Considerações sobre a ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

1  INTRODUÇÃO.

O objeto do presente trabalho é a ação declaratória de constitucionalidade. Busca-se, por meio deste ensaio, estudar o referido instituto processual, visando identificar as questões relevantes que giram em torno do tema, sobretudo quanto aos aspectos processuais.

Para tanto, em um primeiro momento, traçamos alguns aspectos gerais (origem, finalidade e conceito) relacionados com a ação declaratória de constitucionalidade. No segundo momento, cuidamos das questões procedimentais da ADC, tais como legitimidade, objeto, competência, efeitos da decisão judicial, dentre outros. Após isso, sintetizamos, em itens, as conclusões obtidas após o estudo proposto.

Não se pretende, aqui, porém, exaurir todas as questões relacionadas com a ADC. O objetivo é mais singelo. Busca-se apenas expor a visão doutrinária e jurisprudencial acerca do instituto. Enfim, ao trabalho.

2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) passou ser prevista no ordenamento jurídico brasileiro após a Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993, que deu nova redação à alínea “a” do inciso I do art. 102, da Constituição Federal, inserindo, por outro lado, o §2º ao referido dispositivo constitucional [1]. A proposta de Emenda Constitucional foi elaborada a partir do estudo desenvolvido por Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes, tendo sido “medida despida do estigma que contamina a ação avocatória e que, inquestionavelmente, complementa o modelo brasileiro de fiscalização abstrata da constitucionalidade.”[2]

Embora positivada apenas pelo poder derivado na década de 90, a ADC não consiste em um instituto propriamente novo ou alheio à realidade constitucional pátria. Uma análise histórica da evolução do controle de constitucionalidade no direito brasileiro revela que “muitas vezes a representação interventiva e até a representação de inconstitucionalidade, sob a égide das Constituições de 1934, 1946 e 1967/69, foram utilizadas com o fito de afastar qualquer dúvida sobre a legitimidade de uma norma”[3].

De acordo com o ensinamento de Themístocles Cavalcanti, a arguição de inconstitucionalidade, na representação interventiva, não poderia ser arquivada pelo Procurador-Geral da República, que deveria obrigatoriamente submeter a questão ao Supremo Tribunal, ainda que com parecer contrário à nulidade do ato normativo impugnado. Segundo o mencionado autor, a posição do Procurador-Geral seria

... a de somente arquivar a representação quando manifestamente inepta, isto é, quando não tiver os requisitos constitucionais e legais para prosperar. (...). Quando ocorrerem dúvidas legítimas, é de seu dever trazê-las ao conhecimento do Tribunal da forma mais adequada, ou melhor, de maneira que possa merecer o seu conhecimento pelo Tribunal.[4]

A obrigatoriedade do ajuizamento da representação interventiva não ficou restrita às discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tendo o legislador incorporado a orientação de Themístocles Cavalcanti – que, em 1946, exercia o cargo de Procurador-Geral da República – à disciplina do instituto processual, conforme se verifica por meio da leitura da Lei n. 2.271, de 22 de julho de 1954[5], posteriormente alterada, em parte, pela Lei n. 4.337, de 23 de julho 1964.[6]

Essa visão “distorcida” da representação interventiva fazia com que a questão constitucional fosse posta à apreciação do Supremo Tribunal Federal não como um conflito federativo, mas sim como uma demanda constitucional in abstracto. Exercia-se, portanto, por meio da representação interventiva, verdadeiro controle de constitucionalidade abstrato das normas. A representação, neste passo, possuía caráter dúplice, permitindo ao Procurador-Geral arguir a inconstitucionalidade do ato impugnado, se assim estivesse convencido, ou enviar ao Pretório Excelso o pedido que lhe havia sido direcionado, acompanhado, eventualmente, de parecer contrário, enfatizando a constitucionalidade do ato.

De tal sorte, a representação interventiva, quando proposta com parecer ministerial contrário à inconstitucionalidade do ato impugnado, buscava, em verdade, obter a declaração de constitucionalidade da norma questionada. Nesse sentido, assevera Gilmar Ferreira Mendes[7]:

Embora a doutrina não o tenha afirmado expressamente, é certo que, se o titular da ação encaminhava ao Supremo Tribunal Federal um pedido de arguição de inconstitucionalidade com manifestação em sentido contrário, era porque estava postulando não a declaração de inconstitucionalidade, mas sim a declaração de constitucionalidade da norma questionada. (grifado no original)

(...)

Deve-se ressaltar, pois, que na prática distorcida do instituto da representação interventiva está o embrião da representação de inconstitucionalidade em tese, da Ação Direta de Inconstitucionalidade, e, naturalmente, da Ação Declaratória de Constitucionalidade, positivada agora no art. 102, I, a, da CF.

O mesmo autor afirma, por outro lado, que a redação equivocada do dispositivo normativo que instituiu, no ordenamento jurídico brasileiro, a representação de inconstitucionalidade também “não consegue esconder o propósito inequívoco do legislador constituinte, que o de permitir, ‘desde logo, a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas’” [8].

Com efeito, a representação de inconstitucionalidade, instituída pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965, possuía um caráter ambivalente, sendo destinado a dirimir a controvérsia constitucional, podendo, portanto, o Procurador-Geral da República, por meio do referido instrumento processual, postular a declaração de inconstitucionalidade da norma, bem como defender a sua constitucionalidade[9].

Esse caráter ambivalente da representação de inconstitucionalidade ficou evidenciado, na Rp n. 1.092, onde se discutia a constitucionalidade do instituto da reclamação, contido no Regimento Interno do antigo Tribunal Federal de Recursos. De fato, no mérito da referida representação, o Procurador-Geral da República se manifestou por sua improcedência, tendo, por outro lado, apresentado embargos infringentes em face da decisão que acolheu o pedido, declarando a inconstitucionalidade da norma questionada. Os embargos infringentes, por sua vez, foram admitidos pelo Supremo Tribunal Federal, circunstância esta que realçava o caráter dúplice da representação de inconstitucionalidade. Com efeito, julgado procedente o pedido formulado por meio da representação, ao menos em linha de principio, careceria ao Procurador-Geral da República, titular da ação, o necessário interesse recursal para contraditar a decisão judicial. A admissibilidade do recurso, neste caso, somente se justifica pela possibilidade do Procurador-Geral da República postular, em sede de representação, a declaração da constitucionalidade da norma impugnada[10].

Apesar disso, no julgamento da Representação 1349, cuja relatoria coube ao Ministro Aldir Passarinho, o Pretório Excelso proferiu decisão deveras incoerente com o entendimento acima perfilhado. Com efeito, o Procurador-Geral da República, cargo à época exercido pelo ex-ministro Sepúlveda Pertence, havia encaminhado ao Supremo Tribunal Federal petição formulada por um grupo de parlamentares, suscitando a inconstitucionalidade de determinadas disposições da Lei de Informática, manifestando, contudo, o seu posicionamento contrário à pretensão dos congressistas. O Pretório Excelso, no entanto, embora admitisse que o Procurador-Geral opinasse, no mérito, pela improcedência da representação, considerou inepta a petição inicial, na medida em que, segundo o entendimento então firmado, não poderia o titular da ação demonstrar, de forma clara e inequívoca, que o seu objetivo era obter a declaração de constitucionalidade. A decisão, de fato, é curiosa, sendo, em verdade, como bem pontuou o próprio Sepúvelda Pertence, quando já possuía assento na Corte Constitucional, “um formalismo um tanto quanto cerimonial, que, entretanto, não desconhece o que me parece o fundamento relevante: o caráter dúplice da ação direta de inconstitucionalidade”.

Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal continuou admitindo a apresentação de representação por meio da qual o Procurador-Geral da República “limitava-se a ressaltar a relevância da questão constitucional, pronunciando-se, a final, pela sua improcedência.”[11]

Essa via, no entanto, conforme pontua Clèmerson Merlin Clève, apenas pode ser utilizada pelo Procurador-Geral da República, e não pelos outros sujeitos indicados no art. 103 da Constituição Federal[12]. Ressalta, neste passo, o mencionado autor a utilidade da ADC:

Daí a inequívoca utilidade da ação direta de constitucionalidade. Deveras, a ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento suficiente para a pronta solução de controvérsia judicial em matéria que envolve a questão constitucional, por dois motivos. Primeiro porque, como definiu o Supremo, ‘não é ela cabível quando o autor a propõe sustentando a constitucionalidade do ato normativo, e pretendendo, portanto, obter a declaração de sua constitucionalidade pela via indireta da decisão de improcedência dessa ação’. Depois, porque a eficácia da decisão dessa ação (a da inconstitucionalidade) ‘quer de procedência, quer de improcedência, apenas se estende a todos (eficácia erga omnes) no sentido de que, em face de todos, sua eficácia se exaure na declaração de que o ato normativo é inconstitucional (e, portanto, nulo desde a origem) ou constitucional (e, consequentemente válido)’. Ora, a decisão na ação direta de constitucionalidade produz efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do judiciário e ao Poder executivo, o que exprime um plus diante dos efeitos produzidos pela decisão na ação direta de inconstitucionalidade. Impõe-se, neste ponto, reconhecer a sua inquestionável utilidade. [13]

A ADC, portanto, é instrumento processual destinado a eliminar eventuais controvérsias decorrentes das interpretações judiciais em torno da questão constitucional, como bem esclarece Dirley da Cunha Júnior:

Sua razão de ser, e que lhe fornece a nota singular em face das demais ações diretas, consiste em solucionar, definitivamente, a dúvida ou incerteza existente a respeito da constitucionalidade da lei ou do ato normativo federal, surgida em virtude de grave controvérsia judicial travada em sede de controle incidental, mas visando a confirmação da lei ou do ato questionado e a declaração de constitucionalidade.[14]

3 A CONSTITUCIONALIDADE DA ADC.

Embora não se tratasse, como visto, de instrumento estranho à prática constitucional brasileira, a proposta de emenda relativa à ação declaratória de constitucionalidade foi objeto intensas controvérsias na comunidade jurídica. Juristas renomados, a exemplo de Geraldo Ataliba, Sérgio Sérvulo, Souto Maior Borges, Eduardo Bottallo, Misabel Derzi e até o próprio Ives Gandra Martins sustentaram a inconstitucionalidade na proposta[15].

Em linhas gerais, a investida contra a ação declaratória de constitucionalidade baseou-se na violação ao princípio do Devido Processo Legal, conforme se verifica por meio da análise dos principiais argumentos sustentados pelos defensores da nulidade. Eis os argumentos:

- o instituto estaria eivado de grave e irreparável vício técnico, porquanto não seria possível identificar-se o réu – e, assim, definir seu respectivo universo –, e afastar-se-ia qualquer simetria com a ação declaratória de inconstitucionalidade;

- tal ação possuiria características mais graves do que a avocatória, pois comprometeria a garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), os princípios da ampla defesa, do contraditório e da dupla instância de julgamento (art. 5º, LV). Ademais, afastar-se-ia severamente o direito de acesso do cidadão ao Judiciário, contrariando o princípio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, XXXV). Pela ofensa a tais direitos fundamentais, seria evidente a inconstitucionalidade da emenda em face ao disposto no art. 60, §4º, da Constituição;

- a ação direta de constitucionalidade converteria o Judiciário em legislador, afastando-o da função que lhe é inerente – a saber, a distribuição da justiça no caso concreto – o ofendendo o princípio da divisão dos poderes. Ademais, verificar-se-ia o bloqueio do acesso do cidadão ao Poder Judiciário, prejudicando o princípio da universalidade da jurisdição. Ter-se-ia, ainda, a destruição do controle difuso;[16]

- ação declaratória comprometeria o órgão de cúpula com a elaboração legislativa, inibindo o Judiciário todo, e, via de consequência, impediria os cidadãos de invocar a proteção jurisdicional. Ao abolir o contraditório, a emenda criou um processo sem parte, sem duplo grau de jurisdição e sem recursos.[17]

Apesar das fortes críticas que foram direcionadas à ação declaratória de constitucionalidade, os argumentos não prosperaram, e deveras não poderiam prosperar. Vejamos.

A inexistência de um sujeito passivo, na ADC, não constitui “qualquer atecnia ou aberração, como apontado por alguns dos pronunciamentos acima referidos” [18]. O processo de controle das normas constitucionais deve ser concebido como processo objetivo, não sendo neles, portanto, veiculados uma pretensão caracterizada por um conflito de interesses entre dois ou mais sujeitos.

A ADC, nesse passo, configura apenas um processo de natureza objetiva que visa dirimir o estado de incerteza acerca da legitimidade constitucional do ato normativo[19]. Aliás, foi justamente essa natureza objetiva das ações controle abstrato de constitucionalidade que fundamentou a legitimidade do Procurador Geral da República a interpor embargos infringentes em face do acórdão que havia acolhido a representação por ele proposta (vide tópico 2), conforme bem pontuou o Ministro Moreira Alves, no julgamento da ADC nº 1:

Foi, aliás, por entender que nesse processo objetivo não há propriamente partes que este Tribunal, sendo relator o Sr. Ministro Néri da Silveira, admitiu, nos embargos na representação de inconstitucionalidade n. 1.092 (RTJ 117/921 e s.), que o Procurador Geral da República, que havia proposto a representação, mas lhe dera parecer pela improcedência, tinha legitimidade, embora não sucumbente, para interpor embargos infringentes ao acórdão que julgara a representação.[20]

Sendo assim, a ausência de “réu” ou partes contrárias na ação declaratória de constitucionalidade somente demonstra que o referido instrumento processual se trata de um processo típico processo objetivo, a exemplo da ação direta de inconstitucionalidade[21].

Ressalve-se, no entanto, que Gilmar Ferreira Mendes defende a necessidade de se reconhecer, de lege ferenda, o direito de manifestação dos sujeitos legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade. Trata-se de medida, a nosso sentir, salutar, sobretudo considerando os efeitos decorrentes da coisa julgada que acobertará o dispositivo da decisão que encerrar a ação declaratória, impedindo a rediscussão da questão constitucional. Lembra, ainda, o mesmo autor que

a moderna doutrina constitucional defende abertamente não só a ampliação do direito de manifestação de diferentes órgãos ou entidades no processo de controle de normas, mas também a ampla investigação probatória, quando necessária, reconhecendo, assim, que é ‘o círculo de interessados e de interpretes do direito constitucional é mais pluralista do que aquele de outras codificações.

Outrossim, não mereciam prestígios os argumentos de que a ação declaratória de constitucionalidade violaria os princípios da proteção judicial, do contraditório e da ampla defesa, bem assim que ofenderia ao sistema de controle difuso e à independência do Poder Judiciário. Todos esses argumentos desembocavam em uma contradição lógica. É que sendo ação declaratória de constitucionalidade apenas uma ação direita de inconstitucionalidade com sinal invertido, acaso ela ofendesse os princípios, ter-se-ia de reconhecer a ilegitimidade constitucional da própria ação direta de inconstitucionalidade [22]. Julgada improcedente a ADI, ter-se-á o reconhecimento da constitucionalidade da norma impugnada, sendo certo que os juízes e tribunais não poderão divergir do posicionamento adotado pela Suprema Corte.

Especificamente sobre a alegada ofensa ao sistema difuso de controle de constitucionalidade e à independência do Poder Judiciário, vale citar, in verbis, as palavras de Moreira Alves:

Ora, se a própria Constituição Federal admitiu a convivência do controle difuso de constitucionalidade dos atos normativos com o controle concentrado deles, não há que se pretender que a Emenda Constitucional n. 3, de 1993, com a instituição de novo instrumento que visa a aperfeiçoar esse controle concentrado, haja, praticamente, destruído o controle difuso. Este, apesar da expansão dada ao controle concentrado (e isso decorre, obviamente, muito mais da ampliação dos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade do que da criação da ação declaratória de constitucionalidade), continua a ser a regra, só não podendo ser utilizado legitimamente com relação aos atos normativos que, anteriormente, tenha sido declarados, pelo controle abstrato, constitucionais ou inconstitucionais ou que tenham tido a sua execução suspensa pelo Senado quando a declaração de inconstitucionalidade resulte do controle difuso exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Essas restrições, porém, decorrem da eficácia erga omnes do próprio controle difuso e do controle concentrado em abstrato, e não da força vinculante da ação declaratória de constitucionalidade que, nesse terreno, como já foi salientado, apenas possibilita aos concretamente prejudicados com o desrespeito de sua decisão pelos demais órgãos do Poder Judiciário ao prestarem jurisdição que se valham da reclamação ao Supremo Tribunal Federal, meio mais rápido de desconstituir esse desrespeito do que o recurso extraordinário que lhes resta quando ele se dá com relação a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. A eficácia erga omnes das decisões de mérito proferidas em ambas essas ações as impõem a todos, mas é o efeito vinculante da decisão de mérito na ação declaratória de constitucionalidade que lhe permite, prontamente, defender a segurança jurídica com o respeito de ordem constitucional assegurado por esse meio de controle.

