Lamentavelmente, não sou otimista quanto à aplicação do novíssimo (talvez não tão novíssimo assim depois de 30 anos de tramitação), embora respeite as ponderáveis opiniões em contrário, emanadas de grandes juristas nacionais.
Alguns artigos citados pelos especialistas, sequer são novos, o que me autoriza a dizer que não foram aplicados antes e não serão utilizados agora. De fato, os arts. 159, 1.521 e seguintes do código antigo tinham o mesmo sentido, com diferenças apenas cosméticas, dos atuais 187, 927, 1.011, 1.016 do diploma que entrou em vigor no dia 11 de janeiro.
Sou um combatente do spam, fato que já meu deu grandes dores de cabeça, embora me tenha granjeado a solidariedade de internautas daqui e de fora. Por isso, eu seria o primeiro a tentar vergar os artigos do novo Código Civil a favor das teses que venho defendendo (privacidade, idoneidade dos administradores de sites, comércio ético e lícito, etc.).
Estou, contudo, entre os que dizem que comércio eletrônico e Internet ficaram fora do novo código e invoco em defesa desse entendimento a palavra do próprio relator, Ricardo Fiúza, que, nas páginas 14 e 15 da Introdução de seu "Novo Código Civil Comentado", Edição Saraiva, 2003, afirma:
"Reclamam alguns da ausência de temas novos, tais como a clonagem, negócios eletrônicos, dentre outros vários que ainda não estão pacificados na doutrina, muito menos na jurisprudência dos tribunais, quando é notório que nos Códigos devem figurar apenas matérias consolidadas, sedimentadas, estratificadas na consciência jurídica nacional".
E termina dizendo:
"Vê-se, portanto, caro leitor, que não poderia o novo Código pretender tudo disciplinar. Se tivéssemos, de alguma forma, tratado desses temas que acabei de abordar, certamente o novo Código, em curtíssimo espaço de tempo, já estaria superado, em decorrência da evolução natural da ciência".
De fato, não existe lei específica, apenas um bom projeto em andamento (Projeto de Lei 4.906/01), que já foi aprovado pela Comissão Especial de Ciência, Tecnologia e Informação da Câmara dos Deputados, além da Medida Provisória 2.200, que trata de Certificação Digital.
O projeto remete a proteção do usuário diretamente ao Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que hoje, ao lado do Código Civil, passou a ser lei importantíssima.
Exige, ainda, o projeto as empresas mantenham atendimento on-line e permite ao comerciante solicitar quando muito os dados necessários a realização da venda. As informações cadastrais dos clientes só podem ser usadas com autorização expressa do interessado, ou seja, consagra o "marketing de adesão".
Finalmente, para não me alongar, há no projeto incentivo à arbitragem, desde que previamente acordada pelas partes, o que viria aliviar o acúmulo de disputas judiciais. Mas, desafortunadamente, mesmo nesse excelente projeto, o spam continua o grande ausente.
Os artigos acima citados, que alguns colegas entendem aplicáveis ao mundo da eletrônica, do spam e da Internet, ainda que o próprio relator não o dissesse, estão longe de enfrentar essas questões.
O artigo 186 repete o artigo 159 do código anterior, que já tratava da indenização devida pelo causador de algum dano a alguém. O problema é que o spammer considera sua atividade lícita, uma propaganda normal ou, como quis uma juíza sul-mato-grossense, uma simples mala-direta!
Dizem alguns juristas que o artigo 187, que considera ato ilícito o uso de algum direito cometendo alguns excessos, se aplicaria à prática do spam, mas, no meu entender, não é bem assim.
Um fotógrafo profissional que passe a fotografar crianças em poses eróticas se enquadra, certamente, nesse artigo. Mas, além de ser terreno movediço saber o que são os tais "limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes", o spammer diz que não comete qualquer excesso, que está anunciando um produto lícito e não invadindo sua "casa" virtual...
O artigo 21 já estava na Constituição Federal, era auto-aplicável e, no entanto, nunca foi respeitado nos julgamentos contra spammers. Era sempre a mesma história: entrar no computador não é invadir a intimidade.
De qualquer forma, acho positiva a inclusão do dispositivo constitucional na lei ordinária, pois reafirma o tema privacidade como valor social e individual. Afinal, a Internet sempre foi vista como um grande "Big Brother" internacional, onde todo mundo espia todo mundo...
O atual artigo 927 substitui a seqüência do artigo 1.521 e seguintes do antigo código, que estabeleciam a responsabilidade do patrão por atos do empregado, do dono da empresa pelo administrador e assim por diante. Mas, de novo, o problema dos crimes ou abusos eletrônicos está na sua tipificação e não na falta de leis.
