SUMÁRIO: Introdução; 1. Sobre a Teoria da Proporcionalidade. 1.1. Conceito; 1.2. Subprincípios; 1.2.1. Adequação; 1.2.2. Necessidade; 1.2.3. Proporcionalidade em Sentido Estrito; 2 Constitucionalidade da Lei de Acesso à Informação; 2.1. Direito Fundamental à Intimidade e Privacidade. 2.2. Direito Fundamental à Segurança; 2.3. Direito Fundamental à Informação, 2.4. Análise da Constitucionalidade da Publicação Nominal da Remuneração dos Agentes Públicos em Sítio Eletrônico Oficial; 2.5. Análise do artigo 7º, §3º, VI do Decreto Lei 7.724/2012 à Luz do Princípio da Proporcionalidade; Considerações finais; Referências consultadas.
Introdução
A efetivação da democracia, pelo fomento do controle social e da fiscalização das atividades administrativas, ordena uma verdadeira cultura de transparência dos gastos públicos.
Foi exatamente no intuito de concretizar o direito fundamental à informação, originado pelos valores da democracia, república e da transparência, que, em 18 de novembro de 2011, foi promulgada a Lei n°12.527/11 (Lei de Acesso às Informações) que regula o dever do Estado de fornecer informações públicas aos cidadãos.
Tal legislação visa, portanto, garantir o acesso à informação, conforme previsto na Constituição Federal (artigo 5°, XXXIII; artigo 37, §3, II; e artigo 216, §2°), sendo aplicável a todos os Entes Federativos, aos órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, Judiciário, Ministério Público, além das autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas pelos entes federativos.
Em 16 de maio de 2012, foi publicado o Decreto n° 7.724 que regulamenta, no âmbito do Poder Executivo federal, os procedimentos para a garantia do acesso à informação e para a classificação de informações “sob restrição de acesso”, observados grau e prazo de sigilo.
Esse diploma legal estabelece que é dever da Administração Pública a divulgação, em sítios eletrônicos específicos, da remuneração, proventos e subsídios recebidos pelos agentes públicos, afora outras informações, de maneira individualizada.
A partir desse marco regulatório, inúmeros órgãos públicos começaram a divulgar os valores auferidos mensalmente pelos agentes públicos, de maneira nominalmente identificada, o que vem causando divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da constitucionalidade de tal ato.
Isso porque, a divulgação nominal das remunerações, subsídios e proventos dos agentes públicos acaba por alocar em conflito o direito fundamental à informação, com os direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos. Surge, assim, um problema: A divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos nos sitos eletrônicos não mitiga sobremaneira seus direitos fundamentais à intimidade e à segurança tonando-a inconstitucional?
Em uma análise perfunctória, não há dúvida que esse tipo de divulgação enfraquece com veemência os direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos, transgredindo o núcleo essencial desses direitos, o que vai ao encontro da própria Constituição Federal.
Nesse contexto, a fim de contribuir com o debate, analisar-se-á, à luz do princípio da proporcionalidade, a constitucionalidade da divulgação nominal da remuneração, subsídios e proventos dos agentes públicos.
1. SOBRE A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE
Com a materialização de um Estado Democrático de Direito, através de uma Constituição garantista que visa assegurar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, o estudo acerca dos princípios constitucionais auferiu considerável importância, na medida em que permite o exame dos atos, condutas e decisões dos agentes administrativos e dos cidadãos que transcende, e muito, o aspecto da legalidade.
Um desses princípios constitucionais é o da proporcionalidade, que também é invocado quando dois ou mais direitos fundamentais conflitam ante a prática de um ato estatal. Para a efetiva análise do foco deste trabalho, portanto, imperativo aventar alguns aspectos deste princípio constitucional.
1.1. Conceito
De início, parece adequado aludir uma máxima extraída do magistério de Paulo Bonavides (2010, p. 392), segundo a qual os princípios são mais fáceis de entender do que definir, sendo que a proporcionalidade também está empregada nessa regra.
Entretanto, muito embora sua conceituação seja abstrusa, inúmeros doutrinadores acabaram por defini-lo de forma suntuosa.
José Sérgio da Silva Cristóvam (2004, p. 11), dispõe que o princípio da proporcionalidade é um parâmetro valorativo que permite aferir, por meio da adequação e necessidade de certa medida, a idoneidade de determinado ato, praticado com o fito de atender o interesse público.
No mesmo sentido, importa colacionar um conceito, dito como preliminar, extraído do magistério de Virgílio Afonso da Silva (2002):
A regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do direito – no que diz respeito ao objeto do presente estudo, de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais-, empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica em restrição de outro ou outros direitos fundamentais. O objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, como o próprio nome indica, é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais. É, para usar uma expressão consagrada, uma restrição às restrições. Para alcançar esse objetivo, o ato estatal deve passar pelo exame da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Esses três exames são, por isso, considerados como sub-regras da regra da proporcionalidade.
O núcleo do princípio da proporcionalidade é o excesso de poder, pois se destina, justamente, a conter os atos, decisões e condutas que ultrapassam o limite da adequação (CARVALHO FILHO, 2013, p. 42).
A máxima da proporcionalidade permite, portanto, inquirir se o exercício da atividade administrativa e legislativa acabou por restringir, de forma desnecessária e exorbitante, os direitos e garantias fundamentais inerentes aos cidadãos, obstando o advento de leis e atos desproporcionais.
Debate constante na doutrina e nos tribunais pátrios é se o princípio da proporcionalidade, que serve como instrumento de controle da atividade administrativa, pode interferir no critério discricionário do poder público.
José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 43) aduz que o Poder Judiciário deve ser comedido ao aplicar o princípio da proporcionalidade, sob pena de o julgador acabar por violar o próprio princípio que pretende aplicar. Justifica que, em qualquer hipótese, o Poder Judiciário “não pode interferir no critério discricionário de escolha do administrador público, quando estiver à sua disposição mais de uma forma lícita de atuar”, pois, nessa hipótese, o agente está justamente exercendo o poder de Administração Pública.
Entretanto, hodiernamente, tem-se admitido nos tribunais pátrios que o controle jurisdicional dos atos discricionários deve considerar o dever da Administração de fundamentar seus atos, indicando as razões de portar-se de determinada forma, bem como os motivos pelos quais o faz, considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Nesta senda, José Sérgio da Silva Cristóvam (2004, p. 14) defende, assiduamente, que as arbitrariedades da Administração Pública, resguardadas pelo axioma da imutabilidade do mérito administrativo, resquício de uma doutrina absoluta da separação de poderes, são perfeitamente invalidadas pelo princípio da proporcionalidade. Deste modo, o Poder Judiciário deve controlar o mérito administrativo para agasalhar a Constituição contra atos arbitrários e desproporcionais da Administração Pública.
Pois bem, visto o conceito e alguns aspectos gerais do princípio da proporcionalidade, cabe inquirir os subprincípios desta norma resguardadora de direitos e garantias fundamentais.
1.2. Subprincípios
A subdivisão do princípio da proporcionalidade em três subprincípios - adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito -, a partir da doutrina e da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, vem sendo amplamente observada na doutrina pátria como elementos de averiguação da legitimidade e constitucionalidade de atos legislativos e administrativos.
