SUMÁRIO: Introdução; Capitulo I: Organização constitucional do poder judiciário no Brasil; Capitulo II: o magistrado entre os agentes públicos; capitulo III: da responsabilidade civil do estado ou extracontratual do estado no direito brasileiro; capitulo IV: responsabilidade civil do estado decorrentes de atos judiciais; conclusão; notas; bibliografia
INTRODUÇÃO
A Responsabilidade Civil do Estado não reveste de caráter absoluto, tendo em vista uma pequena corrente de seus autores sustentarem que a teoria do risco integral não induz a responsabilidade automática, absoluta do Estado, não respondendo a Administração no caso de dolo ou culpa da vítima, bem como se ocorrer uma excludente.
Destarte, a Responsabilidade Civil da Fazenda Pública em decorrência do exercício da função jurisdicional tem sido objetivo de divergência doutrinária. Se o juiz é um representante do Estado administrando a justiça, e o serviço judiciário um serviço público, o magistrado seria um preposto e o Estado um comitente.
Mas os adeptos da teoria da Responsabilidade Patrimonial do Estado pelos danos causados em virtude de sentença judicial sustentam que, sendo o Judiciário soberano, os magistrados não recebem ordem do Estado, onde a inaplicabilidade do preceito da Constituição (art. 37, §6.º), segundo o qual as pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros, reservado o direito de regresso.
Além da soberania, o princípio da presunção da verdade legal torna-se-ia excludente de responsabilidade: a decisão transitada em julgado traz em si a presunção da verdade, segundo a sentença de Ulpiano, "res judicata pro veritate habetur".
O nosso Diploma Adjetivo Civil, em seu art. 133, estabelece que o juiz responde por perdas e danos quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude e recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva tomar de ofício, ou à requerimento da parte.
Para alguns autores o disposto no diploma adjetivo ficou superado pelo preceito constitucional, que é a ação contra o Estado e contra o juiz cabe apenas o regresso. ULDERICO P. DOS SANTOS afirma: "Pessoalmente o juiz não é responsável. Nem pode ser. Responsável é o Estado. Juiz é órgão do Estado. Estado e Juiz formam um todo indissociável. Se o magistrado causa dano, sem prejuízos das sanções penais, cabíveis no caso".
Toda essa divergência doutrinária causa certo desequilíbrio na estrutura da organização dos poderes da União, principalmente do Judiciário. E a sociedade necessidade de um Poder Judiciário forte que atenda suas necessidades. Atualmente, este órgão enfrenta crises, tais como a morosidade de se processar e julgar um processo, o que acarreta acúmulos do mesmo. Assim, o judiciário não tem oferecido a população aquilo que realmente necessita. Mas são necessários urgentes reformas, não só no Poder Judiciário Brasileiro, bem como noutros poderes que compõem o aparato governamental, para que se democratizem, ganhem eficiência e atuem com dinamismo exigido pelas condições de vida contemporânea.
Diante da crescente importância da responsabilidade civil entre os temas de estudo do Direito Civil, numerosas obras dedicaram suas páginas ao debate do assunto. Mais recentemente, aventuraram-se os doutrinadores no que seria o "último reduto da irresponsabilidade civil do Estado" [1], a atividade judiciária.
A "pretensão de monopólio por parte do Estado na produção de normas jurídicas" [2]não condiz com a tese da irresponsabilidade do Estado no âmbito do Poder Judiciário. Se se pretende produzir e, conseqüentemente, aplicar as normas jurídicas, é preciso que haja alguma forma de assegurar ao particular o ressarcimento do dano causado por atuação lesiva do Poder Público no desempenho de suas atividades judiciárias.
Criticaremos, no presente trabalho, a tese da irresponsabilidade do Estado, na medida em que evidenciaremos a teoria do risco administrativo e suas implicações na responsabilidade civil do Estado pelos danos decorrentes da atividade judiciária, bem como os tipos de dano oriundos do mau funcionamento da justiça.
O objetivo deste trabalho consiste em examinar, inicialmente o posicionamento do Poder Judiciário e da Legislação vigente quanto à responsabilidade de seus atos, que geralmente é atribuída ao Executivo e/ou Legislativo, uma vez que o Judiciário nada administra e nada legisla.
Assim, passaremos a identificar e analisar os seguintes pontos:
- as principais limitações constitucionais, civis e administrativas existentes no direito brasileiro vigente à Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais.
- os princípios norteadores da Organização do Poder Judiciário, objetivando estabelecer limites às suas responsabilidade e/ou irresponsabilidades.
- as principais normas existentes no direito pátrio que restringem à Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais.
Enfatizando e analisando, no entanto, tais pontos iremos chegar a seguinte questão, a qual deverá ser solucionada no decorrer da presente monografia:
Quais as limitações existentes no direito pátrio e os fundamentos jurídicos que legitimam a Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais?
As supostas respostas para tal assertiva são:
1.As limitações existentes no direito pátrio e as fundamentações jurídicas que legitimam a Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais, podem ser de natureza constitucional, civil e administrativa.
2. A Reformulação Institucional do Poder Judiciário e do Estado Brasileiro se faz necessária, pelo fato que, dificilmente o juiz é punido pelas circunstâncias do art. 133 do nosso Código de Processo Civil e art. 49 da LOMAN.
A pesquisa a ser desenvolvida embasar-se-á nos princípios do Direito Constitucional, do Direito Civil e do Direito Processual Civil que regem a Responsabilidade Civil do Estado por Atos de seus agentes.
