1.O contrato de abertura de crédito em conta corrente: a iliquidez das obrigações do creditante:
Eis o enunciado de Súmula do STJ de número 258 publicado do Diário da Justiça de 24 de setembro de 2001 à página 363: "A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou". Surgiu essa Súmula da controvérsia a respeito da "contaminação" ou "não-contaminação" da nota promissória atrelada a contrato de abertura de crédito pela reconhecida iliquidez desse último.
O contrato de abertura de crédito é o negócio oneroso, consensual, definitivo e intuitu personae através do qual um banco (o creditador) se obriga a deixar determinada quantia à disposição do cliente (creditante) por prazo certo mediante remuneração, facultando-lhe o uso pelo todo ou parceladamente1. Como prevê o artigo 585, inciso II do Código de Processo Civil que são títulos executivos extrajudiciais os documentos particulares assinados pelo devedor e subscritos por duas testemunhas; passou-se a acreditar que o instrumento do referido contrato nas condições mencionadas poderia constituir título executivo. Nesse sentido foram proferidas várias decisões2 e nesse sentido posicionaram-se vários juristas3. Mas foi a tese contrária que se mostrou mais coerente pelos seguintes argumentos:
I. Se é verdade que o contrato de abertura de crédito traz em si obrigações ao cliente (pagar juros, eventuais comissões e despesas), deve-se admitir que essas não são líquidas posto que o contrato assinado pelo creditante não traz o valor usado de fato, mas o limite até o qual o banco se obrigava a completar eventuais saques para os quais os fundos existentes em conta não fossem suficientes. Aplica-se, então o artigo 618 do Código de Processo Civil: "é nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível";
II. Nem mesmo o extrato de conta corrente demonstrativo da movimentação da conta poderia suprir tal iliquidez uma vez que se trata (o extrato) de documento unilateral expedido pelo banco. Foi nesse sentido que posicionou-se a segunda seção do STJ com a Súmula 233: "O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato de conta corrente, não é título executivo4".
Pacificado esse ponto, vislumbrou-se outro problema a ser solucionado. É comum que sejam emitidas notas promissórias quando da celebração dos mencionados contratos. Pois bem, a indagação que surgiu foi a seguinte: essas notas promissórias seriam "contaminadas" pela iliquidez do negócio jurídico que está em sua origem, com a consequência de não mais poderem dar fundamento ao processo de execução? Decidiu-se pela "contaminação" nos seguintes casos: Resp. 239.352; 209.958; 195.215; 158.039 e AERESP 197.090. Pela "não-contaminação": Resp. 119.719; 3.257; 1.772; 243.762 e 41.164. A tese que se mostrou vencedora com a Súmula 258 foi a primeira. O objeto do presente trabalho é a de responder a seguinte questão-problema: A tese da "contaminação" é a mais técnica e compatível com as regras e princípios cambiais que regem a nota promissória? Para tanto passamos a expor o quanto segue a respeito da abstração, do rigor cambiário e da autonomia desse título de crédito.
2. A nota promissória é título abstrato:
É a nota promissória título de crédito abstrato que traz em si a promessa incondicional de pagar determinada quantia em dinheiro a pessoa certa ou à sua ordem. Cabe explicar o que queremos dizer ao afirmar que esse é um título abstrato. Começaremos por advertir o leitor de que do fato de se classificar determinado título como causal, não decorre que se queira dizer que desse só emanarão direitos vinculados ao negócio jurídico causador de sua emissão5. Da mesma forma, não se quer dizer, classificando um título como abstrato, que não se admite a possibilidade de emanarem dele direitos vinculados ao negócio jurídico (anterior, simultâneo ou posterior à criação do título) que deu causa a sua emissão6.
