INTRODUÇÃO
Diante de uma mudança no perfil da criminalidade, bem como no crescimento das empresas que passaram a exercer grande poder no mercado, não apenas nacional como naqueles em que estão instaladas suas filias, chegando algumas a ter representação global, torna-se cada vez mais importante coibir atos ilícitos que são praticadas no âmbito dessas grandes corporações visando beneficiar suas atividades. Nesse cenário está inserida a discussão a cerca da possibilidade da responsabilização penal da pessoa jurídica e não apenas das pessoas que praticaram os atos ou omissões em nome desses entes coletivos.
A responsabilidade da pessoa jurídica hoje já é reconhecida em diversos países como Inglaterra e Estados Unidos, sendo que está se tornando em um instrumento de real valia para punição dos verdadeiros responsáveis como forma de coibir que a empresa estimule tal tipo de comportamento.
No Direito Penal Clássico é possível perceber que a responsabilidade penal está diretamente ligada ao agente que cometeu o delito, como nos casos de roubo, furto e homicídio. Esse agente só é punível se tiver consciência do ilícito que praticou, ou seja, se tiver culpa.
Já no Direito Penal moderno estamos no campo da macrocriminalidade que atua no campo dos crimes de perigo, como por exemplo, o crime ambiental. Tais crimes não atingem apenas um grupo seleto de indivíduos, mas a sociedade em geral. Por outro lado, tais crimes agora são praticados não apenas pelos indivíduos, mas pela pessoa coletiva.
Nesse campo, mister se faz primeiro definir a natureza jurídicas das empresas que são explicadas basicamente por duas teorias apresentadas a seguir.
A TEORIA DA FICÇÃO E A TEORIA DA REALIDADE OBJETIVA
Segundo a teoria da ficção, que tem como principal defensor Savigny, somente os homens são capazes de vontade e ação. As corporações são mera criações fictícias da mente humana e controlada por essas, assim os delitos imputados as empresa são, na verdade, praticados pelas pessoas que a compõem como seus diretores, gerentes, funcionários, devendo esses agentes serem responsabilizados pelos atos no lugar do ente abstrato.
Já a da teoria da realidade objetiva ou da vontade real, preconizada por Gierke, entende que as pessoas jurídicas tem uma vontade real coletiva e, deste modo, devem ser equiparada às pessoas físicas. Essa capacidade de querer e agir é demonstrada por seus órgãos, deliberações do Conselho e etc.
CONTROVÉRSIAS SOBRE A POSSIBILIDADE DA RESPONSABILIZAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS
Visando negar a possibilidade da responsabilização da pessoa jurídica, utiliza-se como um dos argumentos para tanto a impossibilidade de identificar a culpa tendo em vista que corporação não é provida de inteligência e vontade.
Na medida em que é admitida a teria da realidade objetiva, a doutrina francesa assim define que os atos institucionais são criados por meio de encontro de vontades individuais, mas distintos desses:
"A pessoa coletiva é perfeitamente capaz de vontade porquanto nasce e vive do encontro das vontades individuais dos seus membros. A vontade coletiva que a anima não é um mito e caracteriza-se, em cada etapa importante de sua vida, pela reunião, pela deliberação e pelo voto da assembleia geral dos seus membros ou dos seus Conselhos de Administração, de Gerência ou de Direção. Essa vontade coletiva é capaz de cometer crimes tanto quanto a vontade individual". (Schecaira, 2011, p. 98-99)
Não bastasse o exposto, deve-se considerar que sendo as pessoas jurídicas destinatárias de deveres jurídicos podem tomar duas posições frente a esse fato: cumpri-los ou lesioná-los. Diante de ambas as medidas as pessoas físicas agem tendo em visto o agrupamento, ou seja, beneficiar a empresa.
Na medida em que as corporações se tornam tão grandes que não é possível uma única pessoa ter conhecimento do que está ocorrendo e o sentimento de solidariedade que nasce do agrupamento, o desencadeamento de ações proibidas pode surgir não como uma ordem direta, mas como forma dos empregados entregarem o que se espera deles.
Assim cabível é a responsabilidade penal da pessoa jurídica, pois esta deve agir como o "garante" em face de seu empregado, pois somente assim irá compelir tais ações que a beneficiam ao agir para evitar o resultado, nesse caso, o ilícito.
Ainda, alegam aqueles que não enxergam a possibilidade da responsabilização que se superada a questão da culpa, existe o problema da personalidade da pena, princípio que determina que a pena tenha caráter pessoal. Caso uma organização seja condenada, pessoas inocentes poderiam ser responsabilizados, como sócios minoritários, por exemplo.
Também aqui não se pode utilizar tal argumento, já que nos casos de condenação de uma pessoa física há sempre um reflexo no seu entorno, qual seja, a família do preso sofrerá por sua ausência ou a mesmo pela afastamento do provedor da casa das atividades que traziam o sustento para aquela família. Mesmo no caso de aplicação de pena de multa, a pena acaba recaindo sobre o patrimônio do casal, atingindo o cônjuge que não foi condenado.