A atual Constituição Federal de 1988 condensou a responsabilidade objetiva do Estado no § 6.º do art. 37: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço públicos responsáveis pelos danos de seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Destarte, em seu art. 5.º, LXXV, deu um reforço legal para a tese da responsabilidade do Estado por ato judicial, com base nos seguintes termos: "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim que como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
O Código Civil Brasileiro, em seu art. 1.526, dispõe que "o direito de exigir reparação, e a obrigação de prestá-la transmitem-se com herança, exceto nos casos em que o Código excluir".
Portanto, a norma constitucional, bem como o preceito da lei civil adotaram a corrente objetiva, isto é, a atitude dolosa ou culposa do agente causador do dano é de menor relevância, esta é esteada na teoria do risco, em contrapartida aos defensores da corrente subjetiva, onde a responsabilidade se inspira na idéia de culpa, ficando, assim, a cargo da doutrina estabelecer até que ponto vai essa responsabilidade.
Desta forma, assim estará dividida a presente dissertação, a fim de chegar a uma resposta concreta à questão levantada no item 2:
- Capítulo I – Organização Constitucional do Poder Judiciário no Brasil – com a finalidade de delinear o posicionamento do Poder Judiciário e a sua função dentro do nosso sistema de governo;
- Capítulo II – Os Magistrados como Agentes Públicos – tem como intuito analisar o papel do magistrado dentro do Judiciário e da própria Administração Pública;
- Capítulo III – Responsabilidade Civil do Estado – estudar as generalidades inerentes ao tema;
- Capítulo IV – Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais – verificar as conseqüências por atos danosos causados pelo Judiciário.
O método de abordagem utilizado será o método de abordagem dialético para uma análise macro do problema, concomitante com o método de procedimento monográfico para o estudo do caso.
A técnica de pesquisa a ser adotada será a pesquisa bibliográfica em diversas publicações jurídicas referentes a Responsabilidade Civil, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Administrativo, obras literárias que tratam sobre o assunto, bem como as legislações em vigor pertinentes à matéria no Direito Pátrio.
CAPÍTULO I: ORGANIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL
1. Organização da Justiça Brasileira
O poder público exerce três funções jurídicas, isto é, funções relacionadas com a produção e aplicação do Direito. Tais funções são: 1) função legislativa, mediante a qual o poder público edita normas abstratas e gerais, inovadoras da ordem jurídica; 2) função administrativa, mediante a qual o poder público toma a iniciativa de aplicar o Direito, e age como parte interessada; 3) função jurisdicional, mediante a qual o poder público aplica o Direito, quando provocado, e agindo com imparcialidade, vale dizer, sem ser parte interessada.
O exercício do poder público, no Brasil, é descentralizado, funcional e especialmente. Diferentes órgãos exercem as três funções jurídicas do poder público em espaços distintos e sobre matérias diversas.
No Brasil, há vários órgãos que exercem a função legislativa: o Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas e as Câmaras Municipais. Igualmente, há vários órgãos que exercem a função administrativa: o Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado, os Governadores de Estado, auxiliados pelos Secretários e os Prefeitos Municipais, também auxiliados por seus Secretários. Todos esses órgãos atuam de forma absolutamente independente uns dos outros.
O Congresso Nacional não interfere em decisões das Assembléias Legislativas, que, por sua vez, não interferem nas decisões das Câmaras Municipais. Da mesma forma, o Presidente da República não interfere nas decisões dos Governadores dos Estados, que, por sua vez, não interferem nas decisões dos Prefeitos Municipais.
Diante deste quadro, podemos dizer que há um Poder Legislativo Federal, um Poder Legislativo Estadual e um Poder Legislativo Municipal. Da mesma forma, podemos dizer que há um Poder Executivo Federal, um Poder Executivo Estadual e um Poder Executivo Municipal. Talvez não se possa dizer o mesmo em relação ao Poder Judiciário, não obstante a Constituição e as leis referirem-se a um Poder Judiciário Federal e a um Poder Judiciário Estadual. Registre-se que não há poder Judiciário Municipal.
Tal é o entrelaçamento de todos os órgãos do Poder Judiciário, que talvez seja melhor chamá-lo de Poder Judiciário Nacional.
Embora nacional, as despesas para manutenção dos diferentes segmentos deste Poder são suportadas por entes federativos distintos. Assim, o chamado Poder Judiciário Federal é custeado pela União; e o Poder Judiciário Estadual é custeado por cada Estado.
Considerado como Nacional, tendo na cúpula o Supremo Tribunal Federal, o Poder Judiciário divide-se em dois grandes troncos: 1) a Justiça Comum ou Ordinária; 2) as Justiças Especiais.
As Justiças Especiais cuidam de matérias específicas. A Justiça Eleitoral, por exemplo, cuida só de matéria eleitoral. A Justiça do Trabalho cuida só dos litígios decorrentes da relação de trabalho. A Justiça Militar cuida apenas dos crimes militares, assim definidos em lei.
Em regra, as Justiças Especiais são "federais". A Constituição admite a existência de Justiça Militar Estadual, isto é, justiça especial encarregada de julgar os policiais militares e os bombeiros militares pela prática de crimes militares.
O que não é competência das Justiças Especiais, cai no âmbito da Justiça Comum ou Ordinária. Todavia, a Justiça Comum divide-se em "federal" e "estadual".
Em regra, não absoluta, é da competência da Justiça "federal" comum ou ordinária o julgamento das demandas em que houver interesse da União, de autarquia federal ou de empresa pública federal. As demais demandas são julgadas pela chamada justiça "estadual".