De fato, de todo título de crédito podem emanar direitos abstratos (desvinculados da relação fundamental) ou causais (vinculados àquela). A tradicional classificação a que nos referimos leva em conta apenas o seguinte critério: Havendo causa prevista em lei necessária à criação e emissão do título, esse será causal; ao passo que em não havendo, será abstrato. Dessa forma, são títulos citados como abstratos pela doutrina: o cheque, a letra de câmbio, e a nota promissória7. E são mencionados como causais: a duplicata (cuja causa legal necessária à sua criação é a compra e venda mercantil a prazo no território nacional), conhecimento de transporte (cuja causa necessária é o contrato de transporte de bens), conhecimento de depósito e warrant (vinculados ao depósito de bens em armazém geral)8. Exemplo em que o direito incorporado em nota promissória é causal, ocorre quando prestador de serviço executa o título contra seu cliente-emitente. Nessa hipótese, arruina-se o crédito do exeqüente à medida em que o emitente comprova (em sede de exceção de pré-executividade ou embargos à execução) a não prestação do serviço contratado. Aplica-se a regra de que entre as partes que estiveram em contato no negócio jurídico subjacente, a discussão a respeito da causa debendi é plenamente possível 9; não sendo contrária à natureza da promissória como título executivo. Não pode decorrer de tal discussão a conclusão de que a inaptidão do título à promoção da execução será automática só pelo fato dela ter vindo à tona.
3. A nota promissória e seu rigor cambiário:
A só circunstância do vínculo entre a nota promissória e certo contrato não descaracteriza sua natureza de título executivo extrajudicial 10, como também não o faz a iliquidez da obrigação do devedor nesse referido contrato, cuja nem mesmo a existência é necessária à higidez do título 11. A força executiva da nota promissória deriva não da certeza e liquidez das obrigações do devedor no negócio jurídico subjacente, mas do rigor cambiário que lhe é peculiar 12. Basta para que se alcance a presunção juris tantum de certeza e liquidez da dívida representada por nota promissória, que sejam atendidos os requisitos do artigo 75 do decreto 57.663 de 1996: "1. Denominação ‘nota promissória’ inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título; 2. Promessa pura e simples de pagar quantia determinada; 3. Época do pagamento; 4. Indicação do lugar em que se efetuar o pagamento; 5. Nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga; 6. Indicação da data em que e do lugar onde a nota promissória é passada e 7. Assinatura do emitente". Esse é um rol nitidamente taxativo, não cabendo ao exegeta acrescer uma outra exigência a relação já tão rigorosa e suficiente à presunção de existência da dívida, ainda que se trate de presunção juris tantum.
É dever do magistrado apreciar no caso concreto se se trata ou não de fazer cair por terra aquela presunção, motivo pelo qual entendemos não haver razoabilidade na súmula 258 que tem o efeito de desaconselhar genericamente o uso do rito executivo para cobrança judicial de nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito em conta corrente.
Desses primeiros argumentos podemos adiantar as seguintes conclusões: I. Vindo à tona o negócio jurídico subjacente não fica automaticamente desnaturada a nota promissória; e II. A liquidez da nota promissória não decorre da liquidez do negócio subjacente, mas do seu rigor cambiário.
É a nota promissória, como os demais títulos de crédito, representativa de direitos autônomos. Passaremos em seguida a tratar dessa autonomia.