A independência do Judiciário, ademais, não deve ser compreendida como uma liberdade irrestrita em relação aos tribunais superiores, o que, inclusive, sequer é admitido nos países que adotam o sistema de controle difuso de controle de constitucionalidade, porquanto vigore a teoria do stare decisis.

Deveras, como no Brasil os precedentes judiciais não são, via de regra, vinculantes, buscou-se corrigir o hiato existente no sistema de controle constitucionalidade brasileiro, através da possibilidade da extensão, por meio de resolução expedida pelo Senador Federal, dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de difuso. A adoção do controle concentrado, por outro lado, também consistiu em uma forma de aquilatar os inconvenientes ocasionados nos países que não adotavam a teoria do stare decisis, conforme observa Dirley da Cunha Junior:

Muito se discutiu a respeito das razoes que levaram estes países a adotar um sistema concentrado de jurisdição constitucional distinto do singelo sistema difuso do direito norte-americano. CAPPELLETTI esclarece que isto está vinculado ao fato de que a introdução do modelo de controle difuso nos sistemas de civil law, ou seja, de derivação romanistica, aos quais pertencem os países acima apontados, onde inexiste o principio do stare decisis, que e típico dos sistemas da common law, levaria a indesejável consequência de que uma mesma lei poderia não ser aplicada por alguns juízes, porque julgada inconstitucional e, inversamente, aplicada por outros que a reputassem constitucional, causando uma grave situação de conflito entre os órgãos judiciários e de incerteza no direito, em detrimento dos indivíduos, da coletividade em geral e do próprio Estado. Alem desse inconveniente, já suficiente per se stante para justificar a não adoção do modelo americano nos países da civil law, ha ainda outro, não menos grave. Consiste ele no fato de que o sistema difuso, nos países destituídos do principio do stare decisis, pode propiciar uma multiplicidade de demandas, uma vez que, mesmo já declarada reiteradamente a inconstitucionalidade de uma lei, será sempre necessário que alguém interessado nesse mesmo pronunciamento proponha uma nova demanda em juízo, submetendo a mesma lei a um novo julgamento. Esses inconvenientes foram evitados nos Estados Unidos e nos demais países vinculados ao sistema da common law, em razão do principio do stare decisis, por forca do qual todos os órgãos judiciários ficam vinculados as decisões da Suprema Corte. Essa “forca dos precedentes” que caracteriza o principio em comento opera de modo tal que a declaração de inconstitucionalidade da lei acaba assumindo uma verdadeira eficácia erga omnes, a despeito de a decisão ter sido prolata num caso concreto.

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Se assim e, os países a cuja tradição jurídica e estranha o principio em referencia tinham que se submeter a um sistema de controle que operasse com instrumentos jurídicos capazes de prevenir aqueles inconvenientes. Vislumbrou-se, nestes países, a criação de um Tribunal ao qual se pudesse confiar a função de decidir as questões de constitucionalidade das leis com eficácia erga omnes, de tal modo a afastar aquelas indesejadas consequências mencionadas acima, relativas à possibilidade de conflito entre os órgãos judiciários e de incerteza no direito. Nesse contexto, brilhou a luz de KELSEN ao propor ao governo austríaco a criação de um Tribunal Constitucional, o que, de fato, ocorreu com a instituição do Verfassungsgerichtshof pela Constituição de 1920. A mesma providencia foi adotada pelos países acima indicados e que seguiram a orientação do mestre de Viena. Tal solução, portanto, determinou o nascimento do controle “concentrado” de constitucionalidade das leis, com a atribuição da jurisdição constitucional a um único órgão judiciário, com a exclusão dos demais, de tal sorte que estes não podem aferir a legitimidade constitucional de nenhuma lei, mesmo nos casos que lhes são submetidos a julgamento.[23]

Bem vistas as coisas, portanto, pode-se afirmar que a adoção do controle concentrado pelo ordenamento jurídico brasileiro surgiu como forma de sujeitar os juízes e tribunais inferiores, emprestando eficácia vinculante às decisões proferidas pela Suprema Corte, a quem cabe, em última análise, a defesa da Constituição Federal, garantindo, consequentemente, a sua Força Normativa. Lógica alguma haveria em se atribuir ao Supremo Tribunal Federal o dever de zelar pelas normas constitucionais, se as suas decisões pudessem ser contrariadas pelos demais órgãos de Poder Judiciário. A propósito, sobre a matéria assim se manifestou Francisco Rezek, na ADC nº 1:

...faz sentido não ser vinculante uma decisão da Suprema Corte do país? Não estou falando, naturalmente, de fatos concretos, cada um com seu perfil, reclamando o esforço hermenêutico da lei pelo juiz que conhece as características próprias do caso. Estou me referindo a hipótese de pura análise jurídica. Tem alguma seriedade a ideia de que se devam fomentar decisões expressivas de rebeldia? A que serve isso? Onde está o interesse público em que esse tipo de política prospere?

Vejo como sábio e bem vindo aquilo que diz o §2º do art. 102, por força da Emenda 3, e a única coisa que lamento é que isso não tenha sido, desde o início, a regra pertinente à ação direta declaratória de inconstitucionalidade.

Não se pode olvidar, de mais a mais, que, no próprio controle incidental, há, no âmbito dos tribunais, uma cisão funcional, cabendo ao pleno ou ao órgão especial a decisão sobre a constitucionalidade do ato normativo (art. 97, CF) cuja decisão vincula os órgãos fracionários [24]. Sendo assim, por mais esse motivo, cai por terra o argumento de que a ADC violaria o sistema difuso de controle de constitucionalidade, na medida em que nela “tem-se a vinculação do pleno ou do órgão especial, mas a uma decisão especifica da Suprema Corte.” [25]

4 LEGITIMIDADE AD CAUSAM.

A EC nº 03/93, ao contrário da propôs Roberto Campos (PEC nº 130/1992), restringiu a legitimidade para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade ao Presidente da República, à Mesa da Câmara dos Deputados, à Mesa do Senado Federal e ao Procurador Geral da República.

A EC nº 45/2004, contudo, revogou o §4º, do art. 103 da Constituição Federal e deu nova redação ao caput do referido dispositivo constitucional, estendendo a legitimidade ativa a todos os sujeitos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade, razão pela qual, no tocante ao presente tema, todo o regramento observado na ADI deve ser aplicado na ADC.

De tal sorte, o Governador do Estado, a Mesa da Assembleia Legislativa, a confederação sindical e das entidades de classe de âmbito nacional devem demonstrar a existência de pertinência temática, vale dizer, interesse de agir para a propositura da ADC.

Deve-se, ainda, observar o seguinte: (i) as Confederações somente poderão propor a instauração do controle concentrado de constitucionalidade se constituídas na forma do art. 535 da CLT, ficando excluídas as Federações Sindicais, ainda que de âmbito nacional[26]; (ii) somente os Diretórios Nacionais dos partidos políticos podem agir em nome da agremiação; e, por fim, (iii) somente as entidades de classe que possuam associados ou membros em pelo menos nove estados da Federação, bem assim que estejam ligados pelo exercício da mesa atividade econômica ou profissional, têm legitimidade ativa[27].

Na ADC, por outro lado, não existem legitimados passivos. Realmente, embora na ADI se possa atribuir legitimação passiva aos órgãos ou autoridades que emanaram o ato impugnado, na ação declaratória isso não faria sentido, uma vez que o seu objetivo é justamente a defesa da constitucionalidade da lei ou ato normativo[28]. Daí porque o Advogado Geral da União (AGU) não é notificado para defender a lei ou o ato objeto da ação, que, de resto, é defendida pelo autor da ADC. De fato, não sendo questionada a constitucionalidade da norma, inexiste, por questões lógicas, motivos para promoção da sua defesa[29].