Não obstante tudo o que foi dito em relação à divisão de competência entre a Justiça Comum ou Ordinária "federal" e a Justiça Comum ou Ordinária "estadual", o entrelaçamento entre ambas é muito estreito. Há circunstâncias em que um juiz estadual julga demandas que seriam da competência de um juiz federal. Pode mesmo ocorrer que um juiz estadual julgue demanda trabalhista.
O entrelaçamento dos órgãos do Poder Judiciário é de tal ordem, que convém registrar o seguinte: a Justiça Eleitoral é federal, mas os juizes eleitorais são todos juizes estaduais. Vale dizer: são os juizes de direito estaduais que exercem as funções de juizes eleitorais.
Uma decisão da Justiça "estadual" pode ser modificada por uma decisão da Justiça "federal". Assim, uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso pode ser modificada por uma decisão do Superior Tribunal de Justiça.
Por último, registre-se, simplificadamente, que todos os Tribunais têm uma competência originária e uma competência recursal. Há demandas que têm início no próprio Tribunal quando, então, o Tribunal exerce sua competência originária. Há demandas que chegam ao Tribunal mediante um complexo sistema de recursos previstos nas leis processuais.
2. A Função Jurisdicional
Os órgãos do Poder Judiciário têm por função compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isso é que se chama de função jurisdicional ou simplesmente jurisdição, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composição de conflitos de interesses ou sistema de composição de lides.
Os conflitos de interesses são compostos, solucionados, pelos órgãos do Poder Judiciário com fundamento em ordens gerais e abstratas, que são ordens legais, constantes ora de corpos escritos que são as leis, ora de costumes, ou de simples normas gerais, que devem ser aplicadas por eles, pois está praticamente abandonado o sistema de composição de lides com base em ordem singular especialmente erigida especialmente para solucionar.
Divididas as funções da soberania nacional por três Poderes distintos, Legislativo, Executivo e Judiciário, os órgãos deste (juízos e tribunais) devem, evidentemente, decidir atuando o direito objetivo; não podendo estabelecer critérios particulares, privados ou próprios, para, de acordo com eles, compor conflitos de interesses, ao distribuírem justiça. Salvo o juízo de eqüidade, excepcionalmente admitido, normalmente o juiz, no Brasil, pura e simplesmente aplica os critérios que foram editados pelo legislador.
Portanto, a jurisdição, hoje, é monopólio do Poder Judiciário do Estado (art. 5,º XXXV, CF).
3. A Independência do Poder Judiciário e da Magistratura
O sistema americano que nos serviu de modelo, ao implantar-se a República, faz mais de um século, assenta basicamente no princípio da Supremacia da Constituição, à qual se subordinam todos os Poderes, que nela têm definidos os respectivos limites, e no postulado da Independência do Judiciário, que se manifesta, por primeiro, na prerrogativa eminente de proceder à revisão judicial das leis e dos atos normativos, diante da Constituição, anulando-os quando com esta incompatíveis.
ÉDOUARD LABOULAYE, versando, em 1866, sobre o judiciário, na Constituição americana, ponderou que foram os americanos os primeiros a fazer do Poder Judiciário um verdadeiro poder político; os primeiros a compreender o papel da justiça num país livre; os primeiros a encontrar esta nova verdade, até aqui pouco compreendida na Europa. Observa, noutro passo: "Jamais, entre nós, a justiça foi um poder político; ela foi sempre um ramo da Administração, uma dependência do Poder Executivo, uma função do governo, e uma função subalterna". Referindo-se, porém, ao caráter desse Poder, na Constituição americana, acrescenta: "Estabeleceu-se ali um Poder Judiciário independente, um Poder que, colocado entre as leis do Congresso e a Constituição, tem o direito de afirmar: ´Esta lei é contrária à Constituição, e, consequentemente, é nula. Não há, aí, nenhum motivo de perturbação da ordem, mas, bem pelo contrário, uma das maiores causas de paz e de quietude social". Entre nós, a influência dos dois sistemas fez-se notar.
A Constituição Imperial de 1824 orientou-se no sentido do liberalismo de tendência européia, colocando o Judiciário em uma posição secundária, no confronto com o Legislativo e o Executivo. Embora a Carta de 1824, no art. 10, afirmasse que os poderes políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o poder legislativo, o poder moderador, o poder executivo e o poder judicial, bem assim, no art. 151, proclamasse que o poder judicial é independente, certo é que, nessa quadra de nossa história política, ele se limitava a dirimir controvérsias de direito privado e aplicar a lei penal, escapando, por inteiro, ao seu controle, os atos da administração pública e a validade das leis.
A independência do Judiciário havia de ser, desse modo, entendida, apenas, como independência da autoridade judicial, do magistrado, definida por JOSÉ ANTONIO PIMENTA BUENO, Marquês de São Vicente como "a faculdade que ele tem, e que necessariamente deve ter de administrar a justiça, de aplicar a lei como ele exata e conscienciosamente entender, sem outras vistas que não sejam a própria imparcial justiça, a inspiração de seu sagrado dever. Sem o desejo de agradar ou desagradar, sem esperanças, sem temor algum", acrescentando: "A independência do magistrado deve ser uma verdade, não só de direito como de fato; é a mais firme garantia dos direitos e liberdades, tanto civis como políticas dos cidadãos; é o princípio tutelar que estabelece e anima a confiança dos povos na reta administração da justiça; é preciso que o povo veja e creia que ela realmente existe" [3].
