O presente trabalho tem como escopo o exame dos aspectos jurídicos da reprodução humana assistida. O tema é excitante, vez que emergem situações que variam desde a cognição dos anseios daqueles que se submetem aos procedimentos médicos, demais das vezes de elevados custos, eventualmente constrangedores, mas seguramente prazerosos, se, ao final, o resultado seja o nascimento de um filho.
De fato, procriar é dar existência, nascimento. É também multiplicar-se, reproduzir-se. Noutras palavras, é perpetuar a espécie. No caso em comento, a humana. E se assim não for possível pelos métodos normais, isto é, pelo método natural de concepção do ser humano, negar-se-á, então, a possibilidade de gerar-se o filho, o sucessor, por métodos científicos, a exemplo da reprodução assistida?
Não é fácil responder, todavia, a magnitude do tema, que envolve sentimentos, perpetuação da espécie humana e sucessão familiar, além da inexistência de legislação específica sustentam a indignação que, com frequência, aflora os casais que não conseguem procriar por métodos naturais.
Poder-se-ia dizer que dessa premissa surja algum tipo de discriminação. Improcedente esse raciocínio, pois decorre a diferença do princípio da isonomia. Este, consequente do entendimento que tratar com igualdade significa, na lição do ínclito Sérgio Sérvulo da Cunha (Fundamentos de Direito Constitucional, 2004, p.98), “tratá-los como seres humanos respeitadas as suas diferenças individuais”.
O anseio humano de reproduzir-se conduz o indivíduo a buscar auxílio médico. Então, esse relacionamento necessita ser contado. Antes, porém, há de conceituar-se inseminação humana artificial. Diz-se, desse modo, que representa um conjunto de operações para unir, artificialmente, os gametas femininos e masculinos, o que faz surgir um ser humano.
Ao retomar o exame da relação entre o médico (ou Clínica médica) e o paciente – a infertilidade é considerada doença -, percebe-se de plano ser o centro nervoso de todo esse processo de reprodução humana assistida. No primeiro instante, a ansiedade, em seguida a alegria do início do tratamento, posteriormente o êxtase do nascimento do filho ou a brutal frustração da tentativa esvair-se. Parece sensivelmente presente nesse ponto todos os sentimentos possíveis do ser humano.
A ajuda médica para a solução desse grave problema de saúde - a infertilidade - que acomete o homem e a mulher transfere para o profissional médico, na visão de quem o procura, a responsabilidade pelo êxito do procedimento. Ocorre que não é bem assim.
Dessarte, o que se contrata com a clínica médica, como pessoa jurídica, ou diretamente com o médico, pessoa física, é a realização de determinado procedimento de inseminação artificial, com o propósito de permitir a quem não pode ser pai ou mãe pelos métodos naturais de conceber seus descendentes diretos.
No entanto, conforme determina o inciso 2, do item 1, das Normas Éticas para Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida, constante da Resolução CFM – Conselho Federal de Medicina - nº. 1.358/92, verbis: “As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente”. Na se deve perder de vista essa regra. (grifo nosso).
Convém mencionar trata-se de procedimento de custo elevado e cobrado por cada tentativa de engravidar. Dessa forma, devem estar perfeitamente esclarecidas ao casal tais circunstâncias, na medida em que não existe garantia da eficácia da inseminação artificial.
Sem subterfúgios verbais expõem-se as causas mais comuns da infertilidade masculina e também da feminina. A primeira ocorre quando há, p.ex. produção ou excreção inadequada do espermatozóide. Ainda surge pela Infecção espermática, além de anomalias genéticas. A segunda aparece em razão da ausência de óvulos; ausência ou obstrução das trompas de falópio e também por distúrbios na implantação do embrião (alteração endometrial). A cautela se faz necessária, portanto.
Nessa direção, consigne, neste instante, que a fertilidade da mulher decresce aos 30 anos; reduz-se ainda mais aos 35 anos e quase desaparece aos 45 anos. Isto quer dizer, também, a possibilidade de riscos maiores de tornarem-se ineficazes os procedimentos que a ciência coloca à disposição dos indivíduos interessados em realizar inseminação artificial, a fim de gerar um ser humano.