Obtempere-se, finalmente, que, apesar de ter sido vetado o dispositivo que previa a possibilidade dos legitimados previstos no art. 103 manifestarem-se por escrito, apresentarem memoriais e pedirem juntada de documentos[30], não parece razoável impedir o ingresso desses sujeitos na ADC, até porque, com bem adverte Luis Roberto Barroso, eles “poderiam deduzir seus argumentos em ação direta de inconstitucionalidade contra o mesmo dispositivo ou valer-se do exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV, a)”[31]. Além disso, permitir a manifestação dos demais legitimados contribui para o alcance de uma interpretação pluralista da Constituição, nos moldes defendidos por Peter Häberle [32].

Lembra, por outro lado, Dirley da Cunha Junior que “se o co-legitimado pode propor ação direta, pode, obviamente, intervir na ação já proposta, para figurar como assistente litisconsorcial.”[33], ressaltando, por sua vez, que o Supremo Tribunal Federal já admite a possibilidade da formação de um litisconsórcio ativo entre os sujeitos indicados no art. 103 da Carta Magna, conforme ilustra o seguinte precedente constitucional:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEGITIMIDADE ATIVA - IMPOSSIBILIDADE DE O GOVERNADOR DO ESTADO, QUE JA FIGURA COMO ÓRGÃO REQUERIDO, PASSAR A CONDIÇÃO DE LITISCONSORTE ATIVO - MEDIDA CAUTELAR NÃO REQUERIDA PELO AUTOR - PEDIDO ULTERIORMENTE FORMULADO PELO SUJEITO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL - IMPOSSIBILIDADE - NÃO-CONHECIMENTO. - O órgão estatal que ja figure no polo passivo da relação processual não pode ostentar, simultaneamente, a condição de litisconsorte ativo no processo de controle abstrato instaurado por iniciativa de terceiro. A circunstancia de o Governador do Estado poder questionar, autonomamente, a validade jurídica de uma espécie normativa local em sede de ação direta, fazendo instaurar, por iniciativa propria, o concernente controle concentrado de constitucionalidade, não lhe confere a prerrogativa de, uma vez iniciada a fiscalização abstrata por qualquer dos outros ativamente legitimados - e constando ele como órgão requerido na ação direta -, buscar a sua inclusão no polo ativo. - O órgão do Poder Público que formalmente atue como sujeito passivo no processo de controle normativo abstrato não dispõe de legitimidade para requerer a suspensão cautelar do ato impugnado, ainda que tenha expressamente reconhecido a procedência do pedido.

VOTO DO RELATOR NA QUESTÃO DE ORDEM: A nova Carta Política, ao ampliar o rol das pessoas ativamente legitimadas para o exercício da ação direta de inconstitucionalidade, tornou viável, a partir da institucionalização dessa legitimidade concorrente, a formação de litisconsórcio ativo no processo objetivo de controle normativo abstrato, desde que, para efeito da sua instauração, os litisconsortes disponham, autonomamente, de qualidade para agir. Nada impede, portanto, que, em tese, o Governador do Estado e o Procurador Geral da República figurem no pólo ativo da relação processual que se estabelece com o ajuizamento, perante o Supremo Tribunal Federal, da ação direta. Quando, no entanto, o ato normativo impugnado em sede de fiscalização abstrata tiver emanado também do Chefe do Poder Executivo – a lei, sendo ato estatal subjetivamente complexo, emerge da conjugação das vontades autônomas do Legislativo e do Executivo – e este figurar, em conseqüência, no pólo passivo da relação processual, tornar-se-á juridicamente impossível o seu ingresso em condição subjetiva diversa daquela que já ostenta no processo. Vale dizer, o órgão estatal responsável pela edição do ato questionado não pode, em processo de controle abstrato já instaurado por terceiro, figurar como seu litisconsorte ativo... [34]

Note-se, contudo, que, de acordo com entendimento firmado pelo Pretório Excelso, somente se admitirá a formação de litisconsórcio ativo, nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, “desde que, para efeito da sua instauração, os litisconsortes disponham, autonomamente, de qualidade para agir”. De tal sorte, somente poderá haver a formação de um litisconsórcio entre dois legitimados especiais[35] se ambos possuírem interesse de agir, ou seja, guardarem pertinência temática com a norma questionada. Não podem, por exemplo, ao menos em linha de principio, a Confederação Nacional da Indústria e a Associação dos Magistrados Brasileiros formar entre si um litisconsórcio ativo.

Diante disso, quanto à formação de litisconsórcio ativo, na ação declaratória de constitucionalidade, é possível estabelecer as seguintes regras: (i) dois legitimados universais sempre poderão formar litisconsórcio ativo; (ii) sempre poderá haver a formação de litisconsórcio entre um legitimado universal e um legitimado especial; e (iii) somente poderá haver a formação de um litisconsórcio entre dois legitimados especiais se ambos demonstrarem pertinência temática acerca da matéria discutida na demanda.

Por fim, questão interessante é saber se o co-legitimado pode requerer improcedência da ação declaratória de constitucionalidade. O que se questiona aqui é seguinte: pode o co-legitimado intervir na ADC, manifestando-se contrariamente a pretensão deduzida? Entendemos que sim. Como dito anteriormente, os demais legitimados podem deduzir os seus argumentos em ação direta de inconstitucionalidade contra o mesmo dispositivo questionado na ADC. Em verdade, nesse caso, haveria litispendência, sobretudo porque a causa de pedir, nas ações de controle concentrado, é aberta. A ADC, vale lembrar, é a ADI com sinal invertido. Desse modo, nada impede – antes recomenda – que o legitimado, apresente a sua manifestação contrária à procedência da ADC, nos mesmos cadernos processuais, sem a necessidade da instauração de um novo processo.

5 COMPETÊNCIA

De acordo com o art. 102, inciso I, aliena a, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação declaratória de constitucionalidade. Trata-se, pois, de ação direta de controle concentrado, seguindo, portanto, a regra destinada à ADI. Eis, in verbis, o teor do dispositivo constitucional acima referido:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

A doutrina sustenta, no entanto, que o legislador estadual poderá, por meio de Emenda à Constituição do Estado, criar ação declaratória de constitucionalidade, tendo por objeto lei ou ato normativo estadual ou municipal questionado em face da Carta Estadual. O fundamento desse entendimento consiste na autorização concedida pela Constituição Federal aos Estados para instituírem a representação de inconstitucionalidade no âmbito estadual[36].

Luis Roberto Barroso afirma que “a relativa desimportância do constitucionalismo estadual reduz o alcance prático da controvérsia.”[37]. Sem embargo, a instituição da ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual pode refletir um significativo alcance prático da medida judicial, sobretudo se levarmos em consideração que as normas estaduais não podem ser objeto da ADC. Note-se, por exemplo, que com a criação da ADC, no âmbito estadual, poder-se-á obter a declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade do ato normativo emanado pelo estado-membro ou pelo município, bastando para tanto que a norma posta como parâmetro da ADC seja uma espécie de “norma de reprodução”[38], hipótese em que caberá recurso extraordinário. Aplica-se, aqui, mutatis mutandis, o mesmo entendimento firmado pelo Pretório Excelso em relação à ADI, bem retratado por Dirley da Cunha Junior:

O Supremo Tribunal Federal, contudo, encontrou solução diversa. Admitiu a competência dos Tribunais de Justiça em ambas as hipóteses, com o seguinte diferencial: em relação às normas de reprodução, da decisão dos Tribunais de Justiça cabe recurso extraordinário para exame pelo Supremo Tribunal Federal; já de referência às normas de imitação, a decisão dos Tribunais de Justiça é irrecorrível.[39]

Desse modo, bem analisada a situação, pode-se afirmar que a ADC, instalada no âmbito estadual, do ponto de vista prático, é instrumento mais útil do que a ADI, uma vez que esta permite que as leis e os atos normativos estaduais sejam impugnados diretamente perante o Supremo Tribunal Federal, o que, como visto, não se revela possível na ação declaratória.

