I - INTRODUÇÃO
Desde o início da discussão a respeito de flexibilização do direito do trabalho, vem se procurando lugar dentro do direito positivo brasileiro para a inserção da tendência de valorização da negociação coletiva até mesmo em relação às normas jurídicas que prevêem direitos de proteção mínima do trabalhador.
Se não bastassem as discussões legi ferenda, inclusive com o projeto de lei 5.483/2001 (que prevê a alteração do artigo 618 da CLT para que conste que "as condições de trabalho ajustadas mediante convenção ou acordo coletivo prevalecem sobre o disposto em lei, desde que não contrariem a Constituição Federal e as normas de segurança e saúde do trabalho"), muito discutido pelo Poder Legislativo e pela sociedade no ano de 2002, vem crescendo a aceitação pela tese de que o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal de 1988 teria elevado o produto da negociação coletiva, isto é, os acordos e as convenções coletivas de trabalho, à fonte quase absoluta de normas no direito do trabalho, sobrepondo-se em relação às normas oriundas da legislação ordinária contida na CLT, inclusive no que se refere à normas jurídicas de proteção mínima do trabalhador, sempre tidas pela doutrina como cogentes, imperativas e de validade, vigência e eficácia independentemente da vontade das partes.
A referida tendência, que já vem levando a edição de súmulas, como a de número 22 do TRT da 15ª Região ("INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO POR MEIO DE ACORDO COLETIVO. É válida a pactuação havida com a entidade sindical, objetivando a redução do intervalo destinado ao descanso e refeição") vem crescendo a cada dia, sem que haja, entretanto, um estudo mais aprofundado sobre a matéria pela jurisprudência e pela doutrina.
E o presente estudo tem como objetivo uma análise sistemática do direito positivo brasileiro com o fito de se analisar a real extensão do inciso XXVI do artigo 7º da Lei Maior.
II – ANÁLISE HISTÓRICA
A despeito de muitos entenderem que a redação do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal constitui uma vanguarda, uma quebra com o modelo protecionista de direito do trabalho calcado na intervenção estatal, tal redação não constitui, em realidade, qualquer inovação, qualquer revolução, mas tão somente uma repetição dos textos constitucionais anteriores.
Tal repetição é evidenciada através de uma análise do texto das Constituições de 1934, de 1937, de 1967 e da Emenda Constitucional de 1969, que se utilizaram de redação idêntica ao do inciso constitucional sub examinem. Vejamos :
Na Constituição Federal de 1934, consta da letra "j" do parágrafo 1º do artigo 121 : " j) reconhecimento das convenções coletivas de trabalho".
A Carta de 1937, na alínea "a" de seu artigo 137 determina que "os contratos coletivos de trabalho concluídos pelas associações, legalmente reconhecidas, de empregadores, trabalhadores, artistas e especialista, serão aplicados a todos os empregados, trabalhadores, artistas e especialistas que elas representam".
Já a Constituição Federal de 1967 repetiu, em seu artigo 158, inciso XIV, a redação da Carta de 1934 : "XIV) reconhecimento das convenções coletivas de trabalho".
E, por fim, a Emenda Constitucional de 1969 manteve, em seu artigo 165, inciso XIV, a mesma redação do inciso XIV do artigo 158 da Constituição de 1967.
Verifica-se, portanto, que mesmo nos períodos de mais alto autoritarismo, em que a intervenção estatal nas relações de trabalho atingiu a sua mais alta incidência, houve o "reconhecimento" das convenções coletivas de trabalho, sem, entretanto, pensar-se em tal "reconhecimento" com sinônimo de ilimitação do campo da normatização em afronta aos direitos mínimos já garantidos por lei.
Tal análise histórica é importante principalmente para concluir-se que a manutenção da redação dos textos constitucionais anteriores sobre matéria revela uma também manutenção do modelo de direito adotado naqueles tempos pretéritos, qualificado como "modelo misto", centrado entre o "modelo puramente legislado" e o "modelo puramente negociado".
III – DA INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL
É cediço que as leis são produzidas por representantes do povo que, geralmente, não possuem a técnica da precisão das palavras, sendo, vários dos legisladores, inclusive, pessoas de poucas letras, gerando, por conseqüência, que "as normas constitucionais mui raramente se apresentam como enunciados particularizados. Indo um pouco mais além, pode-se dizer que os próprios termos empregados, ou seja, os vocábulos, são, em sua maior parte, de significação imprecisa..." (1).
E é exatamente essa imprecisão de linguagem que nos leva à conclusão da impossibilidade de uma interpretação meramente gramatical de artigos constitucionais, cabendo, sim, ao intérprete a utilização da análise gramatical tão somente como o início da investigação interpretativa, uma primeira etapa, da qual seguir-se-ão outras, como a histórica, a sistemática e até mesmo a axiológica.