4. A nota promissória é representativa de direitos autônomos:
Os direitos incorporados na nota promissória, como visto, poderão ser vinculados à relação fundamental (se credor e devedor estiveram em contato nesse negócio) ou desvinculados (se o credor é um terceiro endossatário de boa-fé). Sejam abstratos ou causais, esses direitos serão sempre autônomos, terão sempre existência independente. Não há de se cogitar da existência de direitos cambiais que não tenham por característica a autonomia: adjetivo essencial e comum a todos títulos de crédito para Ascarelli 13. Essa autonomia manifesta-se tanto entre os vários direitos cambiários que emanam do título (de onde deriva a regra da inoponibilidade das defesas fundadas em relação pessoal entre o devedor e credor originário ao terceiro portador de boa-fé) como entre o negócio jurídico subjacente e aqueles direitos; de onde deriva a impossibilidade de vícios naquele negócio contaminarem o direito incorporado pelo título. Deve ficar claro que da possível causalidade não decorrerá a acessoriedade dos direitos cambiais, ou, em outras palavras; da vinculação da nota promissória à relação fundamental não decorrerá a perda da autonomia do título como pretende a corrente que se fez majoritária no STJ14. A separação entre causalidade e acessoriedade é tão nítida na natureza quanto no Direito. O fato de B ter sido causado por A não implicará necessariamente, na natureza, que B é acessório de A. Há coisas que uma vez criadas passam a ter existência livre e autônoma daquela outra que lhe deu origem. A obra de arte, uma vez concebida, por exemplo, tem existência própria e autônoma. Não é porque foi queimado o artista que sua obra se extinguirá em chamas. Se na natureza nem sempre causalidade é sinônimo de acessoriedade, no direito cambiário aquela nunca será sinônimo dessa, uma vez que muito embora possam os títulos incorporar direitos causai ou abstratos, esses serão sempre autônomos. Nesse sentido, reconhecendo a autonomia como característica ínsita aos títulos de crédito é a definição desses presente no Código Civil: "documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido" (art. 887 caput). Nesse mesmo artigo há a regra de que só produzirá efeito o título que preenche os requisitos da lei. Ora, se a Súmula 258/STJ tira da promissória atrelada a contrato de abertura de crédito a sua autonomia (característica tida por essencial tanto pela doutrina como pela lei), acaba por alterar-lhe a própria natureza. E em o fazendo contraria a parte final do artigo 887 do CC que condiciona a eficácia do documento como título de crédito única e tão somente à satisfação dos seus requisitos formais previstos em lei.
Assim como aquele que está habituado a olhar para a luz fica momentaneamente cego em ambiente pouco iluminado até que sua visão se adapte ao novo local, quando um estudioso habituado ao direito contratual passa a apreciar questão de direito cambiário fica insensível às idiossincrasias desse último, tendendo a importar daqueloutro soluções estranhas à natureza dos títulos de crédito. Ao ler as decisões que abriram caminho para a súmula em questão, fica claro que se tem a emissão da nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito por um negócio jurídico acessório àquele contrato e com o objetivo de garantí-lo15. Se de fato existisse um negócio jurídico acessório àquele contrato (como um contrato de fiança por exemplo) dúvida não haveria de que os vícios do negócio principal contaminariam o acessório já que esse segue a sorte daquele. Acontece que a promissória não surge como um ato negocial (um ato bilateral), mas como um ato unilateral de reconhecimento de dívida (lembre-se que só é exigida a assinatura de uma pessoa para o surgimento de uma promissória: a do emitente). O canal aberto que há entre o contrato preliminar e o definitivo, e entre o acessório e o principal, não há entre o contrato que deu causa à emissão do título e o próprio. Não é em sentido diverso a lição de Lorenzo Mossa16: "Não podem ocorrer, de resto, entre contrato destinado a conseguir a criação da cambial e o ato da execução, as mesmas relações alternativas que se verificam entre as duas vontades figurantes respectivamente no contrato preliminar e no contrato definitivo. A distinção entre o contrato e criação [do título], visibilíssima na diversa posição jurídica, decorre da autonomia dos atos cambiários relativamente aos atos preparatórios. Vontade preliminar e vontade definitiva dos contratos se influenciam alternativamente até a vontade preliminar se consolidar na vontade definitiva; e até poderá viciá-la. Nenhuma influência deletéria todavia pode ter o contrato preparatório sobre a criação da cambial".
Desses argumentos podemos fazer derivar um a nova conclusão que se unirá àquelas outras duas que já vieram à luz: III. Pelo fato de se originarem de vontades diferentes (a negocial e a unilateral respectivamente) não pode haver entre o negócio fundamental e a nota promissória a mesma comunicação que há entre negócio preliminar e definitivo e entre o principal e o acessório. É dessa diferença das vontades criadoras que decorre a autonomia cambial em relação ao negócio subjacente.