6 PARÂMETRO E OBJETO

Igualmente fizera quanto à legitimação, também em relação ao objeto a EC nº 03/1999 conferiu à ADC tratamento distinto daquele determinado para a ADI. Com efeito, somente poderá ser objeto da ação declaratória de constitucionalidade lei ou ato normativo federal, ficando, portanto, excluídos do alcance dessa ação constitucional as leis ou atos normativos estaduais. Trata-se, nas palavras de Clèmerson Merlin Clève, de distinção “arbitrária, encontrando-se desvestida de racionalidade”[40], merecendo transcrição a crítica feita pelo mencionado autor à opção adotada pelo Constituinte reformador:

É verdade que a ação de constitucionalidade foi instituída para solucionar um drama que envolvia, em principio, as decisões judiciais desencontradas a respeito da validade de leis ou atos normativos federais. Nem por isso fica o Constituinte reformador isento de criticas.  Não é necessário grande esforço para perceber que, em muitos casos, estará o Governador do Estado interessado em ver declarada a constitucionalidade (em face de Lei Fundamental Federal) de norma estadual cuja legitimidade esteja sendo algo de controvérsia judicial (fiscalização difusa).

Cumpre aguardar a oportunidade adequada para aderir à ação declaratória de constitucionalidade uma disciplina mais racional, inclusive para conferir ao instituto, especialmente no que pertine à legitimidade ativa e à normativa-objeto, idêntico tratamento da ação direta de inconstitucionalidade.[41] (grifos aditados)

De todo modo, enquanto aguardamos a oportunidade adequada para conferir à ADC uma disciplina mais racional à normativa-objeto[42], a criação da ação declaratória, no âmbito estadual, pode reduzir a distorção identificada por Clèmerson Merlin Clève, em razão dos argumentos acima expostos.

Fato é que, excluídas as normas estaduais, podem ser objeto da ADC todos os atos normativos passíveis de serem questionados por meio da ADI: emenda à Constituição, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo, resolução e decretos autônomos. Da mesma forma, não podem ser objeto da ação declaratória os atos em relação aos quais a Suprema Corte já excluiu o alcance da ação direta de inconstitucionalidade, a exemplo dos atos normativos secundários, leis e atos de efeitos concretos[43], leis anteriores à Constituição em vigor, lei que tenha sido revogada, proposta de emenda constitucional, projeto de lei e súmula[44]-[45].

Finalmente, quanto ao parâmetro, a ação declaratória de constitucionalidade em nada difere da ação direta, podendo ser ajuizada sempre que houver controvérsia em torno de qualquer norma prevista na Constituição Federal.

7 ASPECTOS PROCENDIMENTAIS DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

A ação declaratória de constitucionalidade, como toda demanda judicial, inicia-se, necessariamente, mediante a provocação, por meio de uma petição inicial, de um dos sujeitos indicados no art. 103 da Constituição Federal.

A petição inicial será endereçada ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Justiça – quando prevista a ação declaratória no âmbito estadual.

O pedido deve ser certo e determinado, cabendo, portanto, ao autor indicar precisamente o dispositivo normativo em relação ao qual pretende obter a declaração de constitucionalidade. A obrigatoriedade da indicação precisa do dispositivo normativo, conforme pontuou o Ministro Celso de Mello, em decisão monocrática proferida na ADI 2394 MC/MG, consiste em “um principio reitor de indeclinável observância”, cabendo a quem afirma a violação à Constituição “o dever de indicar, de modo específico e individualizado, as normas supostamente inconstitucionais”[46].

Deve o autor, ainda, indicar os fatos e os fundamentos jurídicos do seu pedido. Com efeito, apesar de não vincular o Supremo Tribunal Federal, cumpre ao demandante indicar o dispositivo constitucional no qual ampara a sua pretensão, sendo-lhe vedado formular pretensão genérica “sem qualquer demonstração razoável”[47]. Sobre o tema, assim decidiu o Pretório Excelso:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. Cumpre ao Autor da ação proceder à abordagem, sob o ângulo da causa de pedir, dos diversos preceitos atacados, sendo impróprio fazê-lo de forma genérica. A flexibilidade jurisprudencial de outrora não mais se justifica, isso diante do elastecimento constitucional do rol dos legitimados para a referida ação. Acolhimento de representação apresentada por terceiro não legitimado, visando ao ajuizamento pelo Procurador Geral da República, há de fazer-se de forma criteriosa.[48]

Por outro lado, a ADC é instrumento processual destinado a eliminar eventuais controvérsias decorrentes das interpretações judiciais em torno da questão constitucional. Em razão disso, determina o art. 14, inciso III, da lei nº 9.868/1999 que o autor da ação declaratória de constitucionalidade deve demonstrar, na petição inicial, a existência de controvérsia judicial quanto à legitimidade da lei ou ato normativo questionado. É o que Gilmar Ferreira Mendes [49] denomina de legitimação in concreto[50].

Observe-se que a controvérsia deve ser judicial, ou seja, deve decorrer de interpretações jurisprudenciais divergentes. A controvérsia meramente doutrinária, embora possa provocar ou até mesmo estimular as decisões judiciais, “não se afigura suficiente para objetivar o estado de incerteza apto a legitimar a propositura da ação, uma vez que, por si só, ela não obsta à plena aplicação da lei.”[51].

Ressalte-se, no entanto, que, apesar de teor do art. 14, inciso III, da lei nº 9.868/1999 exigir a existência de controvérsia judicial, parece-nos razoável admitir a propositura de ação declaratória de constitucionalidade quando a dúvida decorrer do afastamento da aplicação de norma tida por inconstitucional pela administração pública[52]. Pensemos, por exemplo, na hipótese em que o administrador afaste a aplicação da norma por entender inconstitucional, sendo inexistente a controvérsia judicial sobre sua a constitucionalidade. A divergência, nesse caso, residiria entre a decisão judicial proferida em controle difuso, cujo efeito vinculante se restringe ao caso concreto, e a conduta da administração pública que, de forma recalcitrante, insista em não acolher a interpretação já firmada pelo Judiciário. Neste contexto, apesar de não haver controvérsia judicial, poderia a questão ser levada ao Supremo Tribunal Federal por meio do ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, obtendo, com isso, uma decisão judicial que vinculará a Administração Pública em todo e qualquer caso.

Questão interessante é saber se para a configuração da controvérsia é necessária a demonstração numérica da divergência. Em outras palavras, o que se procura entender é se a análise da existência de controvérsia judicial é feita estatisticamente.

O Min. Celso de Melo, no julgamento da ADC-MC nº 8/DF, realizado em 04 de agosto de 1999, manifestou entendimento de que a controvérsia judicial deve ser aferida numericamente, cabendo ao autor demonstrar a existência de “um volume expressivo de decisões conflitantes” para instaurar ação declaratória de constitucionalidade. Essa orientação, contudo, é fortemente criticada por Gilmar Ferreira Mendes:

A questão parece estar a merecer outro enfoque. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica (rechtsstreitigkeit) associa-se não só à ameaça ao principio da presunção de constitucionalidade – esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado – mas também, e sobretudo, na invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo. A generalização de decisões contrárias a uma decisão legislativa não inviabiliza – antes recomenda – a propositura da ação declaratória de constitucionalidade. É que a situação de incerteza, na espécie, decorre não da leitura e aplicação contraditória de normas legais pelos vários órgãos judiciais, mas da controvérsia ou dúvida que se instaura entre os órgãos judiciais, que, de forma quase inequívoca, adotam dada interpretação, e os órgãos políticos responsáveis pela edição do texto normativo.

É fácil ver, pois, que a tentativa de estabelecer uma comparação quantitativa entre o número de decisões judiciais num ou noutro sentido, com o objetivo de qualificar o pressuposto de admissibilidade da ação de declaratória de constitucionalidade, contém uma leitura redutora e equivocada do sistema de controle abstrato na sua dimensão objetiva. Parece elementar que se comprove a existência de controvérsia sobre a aplicação da norma em sede de ação declaratória de constitucionalidade, até mesmo para evitar a instauração de processos de controle de constitucionalidade antes mesmo de qualquer discussão sobre eventual aplicação da lei.

Como se pode perceber, a questão afeta a aplicação do principio da separação dos poderes em sua acepção mais ampla. A generalização de medidas judiciais contra dada lei nulifica completamente a presunção de constitucionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficácia da decisão legislativa. A ação declaratória seria instrumento adequado para a solução desse impasse jurídico-político, permitindo que os órgãos legitimados provoquem o Supremo Tribunal Federal com base em dados concretos e não em simples disputa teórica.