E é exatamente esse caminho que percorreremos no presente estudo !
Do texto do inciso XXVI do artigo 7º da Lei Fundamental de 1988 é de importante destaque a palavra "reconhecimento". Busquemos em Aurélio Buarque de Holanda o significado denotativo do referido vocábulo :
" reconhecimento. [De reconhecer + -imento.] S. m. 1. Ato ou efeito de reconhecer(-se); recognição. 2. Agradecimento, gratidão. Reconhecimento arqueológico. Arqueol. 1. Levantamento em campo, segundo métodos variados, para a localização de sítios arqueológicos. Reconhecimento de voz. Inform. 1. V. processamento de linguagem (2). "
"reconhecer. [Do lat. recognoscere.] V. t. d. 1. Conhecer de novo (quem se tinha conhecido em outro tempo): Os óculos impediram que o reconhecesse. 2. Admitir como certo: Devemos reconhecer a verdade dos fatos. 3. Perfilhar (1): Antes de morrer, reconheceu os filhos ilegítimos. 4. Certificar-se de; constatar, verificar: É pela ação que reconhecemos as boas intenções. 5. Confessar, aceitar: O réu reconheceu sua culpa. 6. Examinar a situação de; observar, explorar: Enviou uma patrulha para reconhecer a região. 7. Declarar, afirmar, proclamar: O povo reconheceu o novo rei. 8. Declarar (um governo) reconhecido legitimamente. 9. Dar a conhecer; caracterizar, identificar: Certos indícios reconhecem criminosos. 10. Mostrar-se agradecido por: O rapaz reconheceu, emocionado, os favores recebidos. T. d. e i. 11. Admitir como legal; assegurar: O juiz reconheceu-lhe o direito requerido. Transobj. 12. Admitir como bom, verdadeiro ou legítimo; conhecer: O povo reconheceu-o como imperador. P. 13. Declarar-se, confessar-se: O réu reconheceu-se culpado. [Conjug.: v. aquecer.] "
Tendo, segundo Aurélio", o vocábulo "reconhecimento" o significado denotativo de "aceitação", de "afirmação", à primeira vista, numa análise isolada de tal inciso, até poderíamos pensar numa modificação de modelo de direito do trabalho adotado pelo Brasil, com um caráter misto, onde o negociado não tivessse limites, podendo, inclusive, sobrepor-se à legislação ordinária.
Mas, de outro lado, imprescindível é que tenhamos consciência da diferença entre o "reconhecimento formal", ou melhor, a afirmação da negociação coletiva como "fonte" de normas jurídicas pertencentes ao subsistema do direito do trabalho, nos limites previstos em lei e preenchendo os requisitos legais, e o "reconhecimento material" como afirmação hierarquicamente superior e incontestável do conteúdo dos instrumentos oriundos da negociação coletiva.
Analogamente, é o mesmo que reconhecer que a "lei" (em sentido genérico) é fonte do direito do trabalho (reconhecimento formal), desde que respeitados os limites do sistema, como a forma de produção e a matéria legislada.
Assim como ocorre com a "lei", ninguém ousa reconhecer serem os acordos coletivos e as convenções coletivas fontes em pontencial de normas jurídicas trabalhistas, mas desde que respeitados os limites previstos pelo sistema jurídico quanto à sua forma e conteúdo.
Aliás, a análise histórica leva-nos a uma bela reflexão quanto à verdadeira extensão da interpretação meramente gramatical. A Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas (o pai da CLT, tida como protecionista), mais especificamente na alínea "a" de seu artigo 137, utiliza a palavra "reconhecidas" referindo-se aos "contratos coletivos de trabalho", sem que qualquer operador do direito imaginasse estar o vocábulo "reconhecidas" afastando a supremacia hierárquica da lei em relação a tais instrumentos normativos.
Repita-se, a história constitucional brasileira nos leva à conclusão de que a palavra "reconhecimento" utilizada nos textos constitucionais para se referir aos instrumentos coletivos não tem o significado de "afirmação incondicional" ou de superioridade hierárquica, mas tão somente de mera aceitação da negociação coletiva como fonte do direito, desde que respeitados os limites materiais e formais a ela destinados pela lei.
IV-INTEPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
O Direito Positivo é, em verdade, um sistema, isto é, um conjunto de elementos que se inter-relacionam e se harmonizam em razão de uma determinada referência, de um determinado valor.
É verdade que, visto como um sistema, o direito positivo abrange, como elementos constitutivos, as normas jurídicas, que se inter-relacionam não só pelo aspecto formal, ante a obediência às regras de construção, como também pelo aspecto material, ante o respeito às regras de hierarquia das fontes do direito.
E é exatamente essas necessárias inter-relação e harmonização que nos impedem fazer uma interpretação levando em consideração tão somente o aspecto gramatical do texto normativo, tão somente a letra da lei ("lato sensu").