Infere-se dessa cognição que o descuido nas informações prestadas pelos profissionais de saúde pode proporcionar conflitos de toda ordem. A contrario sensu, estar-se-ia a ferir de morte o inciso 3, do item I, das normas éticas para utilização das técnicas de reprodução humana assistida, conforme a resolução 1.358/92, in verbis: “[...] As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e econômico [...]”.
É cediço que a evolução das técnicas empregadas na inseminação artificial, o que se costuma chamar de reprodução humana assistida, alcançou elevados níveis de especialização em quase todo o mundo, pois há frequentes compartilhamentos de novas técnicas que facilitam ou pelo menos abrandam a situação a qual pessoas são expostas, muito embora os tratamentos, por simples que sejam, não tenham alcançado, com a eficiência desejada, populações de países pobres.
Não se deve deixar escapar da memória que existem milhares de pessoas carecedoras de algum tratamento para que haja procriação. Portanto, o assunto requer atenção e preocupações particulares.
Em decorrência dessa premissa exposta logo acima, há de obedecer-se certos requisitos constantes da resolução 1358/92, único documento formal existente no Brasil e prioritariamente para disciplinar a conduta médica (somente há um artigo) e que, baseado o CFM na Lei 3.268 de 1957 e Decreto 44.045, de 1958, introduz as Normas Éticas para Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida. Em face da plenitude desse procedimento de inseminação artificial é incompreensível tamanho descaso legislativo.
No teor do disposto no inciso 1, do item II – Usuários das técnicas de RA, daquelas normas éticas constantes da resolução 1358/92, toda mulher capaz e dentro dos limites tolerados pela resolução em comento, “pode ser receptora das técnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado”.
Decorre dessa asserção e da inteligência do inciso 1, do item II das normas éticas do CFM, por outro lado, a possibilidade real de mulher solteira, divorciada ou viúva, p.ex., ser receptora de procedimento de inseminação artificial.
Situações existem e que desafiam a compreensão de todos. A chamada “barriga de aluguel” é uma dessas. As objeções a essa maneira de procriar constam do inciso 1, do item VII daquelas normas éticas do CFM, mencionadas outras vezes aqui. Esse procedimento somente será disponibilizado se as doadoras temporárias do útero pertençam à família da doadora genética e cujo grau de parentesco não ultrapasse o segundo grau. Evidencia aquela afinidade posta naquelas normas éticas a proibição de caráter lucrativo ou comercial desse gesto em tela.
Cabe registrar, de outro modo, que poderá haver autorização do CRM - Conselho Regional de Medicina se o procedimento deva ser realizado por outro meio, ou melhor, se a doadora seja diferente daquelas autorizadas de plano, isto é, parentes até segundo grau.
Entende-se, portanto, que pessoa estranha, em tese, poderá ser doadora, desde que o CRM autorize. Esse fato surge de maneira intrigante, pois agora quem pode autorizar a doação temporária do útero é o CRM – Conselho Regional de Medicina e não o Conselho Federal. O tema é de extrema complexidade e carece de maior atenção legislativa.
Conforme informa a OMS - Organização Mundial da Saúde, entre 8% e 15% dos casais têm algum problema de infertilidade. Os números são altos. Essa organização define a infertilidade como a incapacidade de um casal engravidar após 12 meses de relações sexuais regulares sem uso de contracepção.
Em sintonia com as regras propostas pela OMS e a sistemática do texto constante na resolução 1.358/92, as técnicas de inseminação artificial servem de esteio à solução da infertilidade humana. Entretanto, apenas haverá o processo em foco se outras intervenções tenham se mostrado ineficazes. É o que determina o texto da resolução 1358/92.
Nesse sentido, poderá o rebento nascer de inseminação artificial homóloga, quando o material genético tanto da mulher quanto do homem, cônjuges ou companheiros, são aptos para a fecundação. Se, por outro lado, a fertilização decorrer de material de terceiro (doador ou doadora) em substituição a um dos pretendentes ao tratamento será, então, a inseminação heteróloga.
Ambas poderão ser utilizadas na fertilização in vitro, isto é, no tubo de ensaio, mais conhecido como proveta, ou fertilização in vivo, em que o sêmen será inoculado diretamente no canal vaginal. Ocorre que inexiste legislação stricto sensu. Apenas a Resolução 1.358/92, do CFM – Conselho Federal de Medicina normatiza, de forma específica, tão delicada situação, como afirmado alhures. Há, tão-somente, na legislação pátria, garantias, direitos, deveres, sanções ou proibições que, de forma direta ou indireta, podem ser utilizadas para o debate jurídico acerca da reprodução humana assistida.