Os artigos 1.011 e 1.016, que também substituem artigos da seqüência acima referida, se aplicáveis à Internet, poderiam ser invocados em defesa dos próprios spammers! Pois, não dizem eles, quando estão administrando provedores de Internet e vendendo maillings, que estão apenas praticando bom marketing e agindo licitamente?
Assim, quanto mais e-mails mandarem para atazanar a nossa vida, mais satisfação estarão dando a seus clientes, as empresas usuárias dessa nefasta propaganda. Estão, parafraseando novamente a juíza acima citada, sendo eficientes no exercício do marketing eletrônico.
Exemplificando com parte do artigo 1.016, para o qual os "administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções", lembro que para os defensores dos spammers:
a) os milhões de internautas não são vítimas ou prejudicados, mas "felizes integrantes" de uma poderosa ferramenta publicitária chamada "mailling".
b) não se fala em "culpa no desempenho de suas funções", que não consideram ilícitas, mas atividade econômica não proibida em lei.
Enquanto a lei não disser que o envio de propaganda não solicitada é crime - tipificar o delito -, nada se conseguirá contra o spamming.
Processar o provedor ou o próprio spammer baseado no Código do Consumidor será um gesto de pouco alcance, se o fundamento for a remessa de propaganda sem solicitação, já que esse Código considera essa propaganda uma espécie de "amostra grátis". Nada mais. Para o spammer continua uma festa! Enquanto, repito, a remessa propriamente dita não for considerada prática ilícita, a ação dificilmente terá sucesso.
Note-se que a simples invasão não é considerada em nosso Direito, e sim o uso comercial dos dados adquiridos ilicitamente. Curiosamente, os provedores usam para proteger o spammer o mesmo argumento que deveria nos socorrer, como vítimas do spam. Quando acionados, dizem que "não podem invadir a privacidade" do seu cliente, do spammer, do anunciante. Não vale para a vítima, mas vale para o provedor!
Uma lei mais rígida seria a salvação da lavoura? Seria, no mínimo, um bom começo. Mas, como já disse, a lei precisa especificar o que é propaganda lícita e o que é abuso. Enquanto houver essa promiscuidade, essa indefinição, inclusive com alguns marketeiros repisando que a publicidade eletrônica é um avanço (e como é lucrativo!), o usuário terá pouca defesa.
É verdade que anunciar em um site é uma atividade lícita se ficasse apenas nisso. Afinal, eu posso consultar o site, ver o anúncio e acessá-lo, se o produto me interessar. O abuso ocorre quando esse anúncio é mandado ao meu endereço eletrônico, aos magotes, aos milhões, à minha custa.
A questão central é a que já coloquei em uma ação contra spammers: meu computador é uma extensão de minha casa e nele só poderá entrar quem por mim for convidado. É isso que precisa ir para o texto de lei. O resto é perfumaria.
E o que dizer dos spams remetidos do exterior? Nesse caso, praticamente nada há a fazer. Muitos países, aliás, querem que a Internet tenha um tráfego absolutamente livre. Rastreei, há pouco tempo, um site desses até as Bahamas. Contactei colegas advogados britânicos e desisti: lá a lei não só permite esse "comércio" (sequer há proibição de mensagens oferecendo drogas ou pornografia) como ainda incentiva abertamente a vinda de sites ilegais de todas as partes do mundo.
Não por acaso, esses países que já eram chamados "paraísos fiscais", agora são chamados paraísos da pornografia e do jogo ilegal.
Nesse sentido, minha esperança reside nos tratados internacionais (alguns dos quais estão tentando contemplar a Internet), que poderão regular, senão o envio, pelo menos o montante das indenizações aplicáveis em cada caso. Se o crime é inevitável, pelo menos que seja lucrativo também para a vítima...
Conclusão
Enquanto não temos uma lei suficientemente severa para desestimular os spammers, que o alvo de todas as reclamações e ações cíveis e penais sejam os vendedores de cadastros. Nesse ponto, a única inovação a comemorar é o artigo 16 do novo código ("Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome"), único, a meu ver, aproveitável na guerra contra o spam.
Se tenho direito ao meu nome, bem principal, tenho também o direito de proibir (bem acessório) a sua venda a quem quer que seja. Se uma indústria me manda uma propaganda de chocolate, comprou meu nome de alguém, e posso chamá-la em juízo e obrigá-la a revelar quem vendeu uma lista com meu nome. Com o tempo, o custo de tantas demandas tornará proibitiva e temerária qualquer propaganda por e-mail. É por aí que vamos.