Importante obsevar a existência de uma precedência na aplicação desses três subprincípios. Primeiramente, deve-se aferir a adequação do ato legislativo ou administrativo; após, caso a medida seja adequada, deve-se analisar sua necessidade; por fim, caso seja considerada adequada e necessária, deve-se avaliar a proporcionalidade em sentido estrito (CRISTÓVAM, 2004, p. 11).
Tal importância se dá pelo fato de que muitas vezes a aplicação da regra da proporcionalidade nem sempre implicará na analise dos três subprincípios, pois caso uma medida legislativa ou administrativa seja imputada inadequada ou desnecessária, já não passou pelo crivo do princípio da proporcionalidade.
Virgilio Afonso da Silva (2002) ressalta que, além da posição majoritária que elenca três subprincípios da proporcionalidade, existem duas outras correntes doutrinárias diversas quanto ao seu número. A primeira, seguida principalmente por Schlink e Borckenforde, exclui a proporcionalidade em sentido estrito, de modo que a aferição da proporcionalidade limita-se à análise da adequação e necessidade do ato. Inversamente, a segunda corrente, defendida pelos autores que integram a Corte Europeia de Direitos Humanos, arquiteta um quarto elemento para a análise da proporcionalidade do ato, qual seja: a análise da legitimidade dos fins que a medida questionada pretende atingir.
No presente trabalho, adota-se a corrente majoritária pátria. Neste sentido, antes de analisar o artigo 7º, §3º, VI do Decreto Lei 7.724/2012 à luz dos subprincípios da proporcionalidade, cabe conceituá-los brevemente.
1.2.1. Adequação
É notório que a adequação pressupõe a exigência de que os meios adotados sejam adequados/idôneos à obtenção dos objetivos pretendidos pela lei e pelo interesse público. Portanto, conforme magistério de Suzana de Toledo Barros (2000, p.76), uma indagação que não pode ser olvidada na análise da adequação de um ato, é se o meio escolhido pelo administrador ou legislador contribuiu para obtenção do resultado pretendido.
Acerca do principio da adequação, oportuno colacionar os ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho (1999, p. 264):
Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim. Este controle há muito debatido relativamente ao poder discricionário e ao poder vinculado da administração, oferece maiores dificuldades quando se trata de um controle do fim das leis dada a liberdade de conformação do legislador.
Entretanto, Virgilio Afonso da Silva (2002) aduz que o meio adequado não é somente aquele que atingiu seu fim, mas também o meio cuja realização do objetivo foi fomentada, ainda que o desígnio não tenha sido completamente alcançado.
Portanto, a adequação da medida pode se dar de maneira parcial. Em outros termos, não há necessidade de uma absoluta e total concatenação entre o meio utilizado e o fim pretendido, de modo que a análise da adequação da medida deve se dar de forma negativa, ou seja, apenas quando patente e inequivocamente o meio empregado não for idôneo/adequado para alcançar o fim almejado é que o ato deve ser anulado (BARROS, 2000, p. 76-77).
Quando a conduta do legislador implica em causas que restrinjam direitos fundamentais, a adequação entre os meios e os fins implica na exigência de que a medida restritiva deve ser idônea a atingir a finalidade almejada, pois, caso seja inapta, a lei deve ser declarada inconstitucional (BARROS, 2000, p. 76).
Destarte, quando da análise da adequação do ato, o intérprete do direito deve ponderar, sob um enfoque negativo, se a medida aplicada é idônea a atingir o fim pretendido, de modo a anular os atos que sejam notoriamente inconvenientes.
1.2.2. Necessidade/Exigibilidade
Uma vez imputado o ato administrativo ou legislativo de adequado, à luz do princípio da proporcionalidade, passa-se à análise da necessidade.
No exame da necessidade do ato administrativo ou legislativo, a doutrina pátria é unanime em afirmar que o intérprete do direito deve perquirir se, dentre as medidas aptas a atingir o fim pretendido, o ato realizado é menos gravoso em relação aos direitos envolvidos.
Nesta senda, Suzana de Toledo Barros (2000, p. 79) subdivide a necessidade em dois núcleos: (i) o meio mais idôneo, isto é, se a medida é apta para lograr o mesmo, ou melhor, resultado; (ii) e a menor restrição possível, ou seja, se existe outra media menos gravosa.
Acerca da constitucionalidade de uma medida de acordo com sua necessidade, José Sérgio da Silva Cristóvam (2004, p. 13) doutrina que:
O controle de constitucionalidade de uma medida normativa ou administrativa deve aferir se a atuação legislativa ou executiva – além de imprescindível à garantia do exercício do direito fundamental protegido – se apresenta como o instrumento mais eficaz e menos gravoso aos cidadãos. A simples maximização de um direito fundamental não legitima a restrição de outro, havendo que se questionar acerca da necessidade da providência restritiva, ou seja, se outros instrumentos garantidores do direito a ser implementado não acarretariam menor gravame ao direito limitado.
Deve-se declarar inconstitucional, portanto, um ato administrativo ou legislativo quando resta claro a existência de outro ato igualmente eficaz, contudo menos lesivo aos direitos abarcados, ou quando é possível alcançar o mesmo objetivo com meio menos restritivo (BARROS, 2000, p. 80).
A diferença central entre o exame dos dois primeiros subprincípios da proporcionalidade é que enquanto a análise da adequação é absoluta, o exame da necessidade é imprescindivelmente comparativo. Deste modo, na análise da necessidade da medida, devem-se cotejar outras medidas que sejam aptas a atingir o fim almejado com a mesma intensidade, mas que restrinjam menos os direitos da coletividade (VIRGILHO, 2002).
A adoção de medidas excessivamente restritivas dos direitos fundamentais dos cidadãos não pode advir exclusivamente a pretexto de alcançar o fim pretendido pelo legislador, devendo ser realizado, portanto, o ato mais idôneo e o menos lesivo ao direito fundamental envolvido.
1.2.3. Proporcionalidade em Sentido Estrito
Ao abeirar-se na análise do terceiro subprincípio da proporcionalidade, o intérprete do direito deve aferir a justa medida do ato administrativo ou legislativo adotado, pois, em algumas hipóteses, a simples análise da adequação e da necessidade do ato não é suficiente para extrair a excessiva restrição aos direitos fundamentais.
Ainda que o magistrado impute a medida adequada para atingir o fim, e reconheça a inexistência de um meio menos gravoso ao direito tutelado, pode se estar diante de um ato que amortize demasiadamente o direito fundamental atingido. Neste norte, Suzana de Toledo Barros (2000, p. 81) disserta que “... não se está em causa a existência de outra medida menos lesiva, mas sim, a precedência de um bem ou interesse sobre o outro”.
Quando da análise da constitucionalidade de uma lei ou de um ato administrativo que enseje a colisão de um ou mais direitos fundamentais, com base na proporcionalidade em sentido estrito, o Judiciário deve realizar um juízo de ponderação entre o direito efetivado e o direito fundamental atingido, a fim de garantir a correta aplicação da justiça. Trata-se de um juízo com maior grau de subjetividade, no qual se deve concluir, segundo as nuanças de cada caso concreto, se o medida atingiu seu fim e se deve haver a prioridade de um direito em relação ao outro (CRISTÓVAM, 2004, p. 11).