Enfatize-se, a par desse conhecimento produzido e do teor do art. 1597, caput e inciso II (são filhos aqueles que nasçam até 300 dias após a morte do homem), combinado com o inciso III (são filhos os havidos por inseminação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido) do mesmo art. 1597 do CC, que contempla o texto legal a proteção à filiação aos nascidos pelas técnicas de inseminação artificial. Todavia, repete-se, o legislador descuidou de regulamentar o uso daquelas técnicas.
Mesmo a legislação pátria existente que aborda, fragmentariamente, isto é, um pouco aqui, outro pouco acolá, sofre crítica da doutrina. É o que acontece com as determinações constantes no inciso II, do art. 1.597, que trata da paternidade, após a morte do marido. Em verdade, não se amoldam à realidade.
Em regra, a dissolução do casamento, por exemplo, é precedida por separação de fato. Do mesmo modo, também pode ter havido união estável, logo após as conseqüências previstas naquele inciso. Dessa forma, o filho havido daquela união estável naqueles 300 dias posteriores à separação será tido presumivelmente como filho de outro de quem já se separara.
Consoante a dicção do inciso IV, do art. 1.597, do CC, o qual aborda aqueles casos de embriões excedentários (são aqueles resultantes da inseminação promovida artificialmente, mas não introduzidos no útero materno) que, a qualquer tempo, desde que concebidos por fecundação homóloga, serão tidos presumivelmente na constância do casamento, isto é, serão filhos. Dessa forma, pode ocorrer o nascimento de rebento após os trezentos dias propostos naquele inciso II, do mesmo art. 1.597.
Mais um obstáculo legal não resolvido, pois se os cônjuges estiverem vivos a confusão instalar-se-á entre eles. Se apenas um continuar vivo, envolverá também os herdeiros.
Situação análoga ocorreria se os comentários produzidos sobre o art. 1.597, do CC, e seus incisos, sejam transportados para a inteligência (ou seria desinteligência) do art. 1.598, do mesmo diploma legal.
As razões que atormentam os operadores do direito, quando o assunto a ser discutido refere-se à fecundação homóloga multiplicam-se, triplicam-se, quando os fatos a serem narrados conduzem à fecundação heteróloga. Nesta, existe sêmen ou óvulo de terceiro.
E se a mulher pensando ser o sêmem de seu marido aceita a fecundação, porém o sêmem é de terceiro desconhecido e seu cônjuge posteriormente alega o adultério? Configurar-se-ia o rompimento do casamento, p.ex., em decorrência da violação do art. 1.572, caput, do CC, acaso não se provasse o erro. Nessa situação especial, poderia caracterizar, por conseguinte, infração ao aspecto imaterial do dever de mútua assistência, o que pode constituir injúria grave.
Nesse mesmo sentido, a celebrada Regina Beatriz Tavares da Silva (Novo Código Civil Comentado, Coordenação de Ricardo Fiúza, 10ª. Tiragem. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1.373) em comentário ao art. 1.572, do CC, assevera que “Foi corrigida falha constante da legislação anterior (Lei 6.515/77, art. 5º., caput), fazendo-se referência somente ao grave descumprimento de dever conjugal e eliminando-se a redundante referência à conduta desonrosa (...)”.
Pelo visto até esta etapa, a inseminação artificial pode ser motivo de enfrentamentos de toda ordem, em especial biológicos, sociais, religiosos, morais e jurídicos. Nestes, surgem controvérsias na área cível, na criminal, além de defrontações no âmbito do direito constitucional.
Com efeito, há questões envolvendo o dever de fidelidade no casamento, causa de muitos rompimentos litigiosos, quando não ocorre aquela lealdade, se o sêmen origina-se de outro homem que não o marido, naqueles casos de fecundação heteróloga. Do mesmo modo, aparecem altercações no direito à filiação; podem advir também consequências na sucessão, enfim, disputas de toda ordem, embora a fecundação não pertença à sexualidade, como se sabe, e sim a um fato exclusivamente biológico, desvinculado de desejo.
