INTRODUÇÃO
A Lei 6.830/1980 disciplina a execução fiscal no Brasil. A execução fiscal é um procedimento especial no processo brasileiro, objetivando a satisfação dos créditos tributários e não tributários do Fisco, através da execução de títulos extrajudiciais, consubstanciados em certidões de dívida ativa. Trata-se de legislação anterior a Constituição Federal de 1988, prevendo normas com esta incompatível. Entretanto, nossa doutrina e jurisprudência se omitem na declaração da inconstitucionalidade ou não recepção das disposições legais viciadas, mormente na violação do direito de defesa. Far-se-á uma análise do procedimento diferenciado da execução fiscal, e demonstrar-se-á a inconstitucionalidade da exigência da garantia do débito como condição de admissibilidade dos Embargos à Execução Fiscal.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A doutrina clássica divide o processo em três espécies: de conhecimento ou declaratório, de execução e cautelar.
O processo de conhecimento por sua vez pode ser meramente declaratório, constitutivo ou condenatório. A primeira hipótese objetiva a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica. A segunda tem como escopo a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. E a última, visa o reconhecimento da violação de um direito com a imposição de uma sanção, que poderá ser uma obrigação de dar, fazer ou não fazer.
Somente o processo de conhecimento condenatório, sancionatório, permite posterior execução coativa, em caso de descumprimento de seu mandamento. Referida execução, anteriormente processo autônomo, hodiernamente, se opera em regra como uma mera fase do processo, no que se denomina processo sincrético (cognitivo-executivo). A fase procedimental executiva é chamada de cumprimento de sentença.
Cumpre observar que a sentença condenatória forma o denominado título executivo judicial, o qual será o objeto da execução. O art. 475-N do Código de Processo Civil elenca os títulos executivos judiciais. Entretanto, ao lado deste, há o titulo executivo extrajudicial, que prescinde de prévio processo judicial, e que consequentemente será executado em processo executivo autônomo. Os títulos executivos extrajudiciais são documentos públicos ou particulares a que a lei concede força executiva. Estão descritos no art. 585 do Código de Processo Civil.
O processo executório visa garantir o direito do autor, consubstanciado no título executivo, judicial ou extrajudicial, mediante a prática de atos materiais de satisfação. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível (art. 586 CPC).
Por fim, temos o processo cautelar, que almeja a realização de medidas para resguardar a eficácia do provimento final do processo de conhecimento ou executivo, uma vez que a demora da prestação jurisdicional pode gerar a perda de sua utilidade.
Neste contexto, a execução fiscal, disciplinada pela Lei 6.830/1980, surge como procedimento especial de execução, para a satisfação dos créditos tributários e não tributários da Fazenda Pública, através da execução de certidão de dívida ativa, título executivo extrajudicial nos termos do art. 585. inc. VII do Código de Processo Civil.
Nos termos do art. 2ª da Lei 6.830/1980 constitui dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei 4.320/1964. Esclarece o parágrafo 1º da Lei 6.830/80 que se considera dívida ativa a cobrança de qualquer valor atribuído a Fazenda Pública, ou seja, União, Estados Membros, Distrito Federal, Município e autarquias. O rol apresentado pela Lei 4.320/1964 não é taxativo.
Por sua vez, o Código Tributário Nacional define em seu art. 201 a dívida ativa tributária, in verbis: “Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular”.
Eduardo Sabbag define dívida ativa como[1]:
A dívida ativa não tributária representa os créditos a que faz jus a Fazenda Pública, tais como originários de foros, laudêmios, aluguéis, preços públicos, indenizações, além de outros. Por sua vez, a dívida ativa tributária refere-se a tributos, seus adicionais e multas decorrentes do seu não pagamento.
Do Termo de Inscrição de Dívida Ativa, se extrai a Certidão de Dívida Ativa, a qual deverá conter os requisitos do art. 2º, §5º e § 6º da Lei 6.830/1980:
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
O art. 202 do CTN também estabelece os requisitos da certidão de dívida ativa, não havendo divergências dignas de nota.
A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. A presunção é relativa, admitindo prova em contrário, a cargo do executado ou de terceiro a quem aproveite (art. 3º da Lei 6.830/80).
2. PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL
A execução fiscal é proposta no domicílio do devedor, se não o tiver, no de sua residência ou no lugar onde for encontrado. Havendo mais de um devedor, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de domicílio de qualquer um dos devedores. O Fisco ainda poderá optar pelo foro do lugar do fato gerador (art. 578 CPC).
Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio não desloca a competência já fixada (Súmula 58 do STJ).
As execuções fiscais da Fazenda Nacional (União, autarquias e fundações públicas federais) devem ser propostas na Justiça Federal. Todavia, se o foro escolhido não fosse sede de Subseção Judiciária, a ação era proposta na Justiça Estadual, nos termos do art. 109, §3º da Constituição Federal e art. 15, inc. I da Lei 5.010/66. A súmula 40 do extinto TRF dispõe: “A execução fiscal da Fazenda Pública Federal será proposta perante o juiz da Comarca do devedor, desde que não seja ela sede da Justiça Federal”.