Com a República, estabeleceu-se, entretanto, um marco fundamental na história do Judiciário brasileiro, que, em sua organização e ação, passou a inspirar-se no liberalismo de vertente norte-americana, desvinculando-se do sistema de orientação continental e alcançando, aí, em conseqüência, contornos institucionais de Poder Político.
CAMPOS SALES, então Ministro da Justiça do Governo Provisório, em documento histórico do Judiciário brasileiro, que é a Exposição de Motivos ao Generalíssimo DEODORO DA FONSECA, propondo a criação e organização da Justiça Federal, (o que se veio a concretizar no Decreto nº 848, de 11/10/1890, depois incorporado, em seus preceitos gerais, na Constituição de 1891), proclamava: "A função do liberalismo do passado (...) foi opor um limite ao poder violento dos reis; o dever do liberalismo na época atual é opor um limite ao poder ilimitado dos parlamentares. Essa missão histórica incumbe, sem dúvida, ao Poder Judiciário, tal como o arquitetam poucos povos contemporâneos e se acha consagrado no presente decreto". E, adiante, anotava: "A magistratura que agora se instala no país, graças ao regime republicano, não é um instrumento cego ou mero intérprete na execução dos atos do poder legislativo. Antes de aplicar a lei, cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanção, se ela lhe parecer conforme ou contrária à lei orgânica". Adiante, asseverou: "Aí está posta a profunda diversidade de índole que existe entre o poder judiciário, tal como se achava instituído no regime decaído, e aquele que agora se inaugura, calcado sobre os moldes democráticos do sistema federal. De poder subordinado, qual era, transforma-se em poder soberano, apto na elevada esfera da sua autoridade para interpor a benéfica influência do seu critério decisivo, a fim de manter o equilíbrio, a regularidade e a própria independência dos outros poderes, assegurando, ao mesmo tempo, o livre exercício dos direitos do cidadão. É por isso que na grande União Americana com razão se considera o poder judiciário como a pedra angular do edifício federal e o único capaz de defender com eficácia a liberdade, a autonomia individual. Ao influxo de sua real soberania desfazem-se os erros legislativos e são entregues à austeridade da lei os crimes dos depositários do Poder Executivo".
Daí resulta, outrossim, a compreensão de que a função judiciária, que aos magistrados republicanos incumbe exercer, não se pode considerar como atividade estritamente jurídica. No controle sobre os atos do Legislativo e do Governo, evidencia-se o caráter político de que está investido o Judiciário, no desempenho da competência para proclamar a inconstitucionalidade ou invalidade de tais atos. Essa função política, que, em ditos limites, se revela, numa democracia, onde consagrado o controle judicial da constitucionalidade das leis e atos do governo, traz, em si, incita a nota de independência.
4. Controle Jurisdicional
De outra parte, dentre os princípios fundamentais da ordem democrática, e na visão de um Poder Judiciário independente, estabeleceu-se, entre nós, o compromisso pelo Estado do controle jurisdicional: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (Constituição de 1988, art. 5º, XXXV).
Não há, nessa norma, simples promessa, senão que, nela, já se retrata, de maneira definitiva, traço marcante da fisionomia do Estado, proveniente do pacto fundamental, que se expressa, basicamente, na garantia maior da inafastabilidade da tutela, por um Poder Judiciário independente, dos direitos e da liberdade dos cidadãos. Manteve-se, dessa maneira, o princípio da unidade de jurisdição, no inciso XXXV do art. 5º da Constituição de 1988, ainda com maior amplitude, na medida em que não se excluirá da apreciação do Poder Judiciário "lesão ou ameaça a direito", e não apenas "lesão de direito individual", tal como definido o postulado nas Constituições de 1946 e 1967.
Observou, nesse sentido, adequadamente, o ilustre Professor CELSO AGRÍCOLA BARBI: "A redação do inciso legal em exame permite a conclusão de que o direito cuja ameaça ou lesão não pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário não é mais apenas o direito subjetivo individual, mas também o direito coletivo, nome que é usado, com freqüência, como sinônimo de interesse difuso ou de interesse legítimo. Desse modo, a Constituição deu um grande passo para o aprimoramento dos costumes na atividade dos órgãos públicos, vedando à lei retirar da apreciação do Poder Judiciário a ameaça ou lesão de direito coletivo, interesse difuso, ou interesse legítimo. Em outras palavras, a Constituição deu ao Poder Judiciário a atribuição de controlar a legalidade dos atos da Administração, impedindo-a de praticar atos ilegais que firam direito coletivo, interesse difuso ou legítimo, ou tirando os efeitos a esses atos e suas conseqüências" [4].
Tornam-se, em face disso, desde logo, ilegítimas ou injustas as restrições à ação, como poder de exigir do Estado o exercício da jurisdição, que incumbe aos juizes e tribunais prestar, em todo o território nacional, e à defesa, como instituto também essencial em qualquer processo. Certo está, entretanto, que nem a ação nem a defesa podem ser visualizadas na exclusividade de um ato. Realizar-se-á, assim, a plenitude do controle jurisdicional, de maneira justa, somente quando houver atenção ao devido processo legal, à garantia de participação real no feito de demandante e demandado, e à observância do contraditório, mediante uma distribuição eqüitativa de meios e possibilidades processuais entre as partes.