Harmoniosa, na aparência, o entendimento do art. 1.572, c/c art.1.573, ambos do CC, que versa, este último, sobre as causas de impossibilidade da comunhão da vida e que faz surgir a separação litigiosa. Com esse intuito e base no supracitado dispositivo legal, seria possível a alegação de infidelidade caracterizada pelo adultério consignado no inciso I, ou injúria grave constante do inciso III, daquele art. 1.573. Argumentar-se-ia, ainda, se possível fosse e alternativamente, o chamado quase-adultério, que se caracteriza também pela satisfação do instinto sexual mesmo que não exista ou não possa ser provada a cópula carnal. Tudo isso por conta da fecundação heteróloga.
Segundo assegura Washington de Barros (Curso de Direito Civil – Direito de Família. 37ª. ed. Revista e Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2004, p.254-255), “(...) assim como deve ser respeitada a integridade física e moral de qualquer indivíduo, do mesmo modo cabe ao cônjuge, com mais forte razão, na constância do casamento, não atingir a incolumidade do consorte.”
Imagine-se a situação fática em que os pais separam-se e posteriormente contraem novas núpcias. Suponha-se, p.ex., que devido à impossibilidade de geração natural de filhos o casal optasse pela adoção. Posteriormente, pretendiam decidir-se pela fecundação artificial gerar novo filho. Para tanto, iniciaram os procedimentos médicos indicados.
No entanto, pouco antes da inoculação do sêmen na mulher ou da manipulação “in vitro”, houve a separação. Como se resolve? Nada fácil a solução finalística da situação descrita.
Sucede também que se depreende da redação do art. 1.588, do CC, que as novas núpcias não proporcionam qualquer prejuízo no relacionamento entre os filhos e esse cônjuge, cuja guarda a sentença de separação lhe tenha outorgado. Somente em situações especiais a perderá.
Dessarte, se o cônjuge a quem não fora designada a custódia utilizar óvulo ou sêmem, conforme o caso, para inseminação artificial se submeterá a entregar o nascido ao outro cônjuge? E como se procederá durante a gravidez? Como se resolverá a questão atinente aos alimentos se houver?
Cabe pequena pausa, agora, a fim de tornar inteligível que os fundamentos jurídicos apresentados são meramente ilustrativos e que poderiam ser alegados nas contendas judiciais. Os tribunais superiores, por outro lado, não dispõem de decisões claramente vinculadas a pedidos de separação ou outra manifestação de interesse do autor que pretende ver declarado ou legitimado seu direito, cujos fundamentos reflitam as inseminações artificiais, principalmente a heteróloga.
É oportuno fazer menção à recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a respeito desse assunto, na qual concedeu liminar que obriga ao plano de saúde arcar com os custos da inseminação artificial. Importante anotar que se utilizaram três argumentos para defender os clientes: art. 421 do CC (função social do contrato); princípio da proporcionalidade; e art. 51 do CDC (excessiva desvantagem do consumidor). Elogiável o entendimento do TJBa, pois a infertilidade é uma doença que precisa de ajuda médica.
O atual Código Penal não atribui penalização em relação às maneiras de concepções artificiais. É de bom tom registrar a criminalização prevista no que seria o Código Penal (Decreto-lei nº. 1.004/69), de 1969 e que faria ingressar no ordenamento jurídico um novo código – não vigorou em momento algum -, no qual dispunha no artigo 267, que a utilização de esperma de outro homem, sem o consentimento do marido (não se mencionava a figura do companheiro, pois a Constituição de 1967, que vigia naquela época, não previa) a mulher incorreria em crime punido com detenção de até dois anos.
Na lição da douta Rosana Fachin (Direito de Família e o Novo Código Civil – Coordenadores Maria Berenice Dias; Rodrigo da Cunha Pereira. 4ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 114) “Há introdução de nova temática concernente à fecundação artificial homóloga e heteróloga, aos embriões excedentários, em campo que gerará ampla controvérsia”. Complementa a preleção a ilustre Rosana Fachin (ob.cit. p. 114), ao asseverar que, “(...) não há profundas alterações jurídicas na seara da procriação, perdendo o legislador grande oportunidade de sistematizar a realidade existente”. Precisa e oportuna a lição de Rosana Fachin.