Assim, a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida, nesse contexto, como relativa à existência de controvérsia jurídica relevante capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa.[53]

Concordamos com a crítica exposta por Gilmar Ferreira Mendes. De fato, a Força Normativa da Constituição e os princípios reitores do controle de constitucionalidade não exigem que a divergência judicial seja demonstrada numericamente. A coexistência de apenas duas decisões conflitantes já suficiente para pôr em xeque o princípio da presunção de legitimidade constitucional, sendo recomendável que o Supremo Tribunal Federal, como guardião da Carta Magna, seja convocado para dirimir as dúvidas surgidas no sistema, protegendo e fazendo prevalecer, com isso, as normas constitucionais.

A petição inicial deverá ser apresentada em duas vias e, nos casos em que se exige presença de advogado, deverá estar acompanhada de procuração que lhe outorgue poderes específicos. Além disso, dentre a documentação obrigatória que deve acompanhar a inicial, deve o autor incluir a cópia da lei ou ato normativo impugnado, bem assim dos documentos que demonstrem a compatibilidade do ato com a Constituição Federal (parágrafo único, art. 14, lei nº 9.868/1999).

Ajuizada a ação declaratória, caso a petição inicial seja inepta ou manifestamente improcedente[54], poderá o relator indeferir liminarmente a peça inaugural por meio de decisão monocrática que desafiará recurso de agravo, no prazo de cinco dias (art. 15, lei nº 9.868/1999).

Neste ponto, interessante é o entendimento adotado pelos processualistas baianos Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira. Para eles, o indeferimento liminar na hipótese de improcedência manifesta é inconstitucional, na medida em que violaria a regra da reserva do plenário (full bench) prevista no art. 97 da Constituição Federal. De fato, a improcedência da ação declaratória de constitucionalidade implica o reconhecimento da nulidade da norma questionada, de modo que, sendo a decisão proferida liminarmente, eventual perda do prazo recursal (parágrafo único, art. 15) “poderá gerar uma curiosa situação em que, por voto de apenas um dos Ministros (o relator), o dispositivo discutido seria tido... por inconstitucional”[55].

Sem embargo, nos parece que o art. 15 da lei nº 9.868/1999 não afrontaria o art. 97 da Carta Magna, na hipótese em que a inconstitucionalidade da norma estiver baseada em decisão proferida, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de difuso, ou a interpretação defendida pelo demandante seja incompatível com a ratio decidendi descrita por meio de Súmula Vinculante ou, ainda, contrariar os fundamentos determinantes de decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade[56]. Em verdade, entendemos que esses casos seriam caracterizadores de manifesta improcedência da ação declaratória, podendo o relator indeferir liminarmente a petição inicial, com base no art. 15 da lei nº 9.868/1999.

A propósito, sobre o tema afirma Luis Roberto Barroso:

Nos termos da jurisprudência do STF, será manifestamente improcedente a ação direta que verse sobre norma cuja constitucionalidade já havia sido reconhecida pelo tribunal, ainda que em sede de recurso extraordinário. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de que a ação venha a ser conhecida quando mudanças relevantes na ordem jurídica ou na realidade social permitam cogitar de uma mudança na jurisprudência. (grifos aditados)

Calha registrar, neste ponto, no recente julgamento do RE nº 376.440, cuja relatoria coube ao Min. Dias Toffolli, o Supremo Tribunal Federal autorizou o relator a declarar, por meio de decisão monocrática, a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, “desde que, tal como sucede na espécie, o litígio constitucional já tenha sido definido pela jurisprudência prevalecente no âmbito deste Tribunal” [57]. Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal entendeu que quando a questão constitucional já houver sido decidida por sua jurisprudência prevalecente estar-se-á diante uma manifesta inconstitucionalidade, autorizando o relator a decidir monocraticamente.

A petição inicial, como visto, também poderá ser indeferida liminarmente quando for inepta. Deve, no entanto, o relator oportunizar ao demandante a correção do vício constante na peça inaugural, na forma do art. 284 do Código de Processo Civil (CPC).

E se não houver vício que torne a peça inaugural inepta, pode o autor emendar ou aditar a petição inicial na ação declaratória de constitucionalidade? Na ADI, permite-se o aditamento, desde que realizado antes da requisição de informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado[58]. Contudo, ao contrário da ADI, na ADC não há pedido de informações, não havendo, também, citação/notificação do AGU para promover a defesa do ato. Apesar disso, não há como sustentar a impossibilidade do aditamento da petição inicial, mormente porque isso iria de encontro aos princípios da economia e celeridade processuais. Desse modo, entendemos que a petição inicial poderá ser aditada, desde que realizada antes do pronunciamento do Procurador Geral da República, dada a ausência, na ADC, de pedido de informações.

Ainda quanto ao aditamento da petição inicial, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal entende que “a lei de conversão, derivada de medida provisória objeto de ação direta de inconstitucionalidade, tendo operado alterações no conteúdo material desse ato normativo editado pelo Presidente da Republica, constitui espécie jurídica diversa, não podendo ser impugnada na mesma ação, mediante simples aditamento da petição inicial.”[59], desprestigiando, portanto, o art. 462 do Código de Processo Civil, conforme advertem Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

Neste particular, esquece a Corte Suprema que o art. 462, CPC, autoriza que o julgador considere, até mesmo de ofício, a superveniência de fato constitutivo do direito do autor, mitigando os rigores da congruência e da estabilização objetiva da demanda... Considerando que a lei (ou ato normativo) contrária à Constituição compõe o suporte fático da demanda de controle de constitucionalidade – sendo, pois, o fato constitutivo do direito do autor, como visto linhas atrás –, o advento de modificação do status do ato normativo impugnado ou de parte do seu conteúdo deve ser considerado no momento do julgamento da ADIN/ADC. Atente-se, contudo, para que o fato novo seja submetido a debate e procedimento contraditório.[60]

Em razão do interesse público que a envolve, a ação declaratória de constitucionalidade é indisponível. Uma vez proposta a demanda, o autor não pode desistir (art. 16, lei nº 9.868/1999). Com efeito, por meio da ação declaratória de constitucionalidade o titular da ação não veicula uma pretensão subjetiva e não defende em juízo um interesse próprio. Por conta disso, não tem poder para dispor do processo. Anote-se, por oportuno, que, também em razão da natureza objetiva da ação declaratória de constitucionalidade, é que não se admitem arguições de suspeição ou de impedimento[61].

Estando apta a petição inicial, será determinada a abertura de vista ao Procurador-Geral da República, que deverá pronunciar-se no prazo de quinze dias (art. 19, lei nº 9.868/1999).

Não há, conforme já noticiado, pedido informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, não sendo também necessária a citação/notificação do Advogado-Geral da União para a promoção da defesa da norma questionada. Além disso, não se admite intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade (art. 18, lei nº 9.868/1999), sendo permitida, no entanto, a intervenção do amicus curiae, nos termos do §2º, do art. 7º da lei nº 9.868/1999[62].

Por outro lado, apesar da lei nº 9.868/1999 não prever a possibilidade de intimação de outros legitimados (art. 103, CF) para que eles tivessem conhecimento do ajuizamento ADC, tal medida, conforme pontuou o Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento da Questão de Ordem suscitada na ADC 1/DF, seria recomendável, dada a necessidade de se estabelecer o contraditório, notadamente por força da eficácia erga omnes e vinculante da decisão.

Desse modo, nada impede que o relator determine a realização da intimação, pela via editalícia, dos sujeitos indicados no art. 103 da Constituição Federal, para que tomem conhecimento da existência da ADC afim de que nela possam intervir ou, querendo, proponham ação direta de inconstitucionalidade, impugnando o mesmo ato normativo.

Finalmente, de acordo o art. 21 da lei nº 9.868/1999, o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, determinando a suspensão dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo. Havendo deferimento da medida cautelar, a parte dispositiva da decisão concessiva deve ser publicada, no prazo de 10 (dez) dias, em sessão especial do Diário Oficial da União, ao passo em que o julgamento da ADC deverá ocorrer no prazo de 180 (cento e oitenta) dias (parágrafo único, art. 21, lei nº 9.868/1999). Não sendo a ADC julgada, no prazo assinalado pelo parágrafo único, do art. 21 da lei nº 9.868/1999, a medida cautelar perderá eficácia.