Registrou, nesse sentido, com inteira propriedade, ADA PELLEGRINI GRINOVER, em "Novas Tendências do Direito Processual", 1ª ed., 1990, pág. 11: "A plenitude e a efetividade do contraditório indicam a necessidade de se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a disparidade de posições no processo possa incidir sobre seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual de forças. A quem age ou se defende em juízo devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de obter a tutela de suas razões". Não é possível ademais, deixar, aqui, de ter presente outra lição da Douta acima referida, em seu "Processo Constitucional em Marcha", pág. 8, item 2: "Desse modo, as garantias constitucionais do devido processo legal convertem-se, de garantias exclusivas das partes em garantias da jurisdição, e transformam o procedimento em um processo jurisdicional de estrutura cooperatória, em que a garantia de imparcialidade da jurisdição brota da colaboração entre partes e juiz. A participação dos sujeitos no processo não possibilita apenas a cada qual aumentar as possibilidades de obter uma decisão favorável, mas significa cooperação no exercício da jurisdição. Para cima e para além das intenções egoísticas das partes, a estrutura dialética do processo existe para reverter em benefício da boa qualidade da prestação jurisdicional e da perfeita aderência da sentença à situação de direito material subjacente".
5. O Processo como Instrumento de ação Política Estatal e a Justiça Social
Nos dias em curso, o processo, em realidade, na condição também de eficaz instrumento de ação política estatal, não pode deixar de receber o influxo do universal reclamo de justiça social, que é a tônica de nossa época, e se põe entre os objetivos fundamentais da República, ao pretender "construir uma sociedade livre, justa e solidária", afirmando "a dignidade da pessoa humana" (Constituição, arts. 2º, III, e 3º, I).
A existência de instrumentos, que tornem reais - e não meramente simbólicos - os direitos do cidadão comum, é imperativo de um Estado Democrático de Direito, tal como o concebe a Constituição de 1988. Exsurge, desse modo, como decorrência natural, que não é possível pensar em uma ordem democrática, sob a égide da justiça social, sem assegurar a tutela jurisdicional a todos os cidadãos, afastada discriminação de qualquer natureza.
A garantia, em concreto, do acesso efetivo à jurisdição, por todos, na defesa de seus direitos e da liberdade, quando violados ou ameaçados, constitui, de tal sorte, postulado central dessa ordem, que aos Poderes do Estado cumpre diligenciar na plena consecução. Assume, no particular, especial relevo a norma do inciso LXXIV do art. 5º, da Constituição, ao estipular que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos", o que se completa com o art. 134 e parágrafo único, da Lei Magna de 1988, quando prevêem a Defensoria Pública como "instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV", e sua organização "em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais".
Acerca desse tema, MAURO CAPPELLETTI anota que "o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos" [5].
Em verdade, superada está a época em que o direito ao acesso à proteção judicial significava, essencialmente, o direito formal do indivíduo agravado propor ou contestar uma demanda, não constituindo preocupação do Estado, neste plano, afastar a "pobreza no sentido legal" - a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar plenamente a Justiça e suas instituições.
À medida, entretanto, que a visão individualista dos direitos, refletida nas "declarações de direitos", dos séculos XVIII e XIX, foi se modificando, com o movimento no sentido de se reconhecerem, também, os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos, assegurando-se, nas modernas constituições, entre outros, os direitos ao trabalho, à saúde, à segurança material e à educação - o direito ao acesso efetivo à justiça vem logrando particular atenção, como de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua concreta reivindicação.
O Estado democrático encontra-se preso a seus jurisdicionados pelo dever de garantir-lhes o regular exercício de seus direitos conquistados, quanto de facilitar-lhes a reintegração ou a defesa de direitos violados, ou ameaçados, ou ainda a reparação de lesões oriundas de atos ilícitos, bem assim de proporcionar-lhes condições de realizar a dignidade da pessoa humana. É, no particular, pois, questão de primeiro plano a oferta de justiça pelo Estado, compatível com a procura e a necessidade decorrentes de uma convivência social, cada vez mais complexa, posto que se acentua, extraordinariamente, nos países de desequilíbrios sociais graves.
Entre nós, a melhoria do serviço público de administração da justiça, incumbência institucional do Poder Judiciário, enquanto Poder Político do Estado, afirma-se como anseio profundo da Nação. O serviço de justiça ao povo há de ser prestado de forma satisfatória, o que pressupõe boa qualidade, acessibilidade a todos e pronto desempenho. Nessa ordem, as preocupações com o acesso efetivo à justiça, por todos, inclusive pelos menos favorecidos da fortuna, tornaram-se, nas últimas décadas, de uma forma mais intensa, questão, ao mesmo tempo, do interesse da ciência do direito, quanto da sociologia jurídica. As relações entre o processo civil e a justiça social, entre a igualdade jurídico-formal e a desigualdade socio-econômica, ganham, neste plano, significativas dimensões.
A função do Poder Judiciário cresce, em conseqüência, de interesse, não só ao saber dos profissionais do direito, mas, também, relativamente ao domínio da sociologia jurídica. Estudos de natureza sociológica, no campo da administração da justiça, evidenciam, de outra parte, que dificuldades de todas as ordens cercam os pobres e necessitados, quer as econômicas, quer as condicionantes sociais e culturais, constituindo, todas elas, obstáculos reais ao acesso à Justiça. Em razão disso, lamentavelmente, são milhares (e cada vez maior se torna o número) os estados de insatisfação que se perpetuam e se convertem em decepções permanentes ou em casos de violência, ou procuram soluções aos conflitos, à margem das estruturas oficiais do Poder Judiciário, porque as pessoas não se animam ou não podem litigar em juízo, nem logram meios a fazê-lo. Disso resulta, em conseqüência, lhes ficar distante o acesso à tutela jurisdicional, que o Estado moderno lhes promete como um dos princípios fundamentais da ordem democrática.