5. A adequação da nota promissória à proposição de ação executiva:
Das características peculiares a esse documento é que nasce sua força executiva prevista em lei (art. 585 I do CPC), e não de qualquer outra fonte externa. Já asseverava Pontes de Miranda: "quando um Tribunal diz que, estando a nota promissória ligada a contrato subjacente, perde o caráter de dívida certa e líquida e só por processo competente, não cambiário, pode ser verificada a certeza e liquidez da obrigação, incorre em heresia jurídica"17. Quando se investiga o negócio jurídico originador da emissão da cambial pode se chegar à conclusão de que a prestação incorporada na cártula não é devida, seja por insuficiência ou por inexistência da contraprestação correspondente. Essa conclusão não terá o efeito de dar a nota promissória por inapta a fundamentar o processo de execução, com conseqüente extinção desse. Daquela conclusão decorrerá a procedência dos embargos do devedor com conseqüente suspensão da execução (que será total ou parcial dependendo se embargou-se total ou parcialmente a execução). Alinhamo-nos à corrente hoje minoritária que dessa forma se manifestou no REsp. 243.762 cujo relator fora o Min. Eduardo Ribeiro: "Evidenciando que determinada nota promissória foi emitida em razão de negócio, será afetada por decisão pertinente ao contrato de que derivou. Daí não segue que o simples fato da vinculação retire a força própria do título". E mais a diante: "Caberá ao devedor a prova de descumprimento ou invalidade do contrato que lhe deu origem". Nesse julgado, após dar provimento ao recurso para afastar a nulidade da execução, ordenou-se o prosseguimento, no primeiro grau, da análise do mérito dos embargos à execução.
Pelo que foi exposto, acreditamos ser mais condizente com a natureza da nota promissória (sua abstração, autonomia e rigor forma do qual deriva sua certeza e liquidez) e consequentemente mais técnica a corrente jurisprudencial defensora da "não-contaminação" desse título pela iliquidez do contrato de abertura de crédito. Tese que no STJ foi vencida pela consignada na Súmula 258, mas que nem por isso deixa de nos parecer a melhor e mais coerente pelos motivos que viemos de aduzir.
6.Notas
1 Cf nesse sentido: Waldirio Bulgarelli. Contratos Mercantis. São Paulo: Atlas, 2001. Página 587
2 RT 722:250, 624:199, 570:103 e 509:258 e RSTJ 77:253. No STJ se exigia o acompanhamento dos extratos bancários discriminadores do valor de fato usado pelo creditante.
3 Como Humberto Theodoro Júnior (RF 334:231) e Theotonio Negrão (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 1997. Artigo 585 nota 22). Defendia esse último que o empecilho antes existente à aceitação dessa corrente, era a exigência contida na antiga redação do inciso II do artigo 585 do CPC de que constasse no documento a obrigação de pagar quantia determinada. Uma vez que a Lei 8.953 de 13 de dezembro de 1994 suprimiu tal requisito não haveria mais dúvida a respeito da força executiva do contrato de abertura de crédito desde que assinado pelo devedor e duas testemunhas.
4 Precedentes: RSTJ volume 131 páginas: 265, 276, 287, 290, 294, 299, 303 e 307.
5 Falamos em "negócio jurídico causador da emissão do título" unicamente pelo fato desse trabalho se referir a um título de crédito vinculado a um negócio (o contrato de abertura de crédito em conta corrente) e não por ignorarmos que não só negócios, mas também atos ilícitos e comandos legais podem dar causa à emissão de títulos. Nesse trabalho ora usamos da expressão "negócio jurídico"; ora da expressão "relação fundamental" que é conceito mais amplo que abrange aquelas três fontes de obrigações.
6 Importante deixar clara a diferença entre a "criação" e "emissão" dos títulos; conceitos que são tratados comumente como sinônimos mesmo nos diplomas legais como ocorre no § 1º do artigo 6º da lei 5.474 de 1968, que estabelece em 30 (trinta) dias o prazo a partir da "emissão" do título dentro do qual deverá a duplicata ser remetida ao sacado-comprador. Percebe-se que foi dito "emissão" quando se quis dizer "criação". Enquanto que a relação jurídica fundamental pode ser anterior, simultânea ou posterior à criação do título, ela será sempre anterior à emissão desse já que é a sua causa.