Inúmeros doutrinadores que dissertam sob a colisão de direitos fundamentais, abalizados na doutrina de Robert Alexy, estabelecem que a máxima da ponderação se dá em três etapas. Na primeira, deve-se eleger os direitos conflitantes de igual hierarquia. Na segunda, deve-se examinar as peculiaridades do caso concreto e a repercussão sobre os elementos normativos. Na derradeira, que é a ponderação em sentido próprio, o julgador deve sopesar a justa medida, ou seja, analisar se a adoção do ato tem peso suficiente para restringir direito fundamental diverso.
Esta ponderação, pela dificuldade de se medir e comparar valores e interesses em conflito, o que a torna subjetiva, não é tarefa fácil de ser exercida. José Joaquim Gomes Canotilho (1999. p. 265) conceitua a proporcionalidade em sentido estrito consoante seguinte excerto:
Está aqui em causa o princípio da proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princípio da "justa medida". Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de "medida" ou "desmedida" para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.
Entretanto, Suzana de Toledo Barros (2000, p. 86) adverte que a verificação da proporcionalidade entre os meios e fins pode se dar de maneira mais objetiva, conforme orientações que vão se constituindo nos tribunais. Exemplifica que o Tribunal Constitucional Alemão, nos casos de conflitos de direitos fundamentais, criou três critérios: I- quanto mais sensível a intromissão da norma na posição jurídica do indivíduo, mais relevantes hão de ser os interesses da comunidade que ele colidam; II- o maior peso e a preeminência dos interesses gerais justificam uma interferência mais grave; III- pode ser realizado uma escala de valores de diferentes direitos fundamentais.
Ressalta-se que o núcleo essencial do direito fundamental também é um aspecto que abranda a subjetividade da ponderação da justa medida, eis que o ato legislativo ou administrativo em hipótese alguma pode tornar estéril um dos direitos fundamentais conflitantes.
Cabe ao Judiciário examinar, nesta fase, se a medida tomada pelo administrador ou legislador não afrontou um direito fundamental que deveria prevalecer em determinado caso concreto. O magistrado deve, de acordo com as circunstâncias de determinado caso, ponderar de forma exauriente a proporcionalidade da restrição ao direito fundamental em favor do direito assegurado. Necessita-se, portanto, de uma análise acerca da efetividade do meio em relação ao fim pretendido, e da restrição que este meio causa a outros direitos fundamentais, pois quanto maior a efetividade do ato, maior pode ser a restrição ao outro direito fundamental.
Abordado o princípio da proporcionalidade juntamente com seus subprincípios, impende analisar a Lei de Acesso à Informação e as decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal acerca da colisão dos direitos fundamentais advindos dessa legislação, quais sejam: o direito coletivo fundamental à informação em conflito com os direitos fundamentais dos agentes públicos à segurança e à intimidade.
2. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO
Em 18 de novembro de 2011 foi publicada a Lei n° 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), que regulamenta os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso às informações previstas no inciso XXXIII do artigo 5o, no inciso II do § 3º do artigo 37 e no § 2º do artigo 216, todos da Constituição Federal.
Essa legislação possui o desígnio, abalizada pelos valores da república, da democracia, da transparência e da publicidade, de efetivar o direito fundamental à informação, restringindo o sigilo de informações apenas em hipóteses excepcionais (SILVEIRA, 2012, p.29). Permite o conhecimento, pela sociedade, dos gastos efetuados pelo Poder Público, da estrutura administrativa, das despesas com os seus agentes, e disciplina obrigações, procedimentos, prazos e responsabilização, além de fomentar a cultura da transparência.
O legislador estabeleceu no artigo 3º do aludido Diploma Legal as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; V - desenvolvimento do controle social da administração pública.
Tal legislação, além de ser aplicável a todos os entes da Administração Pública Direta e Indireta, nos termos do seu artigo 2°, também se justapõe:
...às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.
Para facilitar o acesso à informação, aproveitando-se da tecnologia hoje existente, o legislador estabeleceu no artigo 9º da Lei n° 12.527/2011, que cada órgão e entidade do Poder Público deverá criar o serviço de informações ao cidadão – SIC. Este serviço visa atender e orientar o público quanto ao acesso a informações, informar sobre a tramitação de documentos nas suas respectivas unidades e permitir o protocolo de documentos e requerimentos de acesso a informações.
Ressalta-se que o acesso à informação, nos termos da Lei em comento, é gratuito e independe de qualquer motivação, exigindo-se do requerente apenas sua identificação.
Havendo negativa do direito ao acesso à informação, caberá recurso à autoridade hierarquicamente superior, no prazo de dez dias a contar de sua ciência, que, caso não acatado, poderá ser renovado para manifestação da Controladoria-Geral da União.
Inegável que a Lei de Acesso à Informação torna a democracia mais eficiente, no sentido de garantir uma participação ativa da sociedade que passa a ser vigilante dos meios de comunicação, do manejo dos recursos públicos e dos programas e responsabilidades públicas e políticas, fazendo que o Poder Público haja de forma mais responsável e digna na gestão da máquina pública.
Entretanto, com o surgimento dessa legislação, e pela relevância e implicação do tema, alguns debates passaram a calhar. Um deles, que é o objeto do presente trabalho, diz respeito à constitucionalidade do artigo 7º, §3º, VI do Decreto Lei 7.724/2012 - regulamenta a Lei de Acesso à Informação -, que prevê a publicidade da remuneração, subsídio, proventos de aposentadoria e pensões dos agentes públicos, de maneira individualizada, em sítios eletrônicos.
Insofismável que a existência da contenda acerca da publicidade da remuneração e proventos dos agentes públicos em sítios eletrônicos, de forma individualizada, gravita em torno da colisão de diretitos fundamentais.
De um lado, está o direito ao acesso à informação, fundado no próprio Estado Democrático de Direito. No outro, estão os direitos à privacidade, à intimidade, à proteção de informações pessoais como inerentes à pessoa humana e, até mesmo, à segurança (RAURO e LIMBERDER, 2012, p. 189).
Neste contexto, como corroborado, o presente trabalho visa analisar a constitucionalidade do artigo 7º, §3º, VI do Decreto Lei 7.724/2012 à luz do princípio da proporcionalidade, para aferir se o legislador, ao estabelecer tal preceito normativo para garantir o direito fundamental à informação, não restringiu demasiadamente direitos fundamentais diversos, utilizando-se de mecanismos inadequados ou desnecessários que não se adéquam a ideia de justa medida.
No entanto, antes de se adentrar no procedimento metódico sugerido por Suzana de Toledo Barros (2000. p. 179) para o exame da proporcionalidade em sede de controle de constitucionalidade das leis restritivas dos direitos fundamentais, e ponderamos os direitos fundamentais em conflito, cabe conceituar e discorrer, brevemente, acerca dos direitos fundamentais à intimidade e privacidade, à segurança, e à publicidade/informação.
2.1. Direito Fundamental à Intimidade e Privacidade
O artigo 5º, X, da Constituição Federal estabelece, in verbis: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Percebe-se que o direito à privacidade não está expressamente previsto neste preceito legal. Entretanto, André Ramos Tavares (2007, p. 587), corroborado pelo magistério de José Afonso da Silva (2007, p. 205-206), dispõe que a menção do direito à vida no caput do referido artigo conglomera o direito à privacidade. Aduz que a expressão direito à privacidade é utilizada em sentido amplo, que compreende toda e qualquer forma de manifestação da intimidade e da personalidade humana, o que implica dizer que o direito à privacidade engloba o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.
No âmbito infraconstitucional, o direito à privacidade está previsto no artigo 21 do Código Civil, nos seguintes termos: “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.