Vencido o prazo para manifestação do Procurador Geral da República, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento (art. 20, lei nº 9.868/1999), que somente poderá ser realizado se presentes na sessão pelo menos 08 (oito) ministros (art. 22, lei nº 9.868/1999)[63]. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á, nos termos do art. 23 da lei nº 9.868/1999, a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 06 (seis) Ministros.

Registre-se, neste ponto, que, de acordo o parágrafo único do referido dispositivo, não alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

Julgada a ação, será feita a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela edição do ato normativo, devendo o dispositivo da decisão ser publicado, no prazo de 10 (dez) dias após o transito em julgado, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

A decisão que julgar a ação declaratória de constitucionalidade é irrecorrível, ressalvada apenas a possibilidade de oposição de embargos declaratórios para sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridade existentes no julgamento, admitindo-se, ainda, o recurso aclaratório para correção de erros formais e/ou materiais, ou até mesmo erros de fato[64]. Além disso, de acordo com art. 26 da lei nº 9.868/1999, a decisão proferida em sede de controle concentrado não pode ser objeto de ação rescisória.

8 DECISÃO: EFEITOS, COISA JULGADA, FORÇA VINCULANTE.

Julgada procedente a ADC, será declarada a constitucionalidade da lei ou ato normativo, tornando absoluta (jure et de jure) a presunção de legitimidade constitucional do ato objeto da demanda. A decisão produzirá efeitos ex tunc, uma vez que “se limita a confirmar um estado de constitucionalidade pré-existente.”[65]. Por sua vez, em razão da natureza dúplice das ações diretas, a improcedência da ADC implica o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal, podendo, nesse caso, ser aplicada a regra da modulação da eficácia temporal prevista no art. 27 da lei nº 9.868/1999.

Por outro lado, também em razão da natureza dúplice da demanda, aplicam-se, na ADC, porque óbvio, todas as técnicas de interpretação constitucional, de modo que a sua decisão poderá implicar o reconhecimento da declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução de texto[66].

De acordo com o art. 102, §2º, da Constituição da República, a decisão produzirá efeitos contra todos (eficácia erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Há, na doutrina e na jurisprudência, dificuldade em se estabelecer, com precisão, a diferença entre a eficácia erga omnes e o efeito vinculante. Isso porque, como bem retratou o Min. Moreira Alves, no julgamento da ADC nº 1, “... a eficácia contra todos ou erga omnes já significa que todos os juízes e tribunais, inclusive o STF, estão vinculados ao pronunciamento judicial”.

Contudo, dizer que a decisão possui eficácia erga omnes significa dizer que ela atinge “tantos quantos sejam os sujeitos submetidos à jurisdição do STF, ainda que não participantes do processo em que tal decisão foi proferida”[67], ao passo em que, segundo Marcelo Alves Dias de Souza, efeito vinculante é um plus em relação ao efeito erga omnes e significa a obrigatoriedade da Administração Pública e dos órgãos do Poder Judiciário de se submeter-se à decisão proferida na ação direta[68].

Questão interessante diz respeito ao limite objetivo do efeito vinculante das decisões proferidas em ações diretas. O efeito vinculante atinge apenas o dispositivo da decisão ou ele se estende para os fundamentos determinantes da decisão?

Segundo Marcelo Alves Dias de Souza, na Alemanha e em Portugal, tem-se entendido que o efeito vinculante se estende aos fundamentos da decisão, de modo que, a ratio decidendi da ação direta passa a ter efeito obrigatório. Com isso, a tese jurídica aplicável em uma ação constitucional deverá também ser aplicada em uma outra demanda cujo objeto seja a constitucionalidade de uma lei semelhante a que foi objeto da ação direta primitiva[69].

No Brasil, o tema é bastante controvertido. Com efeito, embora o Supremo Tribunal Federal tenha rejeitado, em diversas oportunidades, a tese da eficácia obrigatória dos motivos determinantes da decisão proferida em sede de controle concentrado[70], o tema, ao que parece, ainda comporta questionamentos no âmbito do Pretório Excelso. Ao menos é o que dá a entender, por exemplo, o julgamento do RE nº 376.440, cuja relatoria coube ao Min. Dias Toffolli.

Como dito linhas atrás, ao decidir o referido apelo excepcional a Suprema Corte firmou o entendimento de que o relator do recurso extraordinário interposto contra acórdãos proferidos por Tribunais de Justiça em sede de fiscalização normativa abstrata poderá declarar, monocraticamente, a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, “desde que, tal como sucede na espécie, o litígio constitucional já tenha sido definido pela jurisprudência prevalecente no âmbito deste Tribunal” [71]. Trata-se, aqui, a todas as luzes, da aplicação da teoria da força obrigatória dos motivos determinantes (ratio decidendi). Isso fica claro, aliás, ao ler da fundamentação da decisão monocrática – posteriormente confirmada pelo pleno em sede de agravo regimental – proferida pelo relator Min. Dias Toffolli. É que para fundamentar a inconstitucionalidade da lei do Distrito Federal objeto do recurso extraordinário o relator disse o seguinte:

Por oportuno, convém destacar que recentíssima decisão, proferida, por unanimidade de votos, pelo Plenário desta Suprema Corte, no último dia 10 de junho de 2010, ao apreciar a ADI nº 4.125/TO, declarou inconstitucional Lei do Estado do Tocantins que criava cargos em comissão, de forma similar ao que ocorre com a legislação ora em análise.

Como se vê, a decisão monocrática declarou inconstitucional a lei do Distrito Federal sob o fundamento de que já havia sido reconhecida, pelo Pretório Excelso, a ofensa à Constituição de norma semelhante (no caso, a lei do Estado do Tocantins).

Por outro lado, interessante anotar que, na justificativa da Proposta de Emenda Constitucional nº 130/1992 apresentada por Roberto Campos, cujas proposições foram incorporadas à emenda que alterou a redação do art. 102 da Constituição da República, o congressista ao diferenciar o efeito vinculante da eficácia erga omnes levou em consideração os respectivos limites objetivos. De acordo com a justificação dada à PEC, o efeito vinculante seria distinto da eficácia erga omnes, na medida em que aquele alcançaria os fundamentos determinantes da decisão:

Além de conferir eficácia erga omnes às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade, a presente proposta de emenda constitucional introduz no Direito Brasileiro o conceito de efeito vinculante em relação aos órgãos e agentes públicos. Trata-se de instituto jurídico desenvolvido no Direito processual alemão, que tem por objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes (tragende Gründe).

A declaração de nulidade de uma lei não obsta à sua reedição, ou seja, a repetição do seu conteúdo em outro diploma legal. Tanto a coisa julgada quanto a força de lei (eficácia erga omnes) não lograriam evitar esse fato. Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes (tragende Gründe) da decisão, obriga o legislador a observar estritamente a interpretação que o tribunal conferiu à Constituição. Consequência semelhante se tem quanto às chamadas normas paralelas. Se o tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei do Estado A, o efeito vinculante terá o condão de impedir a aplicação de norma de conteúdo semelhante do Estado B ou C, que explica o efeito vinculante, suas consequências e a diferença entre ele e a eficácia, seja interpartes ou erga omnes.[72]

Fato é que pretender que a eficácia vinculante seja limitado ao dispositivo é não ter consciência de que a eficácia vinculante tem o objetivo de preservar a coerência da ordem jurídica, assim como a previsibilidade e a igualdade[73]. Afinal, “a função da Corte Suprema” é “promover a unidade do Direito mediante a sua adequada interpretação.”[74], de modo que negar eficácia vinculante à sua interpretação é negar a essência da Suprema Corte[75].

Outra questão não menos tormentosa no sistema jurídico diz respeito ao limite subjetivo do efeito vinculante. Aqui, importam duas questões: (i) se o efeito vinculante atinge o Poder Legislativo e (ii) se ele atinge o próprio STF, de modo que, a Suprema Corte estaria impedida de decidir em sentido contrário à decisão proferida na ação direta.