Outro aspecto levantado para afastar a responsabilidade é a impossibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade. No entanto, quem parte dessa permissa esquece que existem formas alternativas de pena como a aplicação de multa, dissolução da sociedade, perda de bens e proveitos ilicitamente obtidos, injunção judiciária e publicação da sentença às expensas da condenada são só alguns exemplos.
A última questão levantada aponta que a pessoa jurídica não consegue se arrepender por não conseguir distinguir os fatos ilícios e os lícitos não havendo sentido na aplicação de uma pena tendo em vista que o objetivo dessa é a reeducação para reinserção na sociedade.
Não é cabível tal alegação diante do objetivo moderno da pena que é reprovar a conduta em conflito, validando o bem jurídico para a sociedade. Assim, a pena é aplicada por motivo de relevância pública e não moral.
Não obstante, ao praticar o delito, o agente tem consentimento tácito dos sócios tendo em vista que age em prol do interesse exclusivo da empresa, afastando um interesse apenas pessoal(ascensão social dentro da hierarquia da empresa). Assim, a pena dirigida exclusivamente a esse agente não ajuda a coibir a prática delituosa, pois a empresa não se sentirá compelida a fazê-lo conseguindo outras pessoas que pratiquem os atos ilícitos no lugar daqueles que foram identificados.
Somente com a responsabilização penal da pessoa jurídica irá a empresa abandonar as práticas delituosas sob risco de não conseguir obter o lucro que o crime gerava, bem como sofrer prejuízos em decorrência do ilícito incorrido.
Após concluir que há necessidade da responsabilização penal das empresas, mister se faz definir os requisitos para tanto.
REQUISITOS PARA A RESPONSABILIZAÇÃO
O primeiro requisito é que a infração individual tenha sido praticada em prol dos interesses da empresa. Há também a necessidade da infração ocorrer dentro do domínio normal da atividade da empresa para que esta possa ter controle sobre o fato, e, consequentemente, possa ser responsabilizada por isso. Ainda, deve haver vínculo direto entre o agente e a pessoa coletiva.
O último requisito e definidor da responsabilidade é o poderio que se esconde na figura da empresa o que permite que a infração tenha um volume absurdo. Sem a reunião dos esforços das várias pessoas, agrupadas sob o manto da pessoa jurídica, o cometimento do crime não seria possível. (SCHECAIRA, 2011, p. 105)
Desta forma, percebe-se que diante do poder que representam essas empresas, os artifícios de repressão do direito penal clássico não são eficientes e a punição no âmbito dos agentes que cometeram o ilícito não são suficientes para coibir tal comportamento.
Nos crimes contra o Sistema Financeiro, Crimes Ambientais, Crimes conta a Ordem Tributária, Crimes contra o Consumo, existe uma ampla discussão com relação a responsabilidade da pessoa jurídica, sendo que, se discute a possibilidade da mesma e as formas de imputação como uma dupla imputação, que seria a imputação simultânea do dirigente empresarial e a pessoa jurídica, ou individualizar a imputação de acordo como crime, chamada de auto-imputação, que vem a ser a análise do agente causador do ato ilícito.
PANORAMA DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA NO BRASIL
No Brasil a responsabilização da pessoa jurídica teve origem em duas normas constitucionais, sendo que essas são interpretadas de formas diferentes gerando posições divergentes em relação aos dispositivos.
Em primeiro lugar tem-se o dispositivo exposto no art. 173, parágrafo quinto da Constituição Federal que institui a responsabilidade da pessoa jurídica (sem prejuízo da responsabilidade individual de seus dirigentes) por atos contra a ordem econômica e financeira.
Parte da doutrina acredita que ao mencionar a responsabilidade, a Constituição está se referindo à responsabilidade penal da pessoa jurídica, pois a mesma menciona em seus dispositivos legais "punições compatíveis com sua natureza".
Já outra parte da doutrina acredita que a Constituição ao tratar da responsabilidade se refere a uma atribuição geral, não designando a responsabilidade penal, que seria considerada como atribuição especial.
Em segundo lugar, estabelece o artigo 225, parágrafo terceira da Carta Magna:
"§ 3° -As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados."
Da leitura do artigo em tela pode-se concluir que foi feita a escolha pela imputação penal autônoma com responsabilidade penal objetiva, que vem a ser sem análise de uma possível culpa.
Devido a existência da palavra “ou” muitos doutrinadores passaram a ver a possibilidade da responsabilização da pessoa física e também da pessoa jurídica individualmente.
Seguindo este entendimento o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a responsabilização direta da pessoa jurídica, mesmo sem ter conseguido individualizar ou identificar a pessoa física, em um crime ambiental que versava sobre um vazamento de cerca de quatro milhões de litros de óleo cru em dois rios no Paraná.
Nesse sentido é o acórdão abaixo:
EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONDICIONAMENTO DA AÇÃO PENAL À IDENTIFICAÇÃO E À PERSECUÇÃO CONCOMITANTE DA PESSOA FÍSICA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
1. O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação.
2. As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta.
3. Condicionar a aplicação do art. 225, §3º, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental.
4. A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual.
5. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.