A intimidade e a privacidade, portanto, muito embora ligadas ao direito de personalidade e à dignidade da pessoa humana, não se confundem. Enquanto a intimidade é considerada um âmbito mais restrito e exclusivo do indivíduo que, salvo raras exceções, não representa qualquer interesse público que justifique sua violação, a privacidade envolve relações interpessoais que são protegidas contra a intervenção de terceiros de acordo com a vontade do particular (PALHARES, p. 53).
Marco Antônio Silveira (2012, p. 47) exemplifica alguns documentos que estão sob a guarda do Estado, mas que, com base na inviabilidade do direito fundamental à intimidade, não podem ser publicitados: documentos relativos a dados pessoais dos servidores públicos, contracheques, informações bancárias e empréstimos, documentos relativos à declaração de imposto de renda, dentre outros.
Conclui-se, portanto, que o direito de intimidade consiste na esfera da vida do individuo na qual este detém o poder legal de obstar a intromissão de estranhos, no sentido de impedir o acesso a informações de sua vida privada (AFONSO SILVA, p. 207).
O avanço da humanidade e a evolução tecnológica fazem com que o direito à intimidade confira ao individuo o poder de controlar a circulação das informações ao seu respeito, cabendo-lhe a decisão de quando e como determinada informação será partilhada a terceiros (MONTEIRO, 2007, p. 33)
Entretanto, cabe enfatizar que o direito à intimidade pode sofrer certa mitigação em favor de outros direitos fundamentais, a exemplo do direito coletivo ao acesso à informação.
Uma ressalva, contudo, deve ser observada. Alguns dados, ligados à privacidade, considerados sensíveis, a exemplo da origem racial, crença religiosa, orientação sexual, patrimônio, rendimentos e vida financeira, merecem maior grau de proteção. Quanto maior o potencial de causar um dano à vítima de publicização destas informações, maior deve ser a restrição na divulgação (MONTEIRO, 2007, p. 33).
2.2. Direito Fundamental à Segurança
O direito fundamental à segurança, pela sua importância no Estado Democrático de Direito, está insculpido, inclusive, no preâmbulo da Magna Carta de 1988. Trata-se, portanto, de um ideal que serve como vetor para as prescrições normativas e solução de conflitos de natureza constitucional.
Está estatuído, igualmente, no caput do artigo 5° da Constituição Federal que garante, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a inviabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Luciano Oliveira (2000) conceitua o direito fundamental à segurança, consoante seguinte locução:
...a segurança pessoal é uma variável das mais importantes a serem consideradas nas estratégias de respeito aos direitos humanos. E segurança – tanto quanto saúde, educação, trabalho, etc. – é um benefício que um Estado democrático deve aos seus cidadãos. Sem ela, voltamos ao chamado “estado de natureza” – que talvez seja menos idílicodo que pintaram os contratualistas da nossa predileção. Ou seja: lemos tanto Rousseau, que esquecemos Hobbes.
Os direitos à segurança e à vida, fundamentais para a existência humana, motivam a própria criação do Estado. Traduzem-se em uma condição essencial para o aperfeiçoamento da pessoa humana e para a evolução da civilização, o que torna imprescindível o reconhecimento desses como direitos fundamentais. “Nenhum direito humano é mais sagrado que o direito à vida e à segurança pessoal.” (RAMOS, 2010, p.125)
A garantia do direito à segurança implica, por imperativo lógico, na proteção de outros direitos, a exemplo do direito à intimidade e privacidade, ao de ir e vir, à proteção da integridade física e psicológica, dentre outros.
Sua importância para a formação de um Estado de Direito é facilmente notável pela Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, que estabelece os ideais comuns a serem atingidos por todos os povos e todas as nações, e prevê, no seu artigo III, que todo o ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Por corolário, é inequívoco que o Estado deve empreender todos os esforços e meios necessários para a proteção da integridade das pessoas, para que possam exercer, sem qualquer abjeta restrição, o direito de existir e de viver em segurança.
Isso não quer dizer que a garantia do direito fundamental à segurança implica no fenecimento dos conflitos, ameaças, violência e intimidações, mas sim na existência de institutos que busquem prevenir de forma efetiva, e combater de maneira equilibrada, estes acontecimentos. O Estado, na ânsia de efetivar outros direitos fundamentais, em hipótese alguma pode mitigar este direito estruturante do próprio Estado de Direito.
2.3. Direito Fundamental à Informação
O direito fundamental à Informação, conforme magistério de José Afonso da Silva (2007, p. 260), além de ser individual, é um direito coletivo cujo conceito depende do regime jurídico adotado por cada Estado.
A dimensão coletiva alude ao direito difuso da sociedade de receber informações para que possa efetivamente participar da seara pública, enquanto a dimensão individual se refere ao direito de cada indivíduo obter e transmitir as informações necessárias para expressar sua opinião, após formar sua convicção (PALHARES, p. 44).
Como é notório, o regime jurídico adotado pelo Estado brasileiro, através da Constituição da República do Brasil de 1988, é o Democrático, do qual todo o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos.
É manifesto, nesse sentido, que a sociedade, para que possa exercer o controle das condutas dos agentes públicos e das próprias atividades legislativas e administrativas, necessita ter acesso às informações públicas, e, por ilação, que haja o dever da Administração Pública de publicizar as informações e dados existentes em suas repartições. Apenas com a transparência das atividades administrativas é que a sociedade poderá aferir a legalidade ou não de um ato e o seu grau de eficiência. Sem essa transparência, a própria noção de Estado Democrático de Direito perde seu sentido.
José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 26) afirma que o direito fundamental de acesso às informações emana do princípio da publicidade, que confere ao Poder Público o dever de divulgar as informações de interesse particular, coletivo ou geral.
No mesmo norte, Mota Junior (2012) doutrina que:
O acesso à informação também está baseado nos princípios da transparência e da publicidade, de modo a facilitar este acesso e tratamento mais público das informações e documentos.
Maior informação, com acessibilidade facial e compreensível transparência dos atos gerenciais e executivos, demonstração dos resultados alcançados, além de promover a responsabilidade e participação de todos, faz criar credibilidade em qualquer instituição e eficácia nos resultados pretendidos.
Quanto maior transparência e publicidade, maior a exposição dos atos para controle e fiscalização, fomentando e incrementando as políticas públicas.
Esse dever da Administração Publica de fornecer informações, no âmbito do ordenamento jurídico pátrio, está estatuído em diversos artigos da Magna Carta, a exemplo: Art. 5°, XXXIII, XXXIV, “a” e “b”, Art. 37, § 3º, II, Art. 216, § 2º.
Imperioso enfatizar que as referidas normas constitucionais são expressas em ressalvar que o direito de obter informações sobre atos governamentais e registros administrativos deve respeitar o direito à vida privada e à intimidade (artigo 5°, X, CF), além da segurança da sociedade e do Estado (artigo 5°, XXXIII, CF).
Conforme disposto alhures, para dar eficácia a todos estes mandamentos constitucionais, em 18 de novembro de 2011 foi promulgada a Lei n° 12.527/11 – Lei de Acesso à Informação. Tal legislação, em consonância com os valores abrigados pela Carta Magna de 1988, prevê, no artigo 31, que: “o tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais”.