Ocorre que a Lei 13.043/2014 revogou o inc. I do art. 15 da Lei 5.010/66, extinguindo a competência delegada em execuções fiscais. Entretanto a nova regra aplica-se apenas as ações deduzidas em juízo após sua entrada em vigor. Nesse sentido a lição de Carolina Lemos de Faria[2]:
A Lei n. 13.043/2014, publicada no Diário Oficial da União em 14 de novembro de 2014, trouxe o fim da competência delegada da Justiça Estadual para processar e julgar execuções fiscais promovidas pela União, suas autarquias e fundações públicas, porquanto revogou o inciso I do art. 15 da Lei n. 5.010/66, que previa a competência da Justiça Estadual para estas causas.
A referida inovação legislativa tem aplicação imediata apenas para as ações ajuizadas após a sua publicação. As execuções fiscais antes de 14 de novembro de 2014 permanecerão no foro estadual, não só em face de disposição expressa no art. 75 da Lei n. 13.043/2014, mas também em decorrência do princípio do juiz natural e do princípio da perpetuatio jurisdicionis.
A competência para processar e julgar a execução fiscal a exclui de qualquer outro juízo, inclusive o falimentar (art. 5º da Lei 6.830/80).
Proposta a ação, o juiz proferirá despacho, determinando a citação do executado para no prazo de cinco dias pagar a dívida com os juros, multa de mora e encargos indicados na certidão de dívida ativa, ou garantir a execução (art. 8º da Lei 6.830/80). Até a sentença, a certidão de dívida ativa poderá se emendada ou substituída (art. 2º, §8º da Lei 6.830/80).
Se efetuar o pagamento do débito, o processo será extinto. Caso opte por garantir a execução, poderá se valer de depósito em dinheiro, fiança bancária ou indicar bens à penhora (art. 9º da Lei 6.830/80). Se não efetuar o pagamento ou garantir o processo, o oficial de justiça irá penhorar seus bens, tantos quantos bastem para atingir o valor do débito, observada a ordem de preferência do art. 11 da Lei 6.830/80 c/c art. 655 CPC. A penhora poderá recair em quaisquer bens, excetuado aqueles que a lei declare absolutamente impenhoráveis (art. 10 da Lei 6.830/80 c/c art. 649 CPC).
Garantida a execução fiscal, o executado será intimado da possibilidade de opor embargos à execução fiscal no prazo de 30 dias, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora (não da juntada do mandado) (art. 16 da Lei 6.830/80). Os embargos à execução fiscal configuram ação autônoma de conhecimento, autuada em apartado, apensa a execução fiscal.
Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos (§3º, art. 16 da Lei 6.830/80). Observa-se que a jurisprudência atual, vem admitindo a arguição de compensação. Nesse sentido:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Classe: ADRESP - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RESP - 573212, Processo: 200301274899 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, Data da decisão: 15/03/2005 Documento: STJ000606310, DJ DATA:25/04/2005 PÁGINA:228.
“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ALEGAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. I - Está pacificado que, com a edição da Lei nº 8.383/91, regulamentando a compensação na esfera tributária, restou viabilizada a possibilidade de discutir sobre o instituto em sede de embargos à execução. Precedentes: REsp nº 613.757/RS; Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 20/09/2004; REsp nº 395.448/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 16/02/2004 e REsp nº 426.663/RS, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 25/10/2004.II - Agravos regimentais improvidos.”
Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Classe: AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 659068. Processo: 200400951503 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA DJ DATA:21/03/2005 PÁGINA:273, Rel Min. FRANCISCO FALCÃO.
“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS . ALEGAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. I - "Supervenientemente ao art. 16, 3º, da Lei 6.830/80, criou-se, no sistema, nova modalidade de extinção do crédito tributário, a compensação, circunstância que não pode ser desconsiderada em interpretação e aplicação atual desse dispositivo. Não pode haver dúvida que, atualmente, é admissível, como matéria de embargos, a alegação de que o crédito tributário foi extinto por uma das formas de extinção prevista em lei, nomeadamente mediante compensação ou dedução, do valor devido, com valor indevidamente recolhido em período anterior, sem prejuízo do exercício, pela Fazenda, do seu poder-dever de apurar a regularidade da dedução efetuada pelo contribuinte."(REsp nº 395.448/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 16/02/2004). Precedentes: REsp nº 426.663/RS, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 25/10/2004; REsp nº 613.757/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 20/09/2004 e REsp nº 328.616/RS, de minha relatoria, DJ de 14.06.2004. II - Agravo regimental improvido.”
Recebidos os embargos, o juiz mandará intimar a Fazenda para impugná-la no prazo de trinta dias, designando-se audiência de instrução e julgamento, salvo se os embargos versarem exclusivamente sobre matéria de direito, ou sendo de direito e de fato, a prova for documental, caso que o juiz proferirá sentença no prazo de trinta dias (art. 17 da Lei 6.830/80).