Entre nós, no art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988, como referido, assenta-se o princípio básico da inafastabilidade da tutela jurisdicional, ocorrendo lesão ou ameaça a direito. São, destarte, ilegítimas ou injustas as restrições ou omissões do Poder Público, e de quem quer que seja, a dificultarem o efetivo acesso de todos ao Poder Judiciário. Incompatível com a fisionomia e as metas do Estado de Direito, realmente democrático, sob a égide da justiça social, é não assegurar tutela jurisdicional a todos os cidadãos, notadamente, quando acusados, por mais revoltantes sejam os ilícitos, ou quando essa discriminação se dá por razões de fortuna.
Outro princípio básico do direito processual constitucional, imediatamente referido a um Poder Judiciário independente, está no art. 5º, LIV, da Carta de 1988, segundo o qual "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Como garantia dos litigantes, o due process of law é, no dizer de Willoughby, um fundamental principle of justice. Postulado expresso da ordem constitucional, com suas origens na cláusula 39, da Magna Carta de 1215, e na Emenda XIV à Constituição Americana, ao lado do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV), acima examinado, e dos princípios do contraditório e da plenitude de defesa (art. 5º, LV), fecha, na expressão de JOSÉ AFONSO DA SILVA, "o ciclo das garantias processuais". Acrescenta o autor citado: "Garante-se o processo, e quando se fala em "processo", e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais, conforme a autorizada lição de FREDERICO MARQUES".
Para os juristas americanos, como observa MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "o due process of law tem duas faces: uma formal, outra substancial. O aspecto formal consiste na sujeição de qualquer questão que fira a liberdade ou os bens de um ser humano ao crivo do Judiciário, por meio do juiz natural, num processo contraditório, em que se assegure ao interessado ampla defesa. O substancial importa em que as normas aplicadas quanto ao objeto do litígio não sejam desarrazoadas, portanto intrinsecamente injustas" [6].
Detendo-se no exame dessa cláusula constitucional, anota-se que ela abrange, de forma compreensiva: a) o direito à citação, pois ninguém pode ser acusado sem ter conhecimento da acusação; b) o direito de arrolamento de testemunhas, que deverão ser intimadas para comparecer perante a justiça; c) o direito ao procedimento contraditório; d) o direito de não ser processado por leis ex post facto; e) o direito de igualdade com a acusação; f) o direito de ser julgado mediante provas e evidência legal e legitimamente obtida; g) o direito ao juiz natural; h) o privilégio contra a auto-incriminação; i) a indeclinabilidade da prestação jurisdicional quando solicitada; j) o direito aos recursos; l) o direito à decisão com eficácia de coisa julgada.
6. Efetividade das normas constitucionais e a independência do Poder Judiciário
A necessária pretensão de eficácia, de efetividade, que exsurge do conteúdo normativo da Constituição, se cabe, desse modo, pôr-se no contexto amplo e para ela significativo da realidade atual, a esta, entretanto, não pode a Constituição ceder seu império, enquanto invocada para fundamentar expressões de vontade, inclusive normativas, dos outros Poderes constituídos.
Se não se admite, para os efeitos normativos, visualizar um Estado abstrato e de forma teórica, longe de realidade histórica, no instante mesmo em que se cuida de fazer eficaz a normatividade da Constituição, não menos exato é que a adaptação de seu texto a uma dada realidade não pode suceder, corretamente, sem que se compreenda sua vontade, que deve, então, ser força ativa a orientar os comportamentos individuais dos cidadãos e as manifestações do Poder, na ação dos principais responsáveis pela aplicação da ordem constitucional.
Diante dessa normatividade maior e fundamental, de sua constante vocação à eficácia e do necessário respeito que há de merecer, não resta espaço legítimo, portanto, a opor-lhe razões de conveniência ditadas pela conjuntura, pela realidade de fatos presentes, por vezes, suscetíveis de rápida mutação, ou de parâmetros concebidos na antevisão de planos de ação político-administrativa, se não estiverem em conformidade com a Constituição
Dessa maneira, guarda da Constituição e dos direitos e liberdades dos cidadãos, sem qualquer discriminação, não cabe a um Poder Judiciário independente desprezar os princípios da Lei Magna, a que está vinculado, notadamente os do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, para decidir causas sob seu controle, ao atropelo de fatos ou ao impacto de protestos, mesmo quando a origem destes possa ter suas raízes em justa indignação.
O respeito à Constituição e às leis há de ser postulado primeiro da ação do Poder Judiciário independente. Somente assim nele poderão todos os cidadãos, sem qualquer distinção, ter a certeza de que seus direitos e liberdades serão garantidos, de conformidade com a ordem jurídica e os valores que a informam.
7. A independência dos Magistrados
Já antes da República, não se pode negar, porém, a existência de uma dimensão de independência do Judiciário, enquanto manifestada na ação dos magistrados, a eles se referindo o art. 151, da Constituição do Império, quando preceituava que o poder judicial é independente, não obstante a limitação das próprias garantias funcionais., tão bem expresso por TAVARES DE LYRA, em "Instituições Políticas do Império", que observa: "Para a maioria dos Juizes, o direito não tinha dinamismo e raramente deixou de ser a letra fria e inflexível da lei, mesmo quando contrária à Constituição. (...). Mas, em parte, isso era efeito da mentalidade jurídica do tempo e da organização política do Império, porque nossa história registra que do confronto entre as capitulações e serviços do Poder Judiciário, o que sobreleva e avulta é a grande moral da magistratura brasileira, sua resistência heróica na adversidade, sua imaculada probidade, sua serena coragem no desempenho de seu dever social" [7].