No entanto, existe uma previsão legal no Decreto Lei 7.724/2012, que regulamenta no âmbito do Poder Executivo federal os procedimentos para a garantia do acesso à informação, que estabelece que a publicidade da remuneração e subsídio recebidos pelos agentes públicos, ativos e inativos, deve se dar maneira individualizada, em sítios eletrônicos.
Ora, o princípio da publicidade, além de ter que respeitar as exceções previstas na Constituição Federal, deve ser harmonizado com o princípio da proporcionalidade (CARVALHO FILHO, p. 28).
A partir dessa premissa, impende analisar a constitucionalidade do preceito legal que institui a publicidade da remuneração e subsídio recebidos pelos agentes públicos, ativos e inativos, de maneira individualizada, em sítios da internet, à luz do princípio da proporcionalidade, considerando os julgamentos do Supremo Tribunal Federal e a divergência jurisprudencial existente acerca do tema.
2.4. Análise da Constitucionalidade da Publicação Nominal da Remuneração dos Agentes Públicos em Sítio Eletrônico Oficial
O Supremo Tribunal Federal já se debruçou acerca da Constitucionalidade de uma lei que determina a divulgação nominal da remuneração bruta mensal dos agentes públicos em sítios eletrônicos da internet, sendo que esta matéria, inclusive, passou a ser objeto de repercussão geral.
Trata-se do julgamento da Suspensão da Segurança nº 3.902, na qual o Município de São Paulo requereu a suspensão de duas decisões liminares proferidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos dos Mandados de Segurança n°180.176-0/7-00 e n°180.589-0/1-00. Tais decisões suspenderam o ato de divulgação da remuneração bruta mensal, auferida pelos servidores públicos municipais, de forma nominal, em sítio eletrônico da internet, denominado “De Olho nas CONTAS”.
Toda a celeuma ora tratada iniciou quando o prefeito do Município de São Paulo, abalizado na Lei Municipal n°14.720/08 e no Decreto regulamentador nº 50.070/2008, determinou a divulgação, em sítio oficial da Prefeitura, de lista nominal de todos os servidores públicos municipais, devendo conter: a respectiva remuneração bruta recebida, o cargo ocupado, a unidade de lotação, a jornada de trabalho, afora outras informações.
A Associação dos Engenheiros, Arquitetos e Agrônomos Municipais de São Paulo e o Sindicato dos Especialistas de Educação do Ensino Público Municipal, de pronto, impetraram mandados de segurança postulando a suspensão de tal ato. Em síntese, em suas razões, arguiram a violação da intimidade e da segurança dos servidores públicos, a afronta ao princípio da isonomia, e a irrazoabilidade na divulgação da remuneração bruta sem evidenciar a carga tributária incidente.
Quando do Julgamento dos aludidos writs, o Tribunal de Justiça de São Paulo, sob a razão de que de acordo com a máxima da proporcionalidade, nesse caso concreto, o direito fundamental à intimidade do servidor público deve prevalecer sobre o direito fundamental à informação, deferiu as liminares requeridas determinando a suspensão da divulgação nominal da remuneração dos servidores públicos até o julgamento definitivo do mérito.
Publicadas as referidas decisões, o Município de São Paulo pleiteou no Supremo Tribunal Federal a Suspensão da Segurança para que a publicação das remunerações, de forma nominal, dos servidores públicos pudesse ser novamente realizada.
Em 08 de julho de 2009 o então Presidente em exercício do Supremo Tribunal Federal – Ministro Gilmar Ferreira Mendes -, deferiu o pedido de suspensão das liminares que obstavam a publicidade da remuneração bruta mensal dos servidores públicos, nominalmente identificada.
Tanto o Sindicato dos Especialistas de Educação do Ensino Público Municipal de São Paulo, quanto a Associação dos Engenheiros, Arquitetos e Agrônomos Municipais de São Paulo, interpuseram agravo regimental contra a aludida decisão, iterando as razões expostas nos Mandados de Segurança.
O Supremo Tribunal Federal, em 09 de junho de 2011, em acórdão da lavra do Ministro Ayres Britto, nos autos do Agravo Regimental na Suspensão da Segurança n°. 3902, acabou por reconhecer a legalidade/constitucionalidade do ato impugnado, consoante seguinte decisão:
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃOS QUE IMPEDIAM A DIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE INFORMAÇÕES FUNCIONAIS DE SERVIDORES PÚBLICOS, INCLUSIVE A RESPECTIVA REMUNERAÇÃO. DEFERIMENTO DA MEDIDA DE SUSPENSÃO PELO PRESIDENTE DO STF. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS ESTATAIS, NELES EMBUTIDA A FOLHA DE PAGAMENTO DE ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLICAS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DE SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVOS DESPROVIDOS.
1. Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade.
2. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa qualidade” (§6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano.
3. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O “como” se administra a coisa pública a preponderar sobre o “quem” administra – falaria Norberto Bobbio -, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana.
4. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública.
5. Agravos Regimentais desprovidos.
Antes de analisar algumas razões expostas no aludido julgado, cabe enfatizar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal voltou a apreciar a matéria em comento, em sede de repercussão geral, em 23.04.2015, portanto, há dois dias, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário nº 652777. Consta na certidão de julgamento, haja vista que o acórdão pende de publicação, que:
“O Tribunal, apreciando o tema 483 da repercussão geral, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário, fixando-se a tese de que é legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, o Ministro Roberto Barroso, que representa o Tribunal na "Brazil Conference", na Universidade de Harvard, e na "Brazilian Undergraduate Student Conference", na Universidade de Columbia, Estados Unidos, e, neste julgamento, o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente). Falou, pelo recorrente Município de São Paulo, a Dra. Simone Andréa Barcelos Coutinho, Procuradora do Município de São Paulo, OAB/SP 117181. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia (Vice-Presidente). Plenário, 23.04.2015.”
Pois Bem. O Supremo Tribunal Federal é enfático ao discorrer que se trata de um conflito aparente de normas constitucionais. De um lado está o direito à informação dos atos estatais, fundado no princípio da publicidade, e do outro estão os direitos à intimidade, à privacidade e à segurança dos servidores públicos. O conflito é aparente, na visão do Excelso Pretório, pois supostamente não existe.
De acordo com o julgado em comento, os servidores públicos, por serem agentes públicos, não possuem o direito à intimidade ou à vida privada, quando os dados a serem divulgados estão relacionados com suas carreiras, além de que a divulgação nominal de suas remunerações é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano.
No entanto, há julgados de alguns tribunais que contrariam tal entendimento. A Constituição Federal, ao estabelecer em seu artigo 5º, X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, não fez qualquer ressalva que esse direito não se aplica aos dados relacionados com a carreira dos agentes públicos.
Parece que há aqui um claro ativismo judicial, demasiado, que acaba por restringir, exorbitantemente, sem previsão constitucional expressa, direito fundamental. É bem verdade que os agentes públicos possuem o direito à intimidade mitigado em face do direito coletivo à informação, mas não se pode afirmar, sob pena de transgredir o núcleo essencial de um direito fundamental, que todos os dados relacionados à carreira não estão tutelados pelo direito à intimidade.
Alexandre de Moraes (2005, p. 48) aduz que a restrição do direito fundamental à intimidade dos agentes públicos não pode ser entendida como a supressão da proteção constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e sem qualquer vínculo com a atividade profissional realizada.
Ora, a própria Lei n° 12.527/11 – Lei de Acesso à Informação -, conforme asseverado, prevê que o tratamento das informações pessoais deve respeitar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, bem como as liberdades e garantias individuais. Informação pessoal, nos termos do artigo 4°, IV, desse mesmo Diploma Legal, é aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável.
