1. DOS PRINCÍPIOS E DAS REGRAS
De partida, destaca Jorge Miranda (2011, p. 293-294) que, sendo o direito ordenamento/conjunto significativo, o mesmo “projeta-se ou traduz-se em princípios logicamente anteriores aos preceitos”, de modo que os princípios constituem-se em “direta expressão desse regulativo diálogo normativo com a realidade histórico-social”.
Por via de consequência, na Constituição, eixo central da ordem jurídica, ficam arraigados os valores jurídicos fundamentais dominantes da comunidade, traduzidos nos princípios, que refletem justamente esse axioma político.
Sobre a importância dos princípios no arcabouço jurídico constitucional é a observação de Camargo:
Como normas de alto conteúdo e densidade valorativa, a consubstanciarem os direitos fundamentais, base da ordem jurídica positiva, é que os princípios jurídicos ganham em importância para o Estado constitucional. A partir do momento em que passam a ser considerados normas jurídicas, porque postos pela autoridade competente, todo esforço é pouco em emprestar-lhes eficácia. E não é por outro motivo que a doutrina constitucional tem apresentado um significativo empenho em compreender a norma constitucional através de classificações que nos permitam descer aos seus elementos genuínos e alcançar o âmago das suas peculiaridades (CAMARGO, 2002, p. 378).
Insta salientar que os princípios não estão acima do direito positivo. Em verdade, as normas jurídicas se dividem em normas-princípios e normas-regras.
Sobre tal diferenciação, diz Humberto Ávila:
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com a pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente retrospectivas e com a pretensão de completamentariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (ÁVILA, 2006, p. 78-79).
Em apertada síntese, os princípios descrevem um estado ideal de coisas[1] (bens jurídicos) que devem ser preservados/promovidos, com função pragmática de servir de ponto de partida para a procura dos meios aptos a se alcançar o fim de seu conteúdo desejado, sendo que sua positivação implica na obrigatoriedade de comportamentos necessários à sua realização, influindo no comportamento alheio por via indireta.
Em visão similar é o entendimento de Humberto Ávilla:
Os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários (ÁVILA, 2006,p. 80).
Por oportuno, deve ser ressalvado que os princípios não correspondem aos valores fundantes do Estado político-constitucional, já que, diferentemente destes, que se localizam apenas e tão somente no plano axiológico ou teleológico, atribuindo qualidade positiva a determinado elemento, aqueles, em contrapartida, se situam no plano deontológico, com força cogente de impor a adoção de comportamentos para sua realização.
Nesse caminho, quanto ao âmbito de sua eficácia interna, os princípios, por serem finalísticos (visam preservar/realizar um estado ideal de coisas), em seu conteúdo, servem de orientação ao sentido e à interpretação das regras, de modo que atuam quer seja diretamente (com eficácia cogente), quer seja indiretamente, através de sua intermediação num subprincípio ou interposição em uma regra, bloqueando, nesse último caso, elementos expressamente previstos que sejam incompatíveis com a tutela do bem jurídico albergado pela norma-regra.
Já na sua eficácia externa, os princípios, em seu conteúdo, servem à interpretação dos próprios fatos, selecionando os eventos que se situarem no centro dos interesses protegidos pelas normas, e argumentativa direta, quando finalisticamente definem a proteção/concretização do estado ideal de coisas, sem explicitar a conduta preordenada para tal, e indireta, quando se incluem no processo da argumentação jurídica para solução de conflitos. Também, nesse prisma, subjetivamente, os princípios funcionam como direitos subjetivos[2] quando brecam a atuação do Estado, bem como quando exigem medidas para a sua preservação/realização[3].
Já as regras, quando comportamentais[4], prescrevem ações específicas de conteúdo obrigatório/proibido/permitido, exigindo de seu destinatário a adoção de comportamentos aprioristicamente determinados, ensejando na sua aplicação a correspondência linear entre fato e norma (processo de subsunção).
Para Ávila:
Essa correspondência, em sentido amplo, tanto pode se referir a uma exigência de conformidade (verificar se a conduta adotada é dedutível da previsão normativa) quanto a uma exigência de compatibilidade (verificar se o comportamento adotado não contradiz a descrição normativa) (ÁVILA, 2006, p. 83).
No que toca à extensão de sua eficácia, internamente, de maneira direta, as regras oferecem solução provisória para determinado conflito de interesses[5], e de forma indireta, têm função de concretização, pois definem comportamentos para viabilizar finalidades estabelecidas pelos princípios. Exatamente por tal última característica é que, externamente, as regras são voltadas ao estabelecimento de regras de conduta e de competência, com função argumentativa direta, pela retirada do arbítrio do intérprete na eleição de meios para alcance do estado ideal de coisas, e indireta, pois servem como razão própria para agir ou decidir.
2. DIFERENCIAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS
Denunciando a diferenciação entre princípios e regras, Humberto Ávila doutrina:
Em primeiro lugar, as regras diferenciam-se dos princípios pela natureza da descrição normativa: enquanto as regras descrevem objetos determináveis (sujeitos, condutas, matérias, fontes, efeitos jurídicos, conteúdos), os princípios descrevem um estado ideal de coisas a ser promovido (ÁVILA, 2006, p. 83-84).
Em segundo lugar, as regras diferenciam-se dos princípios pela natureza da justificação que exigem para serem aplicada: as regras exigem um exame de correspondência entre a descrição normativa e os atos praticados ou fatos ocorridos, aos passo que os princípios exigem uma avaliação da correlação positiva entre os efeitos da conduta adotada e o estado de coisas que deve ser promovido.
Em terceiro lugar, as regras distinguem-se dos princípios pela natureza da contribuição para a solução do problema: enquanto as regras têm pretensão de decidibilidade, pois visam a proporcionar uma solução provisória para um problema conhecido ou antecipável, os princípios têm pretensão de complementariedade, já que servem de razões a serem conjugadas com outras para a solução de um problema. (ÁVILA, 2006, p. 83/84).
No critério distintivo da natureza do comportamento prescrito, de um lado os princípios por serem imediatamente finalísticos, embutem um estado ideal de coisas, a serem realizados por determinadas condutas (seu marco essencial é a realização de um fim juridicamente relevante) para sua conversação/implementação. Logo, são os princípios de caráter deôntico-teleológico, já que estipulam razões embutidas para os comportamentos adotados, havendo estreita relação com os efeitos advindos de sua adoção.
Por outro lado, as regras são imediatamente descritivas, pois, na sua estrutura formal, expedem imperativos categóricos (consistente em impor, proibir e permitir), mediante regulamentação de condutas (seu marco essencial é a previsibilidade), dotadas de aplicação cogente, estabelecendo indiretamente fins (mediatamente finalísticos), sendo minorada a atividade interpretativa na solução da conduta devida. O caráter das regras é deôntico-ontológico, porque naquele predefinem as razões do imperativo categórico, e nesse, pois esses mesmos imperativos orientam o dever-ser.
Em verdade, “tanto os princípios quanto as regras fazem referência a fins e condutas: as regras preveem condutas que servem à realização dos fins devidos, enquanto que os princípios preveem fins cuja realização depende de condutas necessárias” (ÁVILA, 2006, p. 73).
No que pertence ao critério da natureza da justificação exigida, nos princípios sua interpretação demanda correspondência entre os efeitos da conduta a ser adotada e a realização gradual do estado de coisas, demonstrada por argumentação fundamentada, ficando pendente na interpretação do conteúdo normativo dos princípios o exame de sua aplicação concreta. Desse modo, os princípios tem caráter prospectivo, determinando a preservação/realização de bens jurídicos.
Em contraponto, nas regras exige-se uma compatibilidade entre a construção conceitual do fato, da norma e da finalidade que a mesma realiza. Nesse ponto surge a problemática residente na existência de divisas entre casos de correspondência dedutível e não dedutível, sendo o ônus argumentativo muito maior nesses últimos casos difíceis (hard cases). Seu caráter é, por derradeiro, retrospectivo, ao passo de que descrevem de maneira preliminar uma situação de fato.
Então, diante de hard cases, mesmo havendo correspondência entre a construção conceitual dos fatos e da norma, caso não haja adequação à finalidade que lhe dá suporte (ratio legis), colisão com outros(s) princípio(s), ou presença de razões substanciais outras (excepcionalmente justificáveis), fica qualificado o ônus argumentativo do intérprete para o desvencilhamento da aplicação da regra.
Logo, as regras, mesmo diante da correspondência na subsunção, quando superáveis na decisão do processo interpretativo, têm aptidão para cancelamento, fenômeno assim qualificado por Humberto Ávila:
Convém ressaltar que as regras são apenas preliminarmente decisivas. Isso significa que não são decisivas na medida em que podem ter suas condições de aplicabilidade preenchidas e, ainda assim, não ser aplicáveis, pela consideração a razões excepcionais que superam a própria razão que sustenta a aplicação normal da regra. Esse fenômeno denomina-se de aptdão para cancelamento (ÁVILA, 2006, p. 77).
Nesse caso, o intérprete termina por adaptar o conteúdo da própria regra, celeuma essa que não se estende aos princípios, haja vista seu ônus argumentativo ser estável, por conta da ideterminabilidade de meios para alcançar seu fim.