7 Já que se trata de classificação doutrinária, não achamos que seja despiciendo listar alguns autores que caracterizam a promissória como abstrata desde sua criação: Pontes de Miranda (Tratado de direito cambiário. Vol. II. Atualizador: Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001. p.45); Fran Martins. Títulos de crédito. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1998. P. 277 e Dylson Doria (Curso de direito comercial. 2º volume. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 9). Dentre muitos outros que usam o critério referido supra. Wilson de Souza Campos Batalha (Títulos de crédito: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1989), ao contrário dos outros atores citados, dá à promissória a classificação de título abstrato só a partir da sua circulação por endosso, e não a partir de sua própria criação: "A abstração do título de crédito, em suma, depende da circulação efetiva do título, isto é, de um fato sucessivo à sua criação". (ob. Cit. P. 50).
8 Todos esses títulos são agrupados por Waldemar Ferreira (Tratado de direito comercial: oitavo volume. São Paulo: Saraiva, 1962. P. 98) sob a rubrica de títulos próprios.
9 A jurisprudência a esse respeito é uníssona. Jorge Lobo em seu artigo: As "dez regras de ouro" dos títulos cambiais publicado na RT 777, p. 157 e seguintes cita vários julgados que corroboram essa regra.
10 STF: RTJ 55:649 e 118:1.130.
11 Nesse sentido posicionou-se Pontes de Miranda a respeito do caráter abstrato da nota promissória: "Abstrata; quer dizer – que abstraiu da causa, que é sem qualquer dependência com a causa, até; pode a causa, até, não ter existido". (ob. Cit. p. 51).
12 Nesse sentido é a posição de Waldemar Ferreira: "O direito mencionado no título de crédito se tem como literal, mercê de sua compreensão segundo o exato teor de seu contexto. Tem a literalidade por função emprestar-lhe liquidez e certeza. Ademais, segurança. Liquidez, de seu montante. Certeza, do direito nele expresso. E segurança de sua efetividade". (ob. Cit. P. 90).
13Concetto e categorie dei titoli di credito. In Rivista del Diritto Comerciale e del Diritto generale delle obbligazioni. Vl. 30. Milão: Dottor Francesco Vallardi, 1932. P. 641.
14 Resp. número 239.352: "Assim, considerando que o contrato de abertura de crédito não é título executivo, ainda que acompanhado de extratos de conta corrente (Súmula 233/STJ), dada a sua iliquidez, a nota promissória a ele vinculada perde autonomia porque contaminada pelo mesmo vício que a macula, descaracterizando-se como título de crédito hábil a instruir, por si só a execução".
15 Vide, a título ilustrativo, o seguinte trecho do voto-vista da Min. Nancy Andrighi no Resp 239.352: "A nota promissória, no caso sub judice não foi sacada como promessa de pagamento, mas como garantia de contrato de abertura de crédito, o que, ao desnaturar sua natureza cambial, retirou-lhe a autonomia".
16 Apud. Waldemar Ferreira. Ob. Cit. p. 382-383.
17 Ob. Cit. p. 45. Também nesse sentido: Resp (s): 3.593; 8.006; 8.715; 40.538; 42.811; 57.169.
7. Bibliografia:
ASCARELLI, Tullio. Concetto e categorie dei titoli di credito. In Rivista del Diritto Comerciale e del Diritto generale delle obbligazioni. Vl. 30. Milão: Dottor Francesco Vallardi, 1932.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Títulos de crédito: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. São Paulo: Atlas, 2001.
DORIA, Dylson. Curso de direito comercial. 2º volume. São Paulo: Saraiva, 2000.
FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial: oitavo volume. São Paulo: Saraiva, 1962.
LOBO, Jorge. As “dez regras de ouro” dos títulos cambiais. In Revista dos Tribunais vol. 777, páginas 157 e ss.
MARTINS, Fran. Títulos de crédito. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito cambiário. Vol. II. Atualizador: Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001.
NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 1997.