A partir desse marco regulatório, resta ululante que a divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos nada mais é do que a divulgação de uma informação pessoal, porquanto está relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, devendo, então, respeitar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Nesse contexto, a divulgação nominal da remuneração do agente público, ainda que haja uma previsão legal expressa, sem o consentimento do agente público, acaba por violar, sem sobra de dúvida, o seu direito à intimidade.
Não é outro o entendimento exarado pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, conforme pode se inferir do julgado de lavra do Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, publicado em 29 de agosto de 2012, nos autos do Agravo Legal em Agravo de Instrumento n° 5013055-61.2012.404.0000, que, contrariando o precedente do Excelso Pretório, reconheceu a ilegalidade da divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos.
Ademais, a assertiva de que o risco à segurança é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano, não parece em consonância com os próprios valores protegidos pela Magna Carta.
O direito à vida é núcleo de onde abrolha os demais direitos. Sem este direito, inexiste qualquer outro. Não parece razoável, portanto, alocar o direito à vida em risco pela divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos nos sítios oficiais, a fim de efetivar o direito coletivo à informação. Como restará aduzido a seguir, outras medidas menos gravosas e que atinjam o fim almejado, podem, e devem, ser tomadas.
É dever de o Estado fornecer segurança às pessoas, e não colocá-las em risco na ânsia de efetivar outros valores albergados pela Magna Carta. A violência hoje existente, que tem tornado os cidadãos prisioneiros dentro de suas próprias casas, ante a necessidade de estruturas que impeçam a entrada de terceiros, exige diariamente do Estado ações ativas.
Não vai ser o agente público, nesta qualidade, que terá seus bens e direitos privados pela atuação de delinquentes que se aproveitarão da privilegiada informação acerca de sua remuneração, mas sim um cidadão, juntamente com sua família, que optou por uma carreira pública digna. Itera-se, o Estado deve fornecer meios que garantam a segurança dos cidadãos, agentes públicos ou não, e não criar meios que coloquem em risco o Direito Constitucional de Maior Relevância: a Vida!.
A remuneração é um dado que, divulgado de maneira nominal, transcende a figura do agente público. Ora, ao verificar, por exemplo, que o agente público X auferiu R$90.000,00 (noventa mil reais) no mês de dezembro de 2012, por conta do recebimento do auxílio moradia atrasado, o criminoso atentará contra a pessoa X, e não contra a figura do agente público propriamente dito.
Corroborando com este preceito, David Coimbra (2012), em artigo publicado no Jornal Zero Hora de 13 de julho de 2012, dispõe que a divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos será de extrema valia para os vendedores, operadores de telemarketing e eventuais golpistas, ressalvando que o maior beneficio será dos sequestradores que “abundam debaixo dos semáforos das cidades”, eis que poderão exigir com detalhes de centavos o resgate a ser requerido aos familiares do agente exposto.
O que se está querendo articular é que ao identificar nominalmente o agente público, não se está divulgando apenas sua remuneração como agente estatal nessa qualidade, mas sim a receita de sua pessoa privada, o que é totalmente vedado pelo direito fundamental à intimidade.
É verdade que as remunerações brutas auferidas, cargos ocupados, funções exercidas, órgãos de lotação e outros dados dos agentes públicos são informações de interesse público e geral, devendo, portanto, nos termos do artigo 5º, XXXIII da Constituição Federal, serem prestadas no prazo legal, sob pena de responsabilização.
É verdade, outrossim, que o direito fundamental à informação, fundamentado no princípio da publicidade, é um dos pilares do Estado Republicano, e sua efetivação faz com que haja um controle social nas atividades administrativas, legislativas e executivas, evitando ou diminuindo inúmeras ilegalidades e inconstitucionalidades, a exemplo da corrupção.
Entretanto, a divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos não parece ser uma informação de interesse coletivo ou geral, nem uma condição para a efetivação do direito fundamental à informação. Outros meios de divulgação da remuneração dos agentes públicos que restrinjam menos seus direitos fundamentais à intimidade e à segurança são aptos a atingir o fim pretendido.
Neste contexto, malgrado o Supremo Tribunal Federal possuir entendimento diverso, afigura-se certo que os agentes públicos possuem, sim, direito à segurança e à intimidade, principalmente quanto aos dados que transcendem a figura pública e alcançam a esfera privada do cidadão.
Acerca do tema, indica-se a leitura da sentença do Juiz Federal Osni Cardoso Filho, publicada em 07 de maio de 2012, nos autos da ação ordinária n° 5013278-45.2012.404.72200/SC, em que figura como autor o Sindicato dos Trabalhadores no Poder Judiciário Federal em Santa Catarina – SINTRAJUSC.
A aludida sentença, em consonância com as razões ora arquitetadas, é translúcida ao reconhecer que os agentes públicos também são titulares dos direitos fundamentais à intimidade e à segurança, o que torna certa a colisão desses direitos com o direito coletivo de acesso às informações quando a remuneração dos agentes públicos é publicada em sítios oficiais, de maneira nominalmente identificada.
Portanto, considerando o conflito do direito fundamental à informação com os direitos fundamentais à intimidade e à segurança, imperiosa a análise, metódica, do artigo 7º, §3º, VI do Decreto Lei 7.724/2012, que prevê a divulgação individualizada da remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, à luz do princípio da proporcionalidade.
2.5. Análise do artigo 7º, §3º, VI do Decreto Lei 7.724/2012 à Luz do Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade, conforme corroborado, deve ser invocado quando a efetivação de um direito fundamental, individual ou coletivo, acaba por restringir um ou mais direitos fundamentais. Seu intento é fazer com esta restrição não tome dimensões desproporcionais e irrazoáveis.
Essa colisão de direitos fundamentais ocorre porque esses direitos não são absolutos, mas sim relativos, de modo que a efetivação de um direito fundamental pode implicar na restrição de outro direito igualmente considerado fundamental.
Entretanto, esta restrição não pode ultrapassar o núcleo essencial do direito fundamental restringido, esvaziando-lhe o sentido mediante restrições ilimitadas e desproporcionais que ilidam os valores e preceitos insculpidos na Constituição Federal.
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes (1998, p. 38), leciona que não basta verificar se as restrições aos direitos fundamentais observaram os requisitos formais previstos na Constituição Federal, devendo ser aferido, também, se estas restrições estão de acordo com a razoabilidade e a proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Pois bem, como cabalmente constituído no presente trabalho, com o escopo de efetivar o direito fundamental à informação, foi publicada a Lei n° 12.527/2011. Posteriormente, em 16 de maio de 2012, sobreveio o Decreto Lei n° 7.724/2012, que, nos termos do seu artigo 1º, regulamenta, no âmbito do Poder Executivo Federal, os procedimentos para a garantia do acesso à informação e para a classificação de informações “sob restrição de acesso”.
Tal diploma Legal prevê, no artigo 7°, §3º, VI, que é dever dos órgãos públicos promover a divulgação da remuneração e subsídios dos agentes públicos, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
A partir desse dispositivo, inúmeros órgãos da Administração Pública começaram a divulgar, de maneira nominalmente identificada, a remuneração, proventos e subsídios auferidos mensalmente pelos agentes públicos.
