forma se trata de um direito reconhecido pela ordem constituída. O direito de direção geral permite ao empregador utilizar a força de trabalho do empregado no melhor interesse da empresa. O contrato de trabalho limita-se, com efeito, a colocar o empregado à disposição do empregador. Sua obrigação, em geral, comporta uma larga indeterminação. Este direito de direção imprime às relações de trabalho sua marca característica. Nos outros contratos, o credo de acordo com o devedor apenas fixa o objeto da obrigação e o preço. No contrato de trabalho, o empregador adquire um direito de direção contínua sobre a atividade do empregado, durante o curso da relação.[46]
Verifica-se, pois, que o direito de direção é exteriorizado de maneira concreta e material no poder disciplinar, com o fim de sancionar as faltas que são cometidas pelos empregados em ocasião de não obediência às ordens recebidas pelo empregador.
Salientam alguns autores que esse poder disciplinar tende a se organizar e a se limitar, como é próprio a todo exercício do direito e, por isso, está muito vizinho ao Direito Penal, haja vista que o direito penal sanciona a violação dos deveres para com a sociedade e o Estado, do mesmo modo o direito disciplinar reprime a violação dos deveres para com o grupo profissional que se forma dentro da empresa.[47]
Destarte, o empregador, no uso do poder disciplinar, há de se conformar com as leis, as sentenças normativas, as convenções coletivas e outros regulamentos profissionais, bem como com o contrato de trabalho. Não pode dar ao empregado ordem contrária às prescrições sobre a regulamentação do trabalho em geral, ou às exigências de ordem pública ou dos bons costumes, como, por exemplo, ordens que atentem contra a moralidade, as convicções religiosas, a liberdade de opinião e sindical ou que atinjam a sua integridade física.[48]
Está, contudo, ligado às obrigações do contrato de trabalho e, sobretudo, por aquelas obrigações que se relacionem com a qualificação profissional e com o montante da remuneração.
O outro sentido em que deve ser tomado o exercício desse poder é o da finalidade do direito de direção. Com efeito, este poder é conferido ao empregador visando alcançar uma boa organização de trabalho na empresa. O seu exercício, assim, não se justificaria se fosse, verbi gratia, utilizado com fins persecutórios ou por mero capricho. Tratar-se-ia, dessa forma, de um desvio de sua finalidade, reprovado pela ordem jurídica.[49]
Sabe-se que a jurisformização do poder disciplinar é trabalho dos doutrinadores e, sobretudo, da jurisprudência. A lei se limita a apresentar um catálogo de faltas, não especificando a sua devida penalização.
Com efeito, o art. 482 da CLT abre um quadro de justas causas rescisivas do contrato de trabalho, fato que para muitos intérpretes encerra um numerus clausus, mas deixa em primeiro plano ao empregador a tarefa do enquadramento, e, eventualmente, à Justiça do Trabalho, que vai aos poucos formando um verdadeiro direito disciplinar das empresas privadas.[50]
Alguns princípios gerais desse direito já começam a se definir; poucos por inspiração do próprio Direito Penal. O do nullum crimen sine lege conduz os tribunais a não admitir como faltas graves outras infrações que não as previstas na lei. A regulamentação profissional poderá estabelecer modalidades específicas de faltas, mas hão de se enquadrar dentro de alguma das previstas pela lei. A tarefa do enquadramento é assaz árdua, e requer do juiz um trabalho de avaliação da falta em que entra uma farta dose de equidade. Nessa avaliação, leva-se em conta não somente a vida funcional pregressa do empregado, como as condições especiais de sua qualificação profissional, de sua personalidade, de sua responsabilidade na empresa. Faz-se, assim, normalmente, apelo ao princípio da individualização da pena.[51]
Vai se firmando a regra da proporcionalidade da falta cometida à sanção a que deve punir, sendo juiz desta avaliação, em princípio, o próprio empregador. Ao juiz não é dado variar a sanção em nome desta regra, cabendo-lhe apenas verificar se a gravidade da falta corresponde à penalidade aplicada, para manter ou não, o ato do empregador. As regras de non bis in idem e do in dubio, estas aplicadas à matéria de prova, e não apenas como regras de interpretação da lei, vão ganhando terreno todos os dias na jurisprudência.[52]
Outros princípios são próprios ao direito disciplinar do trabalho, construído pela doutrina e pela jurisprudência.
A legalização das figuras delituais apresentam-se, na lei, como verdadeiros “standards legais” que favorecem grande plasticidade e dinamismo ao seu aplicador. De fato, a autoridade judiciária goza, diante desses standards, de uma autonomia de ação considerável, autonomia que a liberta, no exercício da função judiciária, de puro mecanismo, da estrita aplicação da regra jurídica. E as próprias contradições, assinaláveis nos repositórios de jurisprudência, decorrem, precisamente, desta tendência à individualização dos julgados, própria ao funcionamento jurisdicional do sistema dos standards, sistema que – ao contrário do outro, o da plenitude da lei e da regra geral, inflexível, hierática – permite sutis adaptações à realidade e delicados ajustamentos de equidade. Assim, por intermédio da construção doutrinária e jurisprudencial, vão se firmando as seguintes regras, na visão de Orlando Gomes e Elson Gottschalk[53]: a) a perempção das faltas antigas; b) a relação de causalidade entre falta e a sanção; c) a relação direta entra falta e ambiente de trabalho; d) a proibição da despedida injuriosa; e) a gravidade da justa causa; f) a vedação de punir com o retrocesso; g) a proscrição das multas como forma de sanção; h) a imodificabilidade ou insubstituibilidade da falta; i) a proporcionalidade entre falta e a sanção e; j) a proibição de dosagem da pena pelo juiz.
Algumas das regras acima são dotadas, de acordo com os princípios gerais, da relatividade ou individualização, da intencionalidade e da proporcionalidade. As faltas antigas, das quais teve ciência o empregador, ou foram perdoadas ou esquecidas, não podem mais ser reevocadas pelo empregador.
Por fim, é possível concluir que o poder disciplinar do empregador pode se consubstanciar em advertência, verbal ou escrita, suspensão disciplinar ou dispensa por justa causa. Ainda, o poder disciplinar, sendo o direito que é, não é absoluto, encontrando limites na própria medida de justiça.