Por fim, no critério da medida de contribuição para a decisão, os princípios qualificam-se como normas primariamente complementares, haja vista abrangerem parte dos aspectos relevantes para a tomada de decisão quanto à eleição de meios para alcance de sua finalidade, e preliminarmente parciais, pois não indicam um caminho específico, mas contribuem, ao lado de outras razões, para a tomada da eleição de comportamento.
Na outra via, as regras são normas preliminarmente decisivas, ao compasso de terem inspiração de gerar solução específica para o conflito entre razões, e abarcantes, pois têm a pretensão de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão.
A proposta de diferenciação entre princípios e regras apresentada por Humberto Ávila (2006, p. 40-71), busca fazer contraponto aos critérios de dissociação abstrata excludentes de Dworkin[6] e Alexy[7] (caráter hipotético-condicional[8], modo de aplicação[9] e conflito normativo[10]), para se pautar numa teoria de dissociação alternativa inclusiva, transferindo seu norte da avaliação dos valores para a legitimação dos critérios de discriminem, “porque admite a coexistência de espécies normativas em razão de um mesmo dispositivo”, em casos que:
(...) os dispositivos servem de ponto de partida para a construção normativa podem germina tanto uma regra, se o caráter comportamental for privilegiado pelo aplicador em detrimento da finalidade que lhe dá suporte, como também podem proporcionar a fundamentação de um princípio, se o aspecto valorativo for autonomizado para alcançar também comportamentos inseridos noutros contextos (ÁVILA, 2006, p. 40-71).
Tem absoluta razão de ser a proposta de dissociação alternativa inclusiva, pois no critério de justificação exigida para diferenciação entre princípios e regras, na situação típica dos hard cases, que embutem um fato preliminarmente decidido por uma regra, havendo colisão com princípios outros que não compõem sua mens legis (realizados pela eficácia interna indireta dos princípios), o mesmo correspondente fático, por excepcionais razões concretas (devidamente fundamentadas), qualificam-se, quanto à forma de sua solução, como norma-princípio, admitindo a fluidez da sua aplicação, pela tomada de comportamentos outros que não previstos na norma-regra, para realizar finalisticamente o princípio sobreposto.
Sobre a importância da diferenciação entre princípios e regras, registra Humberto Ávila:
A distinção entre categorias normativas, especialmente entre princípios e regras, tem duas finalidades fundamentais. Em primeiro lugar, visa a antecipar características das espécies normativas de modo que o intérprete ou aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretação e aplicação do Direito. Em consequência disso, a referida distinção busca, em segundo lugar, aliviar, estruturando-o, o ônus da argumentação do aplicador do Direito, na medida em que a uma qualificação das espécies normativas permite minorar – eliminar jamais - a necessidade de fundamentação, pelo menos indicando o que deve ser justificado (ÁVILA, 2006, p. 65).
Evita-se, assim, na diferenciação entre princípios e regras antecipar abstratamente o objeto do processo interpretativo para, concretamente, o discriminem recair diretamente no arbítrio de identificação de solução possíveis para um dado caso posto.
Essa separação de categorias normativas ganha especial revelo quando se observa que uma das funções das regras é a realização dos princípios. Nesse caso, quando o Legislador estabelece na regra uma solução pré-definida para o conflito de interesses, já na ponderação de sua criação são tomados como pontos referenciais a preservação/realização do estado ideal de coisas, evitando-se, no juízo de sua aplicação, a retomada da controvérsia em torno da realização de seus valores fundantes[11].
Exatamente por essa razão é que se pode afirmar que descumprir uma regra é mais grave do que descumprir um princípio, inteligência essa traduzida por Ávila:
E isso porque as regras têm uma pretensão de decidibilidade que os princípios não têm: enquanto as regras têm a pretensão de oferecer uma solução provisória para um conflito de interesses já conhecido ou antecipável pelo Poder Legislativo, os princípios apenas oferecem razões complementares para solucionar um conflito futuramente verificável (ÁVILA, 2006, p. 90).
Não proceder à diferenciação explicitada, taxando de princípio a regra e de regra o princípio, é vulnerar a eficácia das duas modalidades normativas, já que, na primeira hipótese, pelo alto grau de subjetividade do valor axiológico definido no princípio e por conta de sua atuação finalística pela adoção de meios para sua aplicação, a increpada mistura conceitual provoca o resultado de flexibilização da regra (que pré-molda comportamentos à solução do fato normativo), aumentando a injustiça por meio da intensificação do decisionismo. E, na segunda hipótese, a confusão classificatória impõe a retirada do conteúdo valorativo dos princípios, sem, contudo, expor critérios minimamente objetivos para sua aplicação.