Diante da colisão do direito fundamental à informação com os direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos, cabe analisar, à luz do princípio da proporcionalidade, a constitucionalidade deste preceito normativo.
Suzana de Toledo Barros (2000, p. 180-182) preconiza que o exame da proporcionalidade em sede de controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais deve ocorrer de forma metódica. Primeiramente, deve-se inquirir se a elaboração da Lei observou o procedimento e a competência legislativa, que compreende a análise formal, para, passada essa etapa, proceder-se ao controle material da restrição.
O presente trabalho visa, tão somente, à análise material da norma em comento, motivo pelo qual não se fará qualquer digressão acerca dos requisitos formais dessa legislação.
De acordo com Suzana de Toledo Barros (2000, p. 180-182), a primeira questão a ser analisada no controle material de constitucionalidade da restrição consiste na verificação se o direito restringido é um direito fundamental, constitucionalmente previsto, ou se é um direito de categoria inferior. Posteriormente, deve-se observar se se trata realmente da restrição de um direito fundamental, ou se é uma mera conformação entre os direitos fundamentais supostamente colidentes. Passada essa análise, há que se perquirir se existe uma autorização legal para esta restrição, ou se, não existindo, a colisão destes direitos justifica uma restrição. Por derradeiro, passa-se à análise da constitucionalidade sob o manto do princípio da proporcionalidade através da aferição de seus subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
É manifesto que a divulgação nominal da remuneração e das demais informações funcionais dos agentes públicos acaba por restringir seus direitos fundamentais, constitucionalmente previstos, à intimidade e à segurança. Inequívoco, portanto, que essa divulgação em sítios eletrônicos acaba por alocar em colisão o direito fundamental à informação com os direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos.
Assim, resolvidas, de maneira concisa, as primeiras fases propostas pela referida autora, chega-se ao âmago do presente trabalho, qual seja: analisar se a divulgação da remuneração, subsídios e proventos dos agentes públicos, de maneira individualizada, está em consonância com o princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
A adequação, conforme disposto no presente trabalho, pressupõe a exigência de que os meios adotados sejam adequados/idôneos a obtenção dos objetivos pretendidos pela lei e pelo interesse público.
No presente caso, é claro que a divulgação da remuneração, subsídios e proventos dos agentes públicos nos sítios eletrônicos, de maneira individualizada, alcança o fim pretendido pela Lei de Acesso a Informações, que nada mais é, nos termos do seu artigo 1°, do que garantir o acesso às informações previstas no inciso XXXIII do artigo 5o, no inciso II do § 3º do artigo 37 e no § 2º do artigo 216 da Constituição Federal.
Na análise da necessidade da medida administrativa ou legislativa, a seu turno, deve-se investigar se, dentre as medidas aptas a atingir o fim pretendido, o ato realizado é o mais eficaz e o menos gravoso em relação aos direitos envolvidos.
Parece óbvio que a divulgação da remuneração, subsídios e proventos dos agentes públicos, de maneira individualizada, nos sítios eletrônicos é uma conduta eficaz à satisfação do direito fundamental à informação.
Entretanto, os órgãos da Administração Pública vêm divulgando a remuneração, subsídios e proventos dos agentes públicos nos sítios eletrônicos de maneira nominalmente identificada, o que acaba por restringir, sobremaneira, seus direitos fundamentais à intimidade e à segurança.
Neste caso, a resposta é cogente! Sim, existem outros meios igualmente eficazes (que garantem a efetivação dos princípios da informação e da publicidade), e menos gravosos aos direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos para a divulgação de suas remunerações, subsídios e proventos nos sítios eletrônicos; o que torna esta divulgação, nominalmente identificada, manifestamente inconstitucional à luz do princípio da proporcionalidade.
Os órgãos da Administração Pública, por exemplo, podem divulgar em sítios eletrônicos os valores que são pagos a cada um dos cargos públicos e os contracheques emitidos pelo órgão pagador, sem a necessidade de indicação pessoal do agente público (RIBEIRO FILHO E ANTONY FILHO, p. 55)
No mesmo sentido, o Juiz Federal Osni Cardoso Filho, na sentença publicada em 07 de maio de 2012, nos autos da ação ordinária n° 5013278-45.2012.404.72200/SC, assentou que o princípio da publicidade no presente caso é integralmente materializado, mesmo sem a discriminação nominal dos servidores públicos, de outras formas, por exemplo: através da simples referência da matrícula do servidor, aos cargos ocupados, ou, ainda, as suas lotações.
Ressalta-se que o próprio Ministro Gilmar Mendes asseverou no seu voto que deferiu o pedido de suspensão das liminares que obstavam a publicidade nominal da remuneração bruta mensal dos servidores públicos de São Paulo, que existem outras soluções alternativas para a efetivação do direito fundamental à informação, como a divulgação da matrícula funcional do servidor.
Outro meio para a efetivação do direito fundamental de acesso à informação, sem a divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos, pode se dar com a divulgação da remuneração auferida por cada cargo, com o respectivo número de cargos existentes na estrutura administrativa.
Um ponto que deve ficar assente de dúvida é que não se está defendendo a inconstitucionalidade da divulgação da remuneração, subsídios e proventos dos agentes públicos, de maneira individualizada, nos sítios eletrônicos, mas sim a inconstitucionalidade, com fulcro no princípio da proporcionalidade, desta divulgação de maneira nominalmente identificada, ante a existência de outros meios igualmente eficazes que restringem demasiadamente menos os direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos.
Ademais, ainda que se entenda que a divulgação nominalmente identificada da remuneração e demais informações dos agentes públicos é inconstitucional por não atender ao subprincipio da necessidade, passa-se ao exame da proporcionalidade em sentido estrito.
Nesse último subprincipio da proporcionalidade, deve-se ponderar se o meio utilizado é ou não desproporcional em relação ao fim pretendido. A medida é desproporcional quando a importância da realização do direito fundamental não for suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido.
No caso em exame, a análise que deve ser feita é se a efetivação do direito fundamental à informação é suficiente para restringir os direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos, através da divulgação, nominalmente identificada, de seus proventos, remunerações e subsídios.
É bem verdade que a sociedade é o real empregador dos agentes públicos, e, por este motivo, tem o direito de saber o destino dos recursos coletivos. É bem verdade, outrossim, que a divulgação nominal das remunerações, subsídios e proventos dos agentes públicos oferece transparência à Administração, o que possibilita uma maior fiscalização democrática do erário, perfectibilizando preceitos e valores constantes na Constituição Federal.
Por outro lado, não parece proporcional e razoável alocar a vida dos agentes públicos em risco, assim como abolir com suas intimidades, através da divulgação nominal de suas remunerações, subsídios e proventos, que, como já defendido, são informações que transcendem a figura do agente público propriamente dito. Nesse caso, a efetivação do direito fundamental à informação, pelas razões já expostas, está longe de ter um peso suficiente, ainda que em um Estado Democrático de Direito, para justificar a restrição dos direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos.
O artigo 7°, §3º, VI do Decreto Lei n° 7.724/2012, prevê que a divulgação dessas e de outras informações dos agentes públicos deve se dar de maneira individualizada, mas em momento algum previu que esta divulgação deve ocorrer de forma nominalmente identificável.
Itera-se! Existem outros meios de divulgação das remunerações, subsídios e proventos dos agentes públicos de maneira individualizada que restringem, demasiadamente, menos seus direitos fundamentais à intimidade e à segurança, a exemplo da divulgação dessas informações por meio de suas matrículas, ou por meio de seus cargos ou lotações.