Da sentença que julgar os embargos, cabe apelação no prazo de quinze dias, salvo para o Fisco que possui prazo em dobro nos termos do art. 188 CPC. Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 ORTN - Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - caberão embargos infringentes, que serão decididos pelo próprio juiz sentenciante. O prazo para interposição é de dez dias, contados em dobro para a Fazenda (art. 34 da Lei 6.830/80).
Cumpre ainda observar que em caso de sentença de procedência nos embargos, caberá reexame obrigatório pelo Tribunal, dispensado somente nos casos de ações de valor inferior a sessenta salários mínimos (art. 475 CPC). Aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil.
Os embargos não têm efeito suspensivo, podendo o juiz concedê-lo nos casos de preenchidos os requisitos do art. 739 CPC. Leciona Regina Helena Costa[3]:
Desse modo, face à aludida complementariedade dos sistemas de execução civil por título extrajudicial e fiscal vigentes, impede concluir-se pela possibilidade de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, desde que comprovado o preenchimento de todos os requisitos previstos pela novel legislação processual: a) requerimento expresso do embargante nesse sentido, submetido à apreciação do juízo a quo; b) tempestividade; c) relevância dos fundamentos (plausibilidade); d) possibilidade do prosseguimento da execução causar grave dano de incerta ou difícil reparação; e) a segurança do juízo com bens suficientes para esse fim. Por conseguinte, prescindível, num primeiro momento, que a segurança do juízo corresponda ao valor integral da execução, como pressuposto de admissibilidade dos embargos, uma vez que, a qualquer momento, poderá ser determinado o reforço de penhora. No entanto, a garantia integral do débito configura um dos requisitos a serem atendidos para postular-se a concessão do efeito suspensivo aos embargos, como mencionado.
Julgados improcedentes os embargos ou se procedentes, não implicarem na extinção da execução fiscal, como por exemplo, apenas a diminuição do débito, prosseguirá a execução. Caso a garantia do juízo tenha sido feita por depósito em dinheiro, este será convertido em favor da Fazenda. Confirmada a transferência o processo será extinto em razão do pagamento. O mesmo se dá em caso de fiança bancária.
Contudo, havendo penhora de bens, estes serão levados a leilão, cujo produto da arrematação será destinado ao pagamento do débito, aplicando-se as subsidiariamente as regras previstas no Código de Processo Civil (art. 23 da Lei 6.830/80).
Destaca-se que se até a sentença, a inscrição de dívida ativa for a qualquer título cancelada, a execução fiscal será extinta sem qualquer ônus para as partes (art. 26 da Lei 6830/80).
Ressalta-se que pode o executado não pagar e nem garantir a execução, e que não sejam localizados bens passíveis de penhora pelo Oficial de Justiça. Nessa hipótese, aplicar-se-á o art. 40 da Lei 6.830/80:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)
O executado também poderá se defender na execução fiscal através da exceção ou objeção de pré-executividade, instrumento que não exige a garantia da execução fiscal. Porém, este meio de defesa é restrito, cabível somente nas matérias passíveis de reconhecimento de ofício pelo juiz e que não demandem dilação probatória, tais como prescrição e decadência. Nesse sentido a Súmula 393 do STJ. Oportuno frisar, que a jurisprudência não faz distinção entre objeção e exceção de pré-executividade, utilizando-se de ambos vocábulos no mesmo sentido. A exceção, segunda doutrina majoritária, não tem previsão legal, sendo criação jurisprudencial.
Ademais, poderá o executado se valer de ação de repetição do indébito, mandado de segurança ou ação anulatória do débito fiscal (art. 38 da Lei 6830/80). Embora não previsto na lei, é cabível ainda ação declaratória da inexistência do débito fiscal. Outrossim, restou superada pela jurisprudência a exigência de depósito preparatório do valor do débito para ajuizamento das ações. A dedução em juízo dessas, independe de depósito do valor do débito. A existência deste apenas terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito e consequentemente obstar a propositura da execução fiscal ou se já proposta, suspender seu andamento nos termos do art. 151 CTN. Nesse sentido:
Ação anulatória de débito fiscal. Deposito prévio. Art. 38 da lei de execuções fiscais (lei 6830/80). Pressuposto da ação anulatória de ato declaratório da divida ativa e o lançamento do crédito tributário, não havendo sentido em protrai-lo ao ato de inscrição da divida. O deposito preparatório do valor do débito não e condição de procedibilidade da ação anulatória, apenas, na circunstancia, não e impeditiva da execução fiscal, que com aquela não produz litispendência, embora haja conexidade. Entretanto, a satisfação do ônus do deposito prévio da ação anulatória, por ter efeito de suspender a exigibilidade do crédito (art.151, II do CTN), desautoriza a instauração da execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido. (STF, RE 103.400/SP, DJ 01-02-1985).
O antigo Tribunal Federal de Recursos também já havia se pronunciado sobre a matéria, consolidando o entendimento da inexigibilidade de garantia do débito, exposto na súmula 247.