Releva observar, assim, desde logo, que o Juiz, na fase republicana brasileira, não há de ser autônomo, na aplicação da lei, senão que lhe cumpre, antes, verificar de sua conformidade com a Constituição, como está expresso, inclusive, no art. 13, da Lei nº 221, de 20.11.1894. É que, cumpre observar, nesse sentido, vencida está a era em que uma concepção predominante diversa do comportamento dos poderes constitucionais, como "províncias estanques do estado", operava, em princípio, a submissão inquestionável do magistrado ao texto literal e frio da lei, reduzida a função judiciária a atividade estritamente jurídica, incumbindo ao juiz, apenas, dizer o direito, tal como preexiste a seu pronunciamento, jungido a limites lógico-formais, sem permissão para liberdades que possam acrescentar ao mundo jurídico qualquer elemento que, aí, já não figure de modo explícito ou latente.
Hão, em verdade, os órgãos judiciários, de nossos dias, de ter presente a realidade do mundo social e econômico em que exercem seu ofício, ao voltar-se para a concretude do caso que lhes incumbe dirimir. Só desta maneira atenderão ao caráter prático de seu ofício, considerando, outrossim, na aplicação da lei, conforme preceito em voga, os fins sociais a que ela se dirige, quanto às exigências do bem comum.
Em torno da atividade judiciária, nesse sentido, anotou MIGUEL SEABRA FAGUNDES: "Adstrito de um lado ao princípio de fidelidade à lei, que preside às atividades judiciárias, mas de outro obrigado a decidir pelo princípio de não denegação da justiça, imperativo do próprio conteúdo ético, utilitário e jurídico do Estado (DONATI; ALÍPIO SILVEIRA), o juiz, partindo dos textos, quando possível e enquanto possível, tangenciando-lhes a rigidez, recorrendo aos princípios gerais que a doutrina e o direito comparado lhe fornecem, alcança soluções superando a omissão da lei escrita ou ampliando-a na sua compreensão" [8].
Os órgãos judiciários de qualquer nível, desse modo, hão de estar atentos aos fatos, ao tempo em que atuam, não lhes bastando o conhecimento da técnica do direito, para que se resolvam adequadamente os conflitos e se avance, de maneira segura e equilibrada, em direção ao que deve ser.
Desse modo, o conhecimento do mundo, de par com uma profunda seriedade moral, a presença do humano e do social, à luz de seu tempo, o amor ao saber e à verdade, a inflexibilidade na defesa do valor da justiça, não podem estar ausentes da vida dos juizes. Cumpre-lhes, pois, com independência, sem temor algum, pelo estudo e a reflexão, tecer suas construções, a partir da descoberta de elementos existentes na intimidade do ordenamento jurídico, com base nos quais encontram, dentro do possível e enquanto cabível, a prudente solução às transformações sociais necessárias e, por vezes, indiscutivelmente, desejadas.
Nisso está uma das mais significativas atividades dos tribunais e juizes, na busca do bem comum, que não se compreende, nem se pode realizar, sem Justiça. Se a interpretação das leis e a construção do direito não podem negar ou violar os limites, expressamente, demarcados, da fonte principal, legislativa, indiscutível é, todavia, que imensos domínios se abrem à adaptação dos textos legislativos, tantas vezes inadequados à época e às exigências vitais da sociedade, para os que sabem ver a função social e conciliadora da justiça viva, da justiça dinâmica.
Devem os juizes, outrossim, vislumbrar, de maneira constante, o caráter prático do grave ofício de julgar e, desse modo, embora seguros nos exercícios lógico-formais, nas construções teóricas e nas doutrinas hermenêuticas, cumpre-lhes não expor suas decisões, em nenhum momento, ao perigo da ausência do real, certo de que é, na perspectiva deste, que cabe desenvolver o raciocínio judiciário, orientado, permanentemente, por elementos de índole axiológica. De outro lado, na pugna judiciária, não é suficiente se desenhe mera igualdade formal na relação processual, como a entendia bastante a antiga concepção privatística do processo, para propiciar uma justa solução das demandas.
Distante de mais de um século está a quadra em que exacerbado individualismo reduzia a limites estreitos a área de atividade do juiz, aparecendo as demandas como de interesse exclusivo dos litigantes, intervindo o Estado, tão-só, para que as regras fossem observadas pelos contendores e não se fizesse justiça pelas próprias mãos.
Tornada predominante, porém, a concepção publicística do processo, não apenas cresceu de ponto a importância da jurisdição no quadro das funções do Estado, alçada à eminência de prerrogativa da soberania nacional, como a finalidade do processo deixou de ser exclusivamente a proteção dos direitos subjetivos, passando a garantir ou a atuar o direito objetivo, o que seria de interesse do Estado e não apenas dos particulares.
Nessa linha do pensamento político-filosófico, recolhido pelo constitucionalismo pátrio e expresso na independência institucional e funcional do Judiciário, como Poder Político, foram aumentados os poderes do juiz, na cena judiciária, que deixou de ser espectador quase inerte da batalha judicial, cabendo-lhe impulsionar o andamento das causas, determinar provas, reprimir a má conduta das partes, conhecer, ex officio, de circunstâncias, até então dependentes de alegação do interessado. E nada parece, todavia, ter ocorrido, como antes se supunha, em prejuízo da imparcialidade do magistrado. Cumpre, nesse sentido, antes de tudo, ter presente que o que bem interessa é a verdade na decisão final.