Destarte, entende-se, à luz do princípio da proporcionalidade, que a divulgação nominalmente identificada da remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, é manifestamente inconstitucional, pois além de desproporcional, existem outros meios igualmente eficazes que restringem menos os direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos.
Considerações finais
O escopo deste trabalho é evidenciar que a divulgação nominalmente identificada da remuneração dos agentes públicos nos sítios da internet é manifestamente inconstitucional, eis que transgride o princípio da proporcionalidade por esbarrar na análise da necessidade da medida e da própria proporcionalidade em sentido estrito.
Isso porque é inequívoco que a divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos acaba por alocar em conflito o direito coletivo fundamental à informação com os direitos fundamentais dos agentes públicos à intimidade e à segurança.
Os direitos fundamentais possuem como uma das principais características a relativização, isto é, quando entram em conflito entre si, podem ser equacionados, com a ressalva que esta relativização não pode ser desproporcional e desarrazoada de modo a atingir o núcleo essencial do direito fundamental restringido.
A colisão dos direitos fundamentais, em regra, é solucionada através da ponderação, ou seja, o intérprete, por meio de sua hermenêutica, deve analisar qual direito fundamental deve prevalecer no caso em concreto, devendo ter sempre como norte a intangibilidade do núcleo essencial do direito fundamental mitigado, e a racionalidade de sua decisão.
No entanto, quando a colisão de direitos fundamentais emana de um ato estatal, hipótese em que o Estado, visando efetivar um direito fundamental, acaba por restringir outro direito da mesma espécie, o principio da proporcionalidade deve ser avocado para a análise da constitucionalidade deste ato.
Como sobejamente trabalhado, o caso em comento diz respeito à colisão do direito coletivo fundamental à informação com os direitos fundamentais dos agentes públicos à intimidade e à segurança, ante o ato estatal de divulgar em sítios eletrônicos, de maneira nominalmente identificada, a remuneração por eles auferida.
O direito fundamental à informação está previsto em diversos artigos da Constituição Federal, e visa efetivar alguns valores cernes do Estado Democrático de Direito, a exemplo da publicidade e da transparência. Apenas com o acesso às informações, a sociedade poderá controlar as atividades legislativas e administrativas, as condutas dos agentes públicos e os gastos do Poder Público.
Do mesmo modo, o direito fundamental à intimidade está previsto em alguns artigos da Constituição Federal, e também de leis infraconstitucionais, consistindo-se na proteção das informações pessoais e sensíveis da vida privada do cidadão.
O direito fundamental à segurança, a seu turno, pela sua importância, além de estar presente no corpo da Constituição Federal, está antevisto no seu preâmbulo. Este direito, ao lado do direito à vida, é condição para a existência e efetivação de outros direitos, além de que aperfeiçoa a pessoa humana e a própria civilização.
Pois bem, com disposto alhures, a divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos em sítios eletrônicos foi objeto de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal que decidiu recentissimamente pela constitucionalidade de tal ato, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário nº 652777.
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já havia analisado a constitucionalidade de leis paulistas – Lei Municipal n°14.720/08 e Decreto n°50.070/2008 -, que determinavam a divulgação nominal da remuneração recebida pelos agentes públicos. Trata-se do julgamento do Agravo Regimental na Suspensão da Segurança n°3902.
Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, já havia concluído que a divulgação nominal da remuneração dos agentes Públicos é constitucional. Para tanto, justificou, em síntese, que o conflito dos direitos fundamentais em comento é apenas aparente, pois os servidores públicos, por serem agentes públicos, não possuem o direito à intimidade ou à vida privada, quando os dados a serem divulgados estão relacionados com suas carreiras, além de que a divulgação nominal de suas remunerações é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano.
Entretanto, juntamente com alguns tribunais e doutrinadores pátrios, discorda-se desta posição.
Não se pode olvidar que os agentes públicos possuem o direito fundamental à intimidade abrandado em face do direito fundamental à informação. No entanto, a divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos em sítios eletrônicos da internet transgride o núcleo essencial dos direitos fundamentais à intimidade e à segurança.
Ora, a própria Lei 12.527/11 dispõe que as informações pessoais são aquelas relacionadas às pessoas naturais, identificadas ou identificáveis, e sua divulgação deve respeitar à intimidade, vida privada, imagem das pessoas e as garantias individuais.
Não parece em nada razoável assentar o direito à vida - núcleo de onde germina todos os demais direitos -, em risco pela divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos. O dever do Estado não se restringe apenas em efetivar o direito fundamental à informação, mas também em fornecer segurança a todos os cidadãos, agentes públicos ou não.
Além do mais, é um cidadão comum, que escolheu uma carreira pública, juntamente com seus familiares, que sofrerá a autuação de delinquentes que se aproveitarão das privilegiadas informações publicizadas nos sítios eletrônicos de diversos órgãos públicos. Ou seja, a divulgação nominal da remuneração do agente público, transcende o agente propriamente dito.
É verdade que inúmeros elementos e dados dos agentes públicos são informações de interesse público e geral, e, por este motivo, nos termos do artigo 5º, XXXIII, da Constituição Federal, devem ser prestadas no prazo legal, afora que o direito fundamental à informação é um dos pilares mestre do Estado Democrático de Direito.
Entretanto, a divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos está longe de ser uma informação de interesse público e geral, muito menos uma condição para a efetivação do direito fundamental à informação. Ao que parece, este tipo de divulgação visa apenas saciar a curiosidade coletiva sobre ganhos alheios.
Ademais, à luz do princípio da proporcionalidade, a divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos em sítios eletrônicos é manifestamente inconstitucional.
Isso porque, a despeito desse ato passar pelo exame da adequação, já que atinge o fim pretendido de efetivar o direito fundamental à informação, esbarra no exame da necessidade.
É que existem inúmeras outras maneiras de efetivar o direito fundamental à informação da coletividade, restringindo exorbitantemente menos os direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos.
Sim, ao nosso sentir, a divulgação da remuneração, subsídios e proventos dos agentes públicos, de maneira individualizada, pode ocorrer de outras formas que passam longe de se identificar nominalmente o agente público.
Os órgãos da Administração Pública, por exemplo, podem divulgar em seus sítios eletrônicos da internet a remuneração auferida por cada cargo público e os contracheques emitidos pelo órgão pagador sem identificar nominalmente o agente público.
Outra maneira seria a simples referência da matrícula do agente público, ou, ainda, do seu órgão de lotação, ou, até mesmo, do cargo ocupado. Há ainda a possibilidade de divulgação da remuneração auferida por cada cargo público, com os respectivos números de cargos existentes em cada estrutura administrativa.
A divulgação nominal da remuneração dos agentes públicos colide, igualmente, com a proporcionalidade em sentido estrito, porquanto a efetivação do direto fundamental à informação não possui força suficiente para justificar a restrição exacerbada dos direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos.
Assim, diferentemente do assentado pela Suprema Corte, compreende-se que a divulgação nominalmente identificada da remuneração, subsídios e proventos dos agentes públicos, à luz do principio da proporcionalidade, é inconstitucional, eis que existem outras formas de publicizar estas informações de maneira individualizada, além de que a efetivação do direito fundamental à informação não é suficiente para aniquilar os direitos fundamentais à intimidade e à segurança dos agentes públicos.
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