Vejamos primeiro se o efeito vinculante atinge o Poder Legislativo. Segundo Marcelo Alves Dias de Souza, na Alemanha e na Itália, a decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade atinge o Poder Legislativo, estando ele impedido de editar nova lei de conteúdo idêntico à lei que fora declarada inconstitucional[76].

No Brasil, o entendimento dominante é no sentido inverso. No que concerne à atividade materialmente legislativa o Poder Legislativo não está subordinado ao efeito vinculante, podendo editar nova lei de igual conteúdo.

Marcelo Alves Dias de Souza, após criticar os argumentos que lastreiam a não vinculação do Poder Legislativo, afirmando o status do STF de guardião da Constituição Federal, salienta que, malgrado possa o Poder Legislativo editar nova lei de igual conteúdo a que já fora reconhecida inconstitucional, não seria necessário o ajuizamento de nova ação direta para atacar a nova lei. Com efeito, em razão da eficácia vinculante, que estenderia aos motivos da decisão, a Administração Pública e os demais órgãos do Poder Judiciário estariam impedidos de aplicar a nova lei. Aplicando-a, daria azo ao manejo da Reclamação Constitucional[77].

Agora a segunda questão: a decisão na ação direta vincula o próprio STF? Marcelo Alves Dias de Souza, citando as lições de Martins e Mendes, explica que, no Brasil, a fórmula adotada pela EC nº 03/1993 excluiu o STF do efeito vinculante. Além disso, não é possível imaginar a possibilidade do manejo de Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal para garantir a autoridade de sua decisão judicial que estaria sendo por ele próprio violada. Assim, sendo a possibilidade de manejo de reclamação conseqüência do efeito vinculante, não estaria o STF vinculado por suas próprias decisões[78].

Sucede, todavia, que o efeito vinculante não incide apenas sobre o dispositivo da decisão, mas também sobre os seus fundamentos determinantes, de sorte que, os órgãos administrativos e judiciais estariam adstritos não apenas à norma individualizada no dispositivo da decisão proferida na ação direta, mas também à norma jurídica criada a partir dela (ratio decidendi). Desse modo, caso, por exemplo, o STF julgue inconstitucional uma lei “X” do Estado de São Paulo, sendo editada lei “Z”, semelhante à lei “X”, no Estado da Bahia, não poderá ela ser aplicada, tendo em vista o efeito vinculante dos fundamentos da ação direita. Esse entendimento, como visto, foi aplicado recentemente pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 376.440.

Nesta linha de intelecção, caso seja ajuizada ação direta contra a lei “Z”, não poderá, salvo se houver motivo para a superação do precedente, o Supremo Tribunal Federal contrariar a ratio decidendi criada, quando do julgamento da ação direta que reconheceu a inconstitucionalidade da lei paulista. Disso se conclui que o Supremo Tribunal Federal estaria, sim, adstrito ao efeito vinculante das suas decisões.

Daí porque Luiz Guilherme Marinoni afirma que quando se diz que o STF não está vinculado às suas decisões, pretende-se dizer que ele pode revogar os seus precedentes (overruling). A revogação do precedente, no entanto, não ocorrerá, ao talante da Corte Suprema, devendo ser respeitado critérios objetivos, sob pena de ferir a segurança, previsibilidade e igualdade salvaguarda pelo stare decisis.

Finalmente, questão que também possui importância acerca do tema diz respeito à “revisão” da coisa julgada formada na ação declaratória de constitucionalidade. O que se questiona aqui é o seguinte: declarada a constitucionalidade da norma, havendo ou não alteração do estado de fato e de direito, pode ser ajuizada ADI com fundamentos diversos dos que foram formulados na ADC?

Marcelo Alves Dias de Souza entende que, não havendo alteração do substrato fático que embasou a primeira demanda, permitir que o Supremo reapreciasse a constitucionalidade de ato que já foi objeto de ação direta violaria a coisa julgada material e o efeito erga omnes[79]. A situação ficaria ainda mais evidente se considerarmos que a causa de pedir nas ações diretas é aberta, o que impossibilita o ajuizamento de uma nova demanda constitucional. No mesmo sentido, posiciona-se Teori Albino Zavascki, ressalvando, no entanto, a existência de eventual vício formal que comprometa a constitucionalidade da lei ou ato normativo decorrente de fato que o tribunal não conhecia, nem poderia conhecer, de oficio, quando do julgamento anterior[80], hipótese em que seria lícito o posterior ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade.

Por outro lado, segundo Teori Albino Zavascki a alteração do estado de fato[81] pode dar ensejo à inconstitucionalidade superveniente. É o caso da lei ainda constitucional. Nessa hipótese, então, a propositura de ADI contra lei ou ato normativo anteriormente declarado constitucional não afrontaria a coisa julgada. Obtempera, contudo, o autor que, uma vez julgada procedente a ADI, a norma será considerada nula a partir da data em que se verificar a alteração do estado de fato que fundamentou a propositura da ação direta, não retroagindo, portanto, à data do inicio da sua vigência[82].

Luiz Guilherme Marinoni, por outro lado, vai mais além, permitindo a reapreciação da questão constitucional se houver, de acordo com o entendimento geral, uma nova concepção sobre o direito constitucional que alcance o patamar de nova circunstância, “capaz de dar origem a uma ação de inconstitucionalidade dirigida a inverter o resultado anteriormente obtido com a ação de constitucionalidade”. Para ele, nesse caso, não haveria violação à coisa julgada, tendo em vista que a nova demanda estaria calcada em uma nova concepção geral acerca do direito, concepção esta que consistiria em uma nova circunstância – um fato novo – posterior ao surgimento da coisa julgada, não podendo ser, portanto, por ela atingida.

9 CONCLUSÃO

Ante o exposto, podemos concluir que:

1. A declaração da constitucionalidade de lei ou ato normativo existe, na prática constitucional brasileira, desde a Constituição de 1934, dado o uso distorcido da Representação Interventiva e da Representação de Inconstitucionalidade;
2. A ADC é instrumento processual destinado a eliminar eventuais controvérsias decorrentes das interpretações judiciais em torno da questão constitucional;
3. Todos os sujeitos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade possuem legitimidade para ajuizar a ADC, razão pela qual todo o regramento observado na ADI deve ser aplicado na ação declaratória. Na ADC, por outro lado, não existem legitimados passivos;
4. Quanto à formação de litisconsórcio ativo, na ação declaratória de constitucionalidade, é possível estabelecer as seguintes regras: (i) dois legitimados universais sempre poderão formar litisconsórcio ativo; (ii) sempre poderá haver a formação de litisconsórcio entre um legitimado universal e um legitimado especial; e (iii) somente poderá haver a formação de um litisconsórcio entre dois legitimados especiais se ambos demonstrarem pertinência temática acerca da matéria discutida na demanda;
5. Proposta a ADC, o co-legitimado pode intervir na ADC, manifestando-se contrariamente a pretensão deduzida;
6. Compete ao Supremo Tribunal Federal e aos Tribunais de Justiça (havendo previsão no âmbito estadual) o processamento e julgamento da ADC;
7. Os requisitos da petição inicial são os mesmos para a ADI. A inicial deverá ser endereçada ao STF ou Tribunal de Justiça. O autor deve indicar precisamente o dispositivo que pretende ver declarada a constitucionalidade, bem assim da norma constitucional alçada como parâmetro. A inicial deverá ser apresentada em duas, acompanhada dos documentos necessários.
8. A ADC é instrumento processual destinado a eliminar eventuais controvérsias decorrentes das interpretações judiciais em torno da questão constitucional. Em razão disso, determina o art. 14, inciso III, da lei nº 9.868/1999 que o autor da ação declaratória de constitucionalidade deve demonstrar, na petição inicial, a existência de controvérsia judicial quanto à legitimidade da lei ou ato normativo questionado;
9. A inicial somente poderá ser indeferida por manifesta improcedência (art. 15 da Lei n. 9.868/1999) se a inconstitucionalidade da norma estiver baseada em decisão proferida, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de difuso, ou a interpretação defendida pelo demandante seja incompatível com a ratio decidendi descrita por meio de Súmula Vinculante ou, ainda, contrariar os fundamentos determinantes de decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade;
10. A decisão proferida na ADC faz coisa julgada material;
11. O Supremo Tribunal Federal está sujeito às decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, podendo, porém, revogar os seus precedentes.

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