Daquilo que se entende pelo exposto neste trabalho questiona-se se o homem pode, livremente, dispor ou ceder seus componentes genéticos? Se a esposa ou companheira não anuir na doação de material fertilizante, poderia ensejar a separação judicial por injúria grave? E se o doador for soropositivo e haja descuido da clínica quanto ao sêmen contaminado. Haverá crime?
Feitas as reflexões preponderantes para o tema em estudo, sobretudo às questões sociais que envolvem as minorias, e, sem oposição, restam algumas questões a serem respondidas que, invariavelmente, persistem as incertezas nos partícipes dessas relações, na aparência são fáceis, mas pode ser ou tornar-se grave para os envolvidos, ou seja, os pacientes, os médicos, os magistrados, quando chamados a intervir:
a) Ao longo dos anos, em se tratando de fecundação heteróloga, haverá constrangimentos, vez que apenas um dos pais será biológico?
b) Para aqueles que entendem ser correto o esclarecimento àquele que nasceu por fecundação artificial – direito a identidade genética -, será possível avaliar se existirá resistência daquele ao conhecer sua concepção?
c) Os doadores adquirem direitos e deveres, mesmo quando, por determinação judicial, devam sair do anonimato que lhe era imposto pela inseminação heteróloga?
d) As pessoas estão suficientemente instruídas para aceitar conviver com pessoas nascidas de fecundação heteróloga, p.ex.?
e) Não haveria constrangimentos ao se saber que mães ou avós possuíam em seu útero seu futuro neto ou bisneto?
Ao se analisar as técnicas de reprodução assistida, depara-se o operador do direito com situações obscuras. Apenas uma Resolução de órgão de classe, no caso em comento a Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina parece bastante para regular tão delicado comportamento de procriar um ser humano por métodos conhecidos apenas por alguns poucos.
Ao Estado brasileiro não interessa regulamentar a reprodução humana assistida. Na ordenação sequencial dos fatos aqui manifestados, em que se torna evidente o necessário disciplinamento em nosso ordenamento jurídico de questão tão sensível, não se aceita como compromissado com as diversas circunstâncias do cotidiano, manter, p.ex., projeto de lei há quase dez anos nas gavetas de alguma Comissão legislativa, como ocorre com o PL 90/99.
Circunscreve à situação fática descrita a condição do que se mostra exequível com as perspectivas atuais de o tratamento de inseminação artificial vir a ser oferecido pela rede pública de saúde.
Com isso, por certo, será ampliado o número de pessoas que hoje se utilizam desses métodos de procriação e com esse aumento proporcionalmente também os problemas. Insta melhor adequar essas relações, porquanto o contato que se instala entre o médico e os pacientes sobreleva apenas as questões éticas que se revelam naquelas normas éticas que fazem parte da resolução 1.358/92.
Não se deseja desfabular, desmistificar aquela resolução. Ao revés, reconhece-se que denota interesse o meritório controle que o Conselho Federal de Medicina exerce sobre a conduta médica, no que se refere aos cuidados abrangentes que exige sejam minuciosamente avaliados, desde matérias biológicas e sociais, às jurídicas.
Versa a atenção que se roga insistentemente naquilo que se deve dirigir unicamente a legislação pátria a conter eventualidades abusivas que se pratique contra pessoas abaladas pela infertilidade.
Admitir que relações tão sensíveis sejam abarcadas com legislações gerais, a exemplo do Código Civil, do Código de Defesa do Consumidor e mesmo por dispositivos criminais é desconhecer a realidade de sentimentos profundos que delimitam o tema.
Referências Bibliográficas
1. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Fundamentos de Direito Constitucional. 2004.
2. Normas Éticas para Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida. Resolução CFM – Conselho Federal de Medicina - nº. 1358/92.
3. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil Comentado, Coordenação de Ricardo Fiúza. 10ª. Tiragem. São Paulo: Saraiva, 2003.
4. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito de Família. 37ª. ed. Revista e Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2004.
5. FACHIN, Rosana. Direito de Família e o Novo Código Civil – Coordenadores Maria Berenice Dias; Rodrigo da Cunha Pereira. 4ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
6. OLIVEIRA. Fátima. Bioética – Uma face da cidadania. São Paulo: Moderna, 1997.
7. DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 3ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2006.
* Advogado, Professor, Economista, Contador, Empresário, Escritor, articulista do Jus Navigandi, Boletim Jurídico, DireitoNet, Trinolex, entre outros.