O triunfo na luta judiciária não deve resultar de pequenos lapsos na atividade do adversário, nem convém à Justiça que as demandas se inutilizem por preliminares de natureza processual, mas, sim, que se decidam os conflitos no seu mérito, pela efetiva existência do direito ao lado do vencedor.
Manter o juiz, em relação aos membros do Ministério Público, advogados, procuradores judiciais e defensores públicos, que se hão de ter como efetivos colaboradores na administração da Justiça (Constituição, arts. 127, 131, 132, 133 e 134), a mais ampla abertura, prestando-lhes, inclusive, se necessário, esclarecimentos, chamando a atenção dos litigantes para aspectos das causas não suficientemente elucidados, alertando-os, outrossim, para circunstâncias descuidadas, por um ou outro dos demandantes, mas que podem ser conhecidas, ex officio, pelo magistrado, não constitui, por si só, quebramento da imparcialidade do julgador, mas representa, isto sim, forma de favorecer o andamento das causas e a justiça das decisões.
Não há, inclusive, o juiz de recear que essa atividade esclarecedora denuncie sua opinião sobre certos pontos do processo, pois a derradeira decisão pende sempre da concorrência de uma pluralidade de fatores. Na condução do processo, contribui, desse modo, o magistrado para que, da atuação do direito objetivo, ocorra, quanto possível, a realização efetiva da justiça, no desate das controvérsias. Não é menos exato, entretanto, de outra parte, que os tribunais e juizes, enquanto órgãos do Poder Judiciário, não obstante a ampla independência que lhes garante o sistema jurídico para o exercício da jurisdição, não estão autorizados, pela ordem constitucional, a desprezar a lei válida e decidir o caso concreto, por critérios pessoais, subjetivos, qual estivessem a criar a norma que lhes pareça, mais justa ou mais conveniente, a solver a hipótese em exame.
A autoridade dos tribunais e juizes decorre da Constituição e das leis em conformidade com a Carta Magna. A só investidura como autoridade judiciária não lhes empresta aptidão a decidir, discricionariamente, apenas, por invocação de princípios ideológicos ou de convicções pessoais, ou pressões de quem quer que seja, deixando à margem a lei válida (isto é, conforme à Constituição), ou o devido processo legal, aplicáveis à espécie. De contrário, seria admitir, desde logo, a substituição do legislador, pelo juiz, dos órgãos legislativos pelos judiciários, com evidente desprezo ao preceito básico do sistema democrático, relativo à separação e harmonia dos poderes, cujo exercício há de dar-se nos limites deferidos na Constituição, ou o desprezo ao princípio da imparcialidade, que constitui marca essencial da atividade jurisdicional do magistrado, singularmente considerado, ou de um tribunal.
Cumpre entender, entretanto, que, com isso, não se diminui a independência do magistrado ou a autonomia dos tribunais na sua legitimação para, em decidindo litígios, interpretar a lei, atentos a seus fins sociais e aos imperativos do bem comum, que também lhes cumpre promover, no ato de julgar. Emprestou-se, ademais, nesse sentido, status constitucional à antiga norma do Direito Processual ordinário, quanto à obrigatoriedade de fundamentação da sentença, sob cominação de nulidade. É o que está no inciso IX do art. 93, ao determinar sejam "fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade".
Diante do inciso IX do art. 93, da Lei Magna em vigor, é cabível afirmar que não é mais possível julgamento secreto e não fundamentado, o que, no dizer de CELSO AGRÍCOLA BARBI, "é uma tranqüilidade para o cidadão, que quer saber por que não teve êxito em sua demanda". Não teria, destarte, sentido compreender a independência do magistrado como a autorizá-lo a decidir as causas, discricionariamente, senão que, cada vez mais, se faz imperativo, como garantia de todos, que os julgamentos encontrem, na ordem jurídica, as bases de sua formulação. Põe-se, também, aqui, que aos magistrados e tribunais não se há de reconhecer legitimidade para proferir decisões, sem respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, garantias processuais constitucionais de todos os cidadãos. Outro princípio que, no ponto, não pode ser desconsiderado, e ganhou espaço constitucional no art. 5º, LX, da Lei Maior de 1988, foi o da publicidade dos atos processuais, estipulando-se, no dispositivo referido: "A Lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem", constando ainda, da parte inicial do art. 93, que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos..., podendo a lei se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes". [9]
Assinala, no particular, CELSO RIBEIRO BASTOS que a publicidade dos atos processuais insere-se em um campo mais amplo da transparência da atuação dos poderes públicos em geral. É uma decorrência do princípio democrático. Este não pode conviver em regra com o sigilo, o segredo, o confinamento a quatro portas, a falta de divulgação, porque por este caminho, da sonegação dos atos à coletividade, impede-se o exercício importante de um direito do cidadão em Estado governado pelo povo, qual seja: o do controle. E prossegue: "Não há dúvida portanto de que a publicidade dos atos, e especificamente dos atos jurisdicionais, atende ao interesse das partes e ao interesse público. Protege o magistrado contra insinuações e maledicências; da mesma forma que protege as partes contra um possível arbítrio ou prepotência. E confere à coletividade, de um modo geral, a possibilidade de controle sobre atos que são praticados com a força própria do Estado."