(RE 548181, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe-213 publicado em 30/10/2014) (grifos nossos)
Até o referido entendimento, antes majoritariamente, era visto que não se podia responsabilizar a pessoa jurídica se não se identificasse a pessoa física, pois somente esta possui o animus para a prática do ato ilícito.
Em 1998 o legislador editou a Lei 9.605, seguindo a Constituição Federal, e prevendo a responsabilização penal da pessoa jurídica em crimes cometidos contra o meio ambiente em seu artigo terceiro:
"Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato."
Com relação a divergência doutrinaria em relação a responsabilização penal ou não, o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro (2001, p. 142) entende que não existe a possibilidade da imputação da responsabilidade criminal à pessoa jurídica tendo em vista que a empresa não é provida de consciência e de vontade própria sendo, consequentemente, inaplicáveis os princípios da responsabilidade pessoal e da culpabilidade, que se restringem à pessoa física.
Gilberto Morelli Lima, em seu artigo publicado no site da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público em (2005, p. 01) com o título “Da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica”, onde citando Vicente Gomes da Silva, segue o mesmo entendimento ao mencionar que existem aqueles que afirmam não ser possível a criminalização e responsabilização da pessoa jurídica sob o argumento de que a responsabilidade penal é pessoal e se traduz numa vinculação direta entre o homem e sua conduta e não de terceira pessoa, e por tal motivo, não haveria a possibilidade de uma pessoa jurídica praticar qualquer conduta, já que o ato de vontade é algo indispensável e de vinculação direta com a pessoa física.
Nesse sentido, Sergio Salomão Shecaira (2011, p. 91), demonstra de outra forma com um dos argumentos mais importantes referentes a não responsabilização da Pessoa Jurídica, ao demonstrar que não é possível a imputação da responsabilidade se não houver a culpa A pessoa jurídica por ser desprovida de inteligência e vontade, é incapaz, por si própria, de cometer um crime, necessitando sempre recorrer a seus órgãos integrados por pessoas físicas, estas sem com consciência e vontade de infringir a lei.
Seguindo outra corrente, favorável a responsabilização penal da pessoa jurídica, José Afonso da Silva (2000, p. 87), afirma taxativamente que [...] o dispositivo constitucional prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas, independente da responsabilidade de seus dirigentes, sujeitando-as ás punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica que tem como um de seus princípios a defesa do meio ambiente.".
Fausto Martin de Sanctis (1999, p. 09), ao defender sua posição expõe que o legislador constitucional, atento às novas e complexas formas de manifestações sociais, mormente no que toca à criminalidade praticada sob o escudo das pessoas jurídicas, foi ao encontro da tendência universal de responsabilização criminal. Previu, nos dispositivos citados, a responsabilidade penal dos entes coletivos nos delitos praticados contra ordem econômica e financeira e contra a economia popular, bem como contra o meio ambiente.”
Com a alteração da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13) e da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 12.683/12), se tornou necessário que muitas empresas mudassem a estrutura do compliance, pois só cumprir os normativos da Susesp não seria mais suficiente para evitar possíveis penalizações.
Nesta nova visão do compliance passou a ser necessários que as empresas possuíssem um documento que mostre qual é a política da de compliance, seus objetivos, princípios e ações, sendo que todos os colaboradores devem ter ciência da mesma, pois será por meio desse programa, que deve ser desenvolvido de acordo com o porte da empresa, que passará a se ter um sistema que irá controlar todas as operações da empresa, e será possível detectar onde está ocorrendo o problema e poder solucioná-lo.
CONCLUSÃO
Diante do cenário mundial com empresas tão grandes e com tentáculos de poder em diversos países, é central a questão da responsabilização penal da pessoa jurídica para coibir práticas delituosas dessas corporações visando evitar prejuízos para o local onde estão instaladas e mesmo suas filiais, como o caso da Parmalat.
Foram apresentadas as principais teorias em relação a natureza jurídica desses organismos e as alegações que são comumente levantadas para impossibilitar a aplicação de responsabilização desses entes.
No entanto, é possível perceber que após os escândalos que foram descobertos nas últimas duas décadas existe uma forte tendência à adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica, em especial no âmbito ambiental e econômico, e com esta nova tendência existe também fortes criticas a existência desta nova modalidade.
Esse novo modelo precisou ser criado uma vez que o antigo modelo já se encontrava obsolete frente a criminalidade moderna, visto que o antigo dispositivo já não estava ajustada a nova realidade e para se adaptar seria necessária uma reforma que criasse a responsabilidade da pessoa jurídica.
A resistência ao novo paradigma é muito natural, pois é um novo modelo que até antes não era considerado e sempre que existe a mudança junto com ela vem muito contestação que serve de uma forma positiva para que se desenvolva o conceito e o mesmo possa ser aplicado da melhor forma possível.
BIBLIOGRAFIA
CERNICCHIARO, Luiz Vicente e outro. Direito Penal na Constituição. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
LIMA, Gilberto Morelli. Da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica , 2005, Disponível em: , acesso em 24/09/2011.
SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 3ª ed. São Paulo: Elsevier, 2011.
SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 17ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 18. Ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal da pessoa jurídica, São Paulo: Saraiva, 1999.