Em razão de tais fundamentos se faz necessária uma análise sistemática dos termos do artigo 7º, inciso XXVI do artigo 7º da CF/88, levando em consideração os demais artigos constitucionais.
IV.1) A topologia do artigo 7º e o princípio da legalidade
Sabemos que a Constituição Federal de 1988 encontra-se logicamente dividida em "Títulos", que contêm "Capítulos", que contêm "artigos", que contêm "incisos" e "parágrafos".
Essa divisão leva em consideração conceitos lógicos baseados na "teoria das classes", no sentido de que uma classe é um conjunto de indivíduos que preenchem alguns requisitos de admissão e que fazem como que entre eles haja identidade em determinado aspecto.
E a própria teoria das classes trás a noção de "subclasse", como sendo um conjunto inserto em outro conjunto de maior dimensão, conjunto maior esse que abrange todos os elementos do conjunto menor.
Em suma, a "classe" envolve todos os elementos que compõem as subclasses nela insertas. E não temos dúvida de que, seguindo a Constituição tal divisão lógica temo, de uma formal global, os "títulos" como classes envolvendo os "capítulos" como subclasses. Ilustremos tal raciocínio :
Títulos --> Capítulos --> Artigos
Temos, assim, que os elementos contidos nas subclasses de uma mesma classe, ou melhor dizendo, os artigos que compõem "capítulos" de um mesmo "título" devem ser harmônicos entre si, impossibilitando, assim, a contradição entre termos, a incompatibilidade entre tais elementos.
Analisando de forma mais específica os "Títulos" da Constituição Federal de 1988, podemos verificar sempre que o "Capítulo I" de cada Título tem, em si, regras genéricas, aplicáveis a todos os demais capítulos. Demonstremos :
- No Título II – "Dos direitos e garantias fundamentais -, o capítulo "I" trata dos "direitos e deveres individuais e coletivos", que são regras de conteúdo genérico aplicáveis a todos os demais capítulos
- No Título III – "Da organização do Estado" -, o capítulo "I" trata "Da organização politico-administrativa", que contém regras gerais sobre a organização e que serão aplicadas aos Capítulos de II a VII, que tratam de cada unidade da organização político-administrativa individualmente (Capítulo II – "Da União"; Capítulo III – "Dos Estados Federados"; Capítulo IV – "Dos Municípios", Capítulo V – "Do Distrito Federal...")
- No Título VII – "Da Ordem Econômica e Financeira", o capítulo "I" trata "Dos princípios gerais a atividade econômica", que contém regras gerais sobre a atividade econômica e que serão aplicadas aos capítulos seguintes, mais específicos como o Capítulo "II" que normatiza a política urbana, o Capítulo III que normatiza a política agrícola e fundiária e o Capítulo IV que trata do sistema financeiro nacional
- No Título VIII – "Da Ordem Social", o Capítulo "I" trata das "Disposições Gerais" da ordem social e que serão aplicados a temas específicos contidos nos capítulos seguintes, como no capítulo II – "Da seguridade social", no capítulo III – "Da educação, da cultura e do desporto", no capítulo IV – "Da ciência e tecnologia" etc
As exceções a tal constatação são somente os títulos I e IX, que ante o teor dos mesmos, não possuem capítulos.
Tal demonstração teve como objetivo a conclusão de que os denominados "capítulo I" de cada "Título" da Constituição Federal exercem a função de emitir regras genéricas que serão aplicada a todos os demais capítulos, que tratam de tema mais específicos.
Pois bem, partamos agora para uma análise do artigo 7º da Constituição frente todas as conclusões acima, partindo das seguintes premissas :
- o artigo 7º da Constituição Federal de 1988 encontra-se inserto no Capítulo II ("Dos Direitos Sociais") do Título II ("Dos Direitos e Garantias Fundamentais).
- o Capitulo I do Título II da CF/88, que trata "Dos direitos e deveres individuais e coletivos" (artigo 5º) emite regras gerais a serem aplicadas aos capítulos II ("Dos direitos sociais), III ("Da nacionalidade"), IV ("Dos Direitos Políticos") e V ("Dos partidos políticos"),
- os artigos que compõem o capítulo II ("Dos Direitos Sociais") do Título II ("Dos direitos e garantias fundamentais) devem ser interpretados levando em consideração as regras genéricas contidas no capítulo I ("Dos direitos e deveres individuais e coletivos").
Dirijamos o nosso foco de análise ao inciso XXVI do artigo 7º da CF/88, abaixo transcrito, que está contido no capítulo II do título II da CF/88.