[1] Situação qualificada por determinadas qualidades.
[2] Direito subjetivo é uma situação de vantagem conferida a um sujeito, por uma norma, diante de um outro sujeito, ao qual é imposto um dever correspondente, sendo público, quando conferido a um indivíduo perante o Estado.
[3] Como no caso do rotineiro processo de judicialização da saúde pública.
[4] Ficando ao seu lado as regras constitutivas que atribuem efeitos jurídicos a determinados atos, fatos ou situações, reconstruída a partir de dispositivos relativos à atribuição, exercício, delimitação material, reserva, e delimitação substancial de competência.
[5] Haja vista a atuação legislativa do Estado.
[6] “Para DWORKIN as regras são aplicáveis no estilo de tudo ou nada aos fatos que preveem; podem conhecer exceções, mas, quando assim sucede, é incorreto enunciá-las segundo essas exceções. Os princípios, ao invés, não comportam consequências jurídicas que decorram automaticamente; um princípio não indica tanto a necessidade de uma determinada decisão quanto uma razão para ir num certo sentido. Os princípios comportam uma dimensão de peso e tudo está em tomar o peso relativo de cada um, não as regras” (MIRANDA, 2011, p. 296).
[7] “Segundo ALEXY, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes; são mandados de otimização que podem ser cumpridos em diferentes graus. As regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então tem de fazer-se exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. As regras contêm determinações no âmbito fático e juridicamente possível. A diferença entre princípios e regras é qualitativa, e não de grau” (MIRANDA, 2011, p. 296).
[8] Na critica ao critério distintivo do caráter hipotético condicional, é apontado que tal critério é impreciso, pois, a uma, o último passo para a descoberto do significado normativo é dado pelo interprete (contraposição à ideologia que o princípio traz norte de primeiro passo direção na interpretação jurídica). A duas, a formulação linguística não serve de elemento distintivo de espécie normativa, porque os princípios podem ser reformulados de maneira hipotética. A três, como o interprete tem a função de medir e especificar a intensidade da relação entre o dispositivo interpretado e os fins e valores que lhe são sobrejacentes, o interprete pode qualificar o dispositivo tanto como regra como princípio, a depender do uso argumentativo de sua técnica, e não da estrutura hipotética.
[9] Nesse ponto o autor coloca em choque a máxima de que as regras e princípios se diferenciam por um grau de aplicação final (as regras tudo ou nada, ou princípios mais ou menos). Isso porque, nas regras, ordinariamente, adota-se o comportamento, independentemente de seus efeitos. Todavia, a consequência normativa pode, diante de razões substancialmente consideradas pelo aplicador, mediante fundamentação, em superioridade aqueles fins que orientam a própria norma, deixar de ser aplicada. Nesse compasso, as regras geram para a argumentação razões de correção e autorizativa. Já os princípios são aplicáveis diante do fim colimado, funcionando como razão substancial para a adoção de um dado comportamento – princípios geram razões substanciais ou finalísticas. O critério deve ser então o modo como o interprete justifica a aplicação dos significados preliminares dos dispositivos, se finalísticos (princípios) ou comportamentais (regras).
[10] Na critica quanto à diferenciação de solução no conflito normativo entre regras (resolvido por declaração de invalidade) e princípios (resolvido por juízo de ponderação) é dito:
a) que a ponderação não é método privativo dos princípios, posto que no conflito concreto entre regras, pelo interprete deve haver uma ponderação de peso entre as normas confrontadas por razões, em função da finalidade das normas cotejadas. Pode então as regras terem seu conteúdo preliminar de sentido superado. Isto é, o modo de aplicação da regra não está totalmente condicionado pela hipótese prescritiva do comportamento, cedendo espaço para circunstâncias concretas afluídas por argumentação. Em conclusão qualquer norma que possui um caráter provisório poderá ser ultrapassada por razões havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto.
b) que não somente os princípios possuem dimensão de peso, porque a dimensão axiológica é elemento integrante da norma jurídica. Assim às razões e aos fins a que fazem referência nos princípios é que são atribuídas dimensões de peso, a partir do juízo valorativo do aplicador, pelo que não está decidida aprioristicamente a estrutura normativa, atribuível somente pelo aplicador no caso concreto. Em verdade a diferença quanto solução de conflito, é que nas regras a consequência encontra-se preordenada no consequente normativo da norma, enquanto que nos princípios o comportamento a ser seguido depende dos fins a que lhe é dirigido.
[11] Fora exatamente essa a ratio decidendi adotada no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 346.084/2005.
Bibliografia:
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 7ª. Ed. Malheiros: São Paulo, 2007.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 3ª. Ed. Forense: São Rio de Janeiro, 2011.