" Artigo 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social :
XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; "
Tal dispositivo, pelas razões já expostas (noção de classe e de subclasse e papel dos capítulos I dos títulos da CF/88), deve ser interpretado, em especial, à luz do "caput" do artigo 5º e de seus incisos II, III, e XIII. Vejamos :
a) Do inciso II do artigo 5º da CF/88
O inciso II do artigo 5º da CF/88 introduz no sistema constitucional brasileiro o princípio da legalidade, no sentido de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Analisado tal inciso sob o prisma das "fontes" do direito, podemos afirmar que elegeu-se a lei (gênero que envolve as espécies contidas no artigo 59 da CF) (2) como a fonte primeira de normas júridicas dentre do sistema de direito positivo, dando-lhe caráter hierárquico superior, no sentido de invalidade de todas as normas construídas em afronta, formal ou material, à lei.
Ora, o inciso XXVI do artigo 7º da CF/88, pelo próprio lugar que ocupa no corpo da constituição (capítulo II do título II) deve respeitar a norma genérica contida no inciso II do artigo 5º (contido no capítulo I do título II) no sentido de que o reconhecimento dos acordos coletivos e das convenções coletivas de trabalho tem o seu limite fixado pelo princípio da legalidade.
Isto é, há, sim, o reconhecimento da negociação coletiva como "fonte do direito do trabalho", mas desde que respeitados os limites do sistema, isto é, desde que respeitados os limites formais e materiais das normas de estrutura, hierarquicamente superiores à contida no inciso XXVI do artigo 7º da CF/88.
b)Do "caput" e do inciso III do artigo 5º da CF/88
Afirma o "caput" do artigo 5o da Constituição de 88 que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...".
Portanto, não podemos imaginar válida norma oriunda de negociação coletiva que, por exemplo, afaste do trabalhador o direito de igualdade, o direito de inviolabilidade do direito à vida, o direito de liberdade....
Também não se cogita, em razão do próprio inciso III do artigo 5º da CF, qualquer norma oriunda de negociação coletiva e que submetesse qualquer das partes do contrato de trabalho a tortura, ou a tratamento desumano e degradante.
Trata-se de valores individuais superiores a qualquer interesse coletivo, vez serem valores intimamente conectados à própria condição humana, e à dignidade que tal condição exige.
c) Do inciso XIII do artigo 5º da CF/88
Mesmo tratando de matéria não tratada pela lei (lacuna) ou tratando de matéria que a própria lei, expressamente, pretendeu a construção de normas jurídicas pela negociação coletiva, há que se cogitar a validade de norma jurídica que afronte os termos do inciso XIII do artigo 5º, isto é, que afronte o livre "exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".
IV.2) ANÁLISE INTERNA DO ARTIGO 7º - OS INCISOS VI, XIII E XIV FRENTE À REDAÇÃO DO INCISO XXVI
De extrema utilidade a análise da estrutura interna do artigo 7º da Constituição Federal, principalmente no que se refere ao tratamento dado pelo legislador constituinte aos casos de criação de norma jurídica através de negociação coletiva de trabalho.
Da leitura detida de todos os incisos do artigo 7º destacamos 3(três) incisos que contêm no seu texto a previsão de negociação coletiva de trabalho para regulação de matéria específica. Trata-se dos incisos VI, XIII e XIV, cujos textos transcrevemos abaixo :
" São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social :
VI – irredutibilidade do salário, fixado em lei, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
"XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; "
" XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em trunos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva " (sublinhados e grifos nossos)
A partir de tal constantação, pergunta-se : se o inciso XXVI do artigo 7º da CF/88 tivesse a intenção de conceder à negociação coletiva de trabalho a possibilidade de criar normas jurídicas que afrontassem livremente matéria já legislada, seja constitucional, seja infraconstitucionalmente, haveria a necessidade das partes finais dos incisos VI, XIII e XIV, isto é a previsão de negociação coletiva de trabalho ?
Claro que não. A Constituição Federal foi taxativa, naquilo que previu, o quanto poderia ser alterado através de normas jurídicas oriundas da negociação coletiva de trabalho.
Portanto, não bastam fundamentações de que "a Constituição Federal estimulou a negociação coletiva", havendo a necessidade de estudo sobre de que forma, em que condições e em que ocasiões foi estimulada a negociação coletiva !
Importantes também, para reflexão, perguntas como :
- seria válida norma oriunda de negociação coletiva que afastasse do trabalhador o direito a descanso semanal remunerado ?
- seria válida norma coletiva que afastasse o direito do trabalhador as férias e ao 13º salário ?
- Seriam válidas normas coletivas que afastassem normas regulamentares previstas em lei com o fim de redução de riscos inerentes ao trabalho ?
Mais uma vez as respostas são negativas, vez que tais hipóteses afrontariam a noção de sistema, como já exaustivamente analisado (afronta ao princípio da legalidade, afronta à indisponibilidade do direito à vida, afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana).