Súmário: 1- Introdução. 2- Teoria Geral do Processo. 3- A Jurisdição. 4- Construções Teóricas acerca da Jurisdição. 5- A Ação. 6- Construções Teóricas acerca da Ação. 6.1- Teoria Civilista ou Sincretismo Imanentista. 6.2- Teoria do Direito Concreto. 6.3-Teoria do Direito Abstrato. 6.4- Teoria Eclética. 6.5- Teoria do direito Potestativo. 6.6- O Relativismo. 6.7 Teoria do Direito subjetivo das Partes. 6.8- Teoria do Direito de Personalidade.7- O processo. 8- Construções teóricas acerca do Processo.8.1- O Processo como Contrato. 8.2- O Processo como Quase Contrato. 8.3. O Processo Como Instituição. 8.4- O Processo como situação jurídica 8.5- O Processo como Relação Jurídica. 9- A Terceira Fase. 10- Quadro Geral de Evolução: um apanhado 11- A Instrumentalidade do Processo. 12- Jurisdição e Processo. 12.1-Considerações acerca da Jurisdição. 12.2- Considerações sobre a Ação.12.3- Considerações sobre o processo 13- Perspectivas. 13.1_ Perspectivas para o Processo Civil. 13-2_ Perspectivas para o Processo Penal 14- Conclusões.
1- Introdução
A complexidade da vida moderna se faz sentir em todos os campos da atividade humana. O Direto, mecanismo de viabilização da vida em sociedade, é campo em que, como em nenhum outro, se fazem sentir as mudanças no contexto da sociedade. Nada mais natural: ex facto oritur ius e ubi societas, ubi ius. Com efeito, há entre o Direito e o fato social um mecanismo de "feed back". O Direito regula o fato e é por ele influenciado.
Pois se o direito como um todo sofre influência decisiva do contexto social, com muito mais intensidade operam essas mutações no campo processual. Basta lembrarmos que o nosso Código Civil data de 1917, e desde então não recebeu, em vista dos seus 1.800 artigos, grandes mudanças, em que pese as alterações da legislação extravagante. O Direito Processual, ao revés, experimentou duas codificações nacionais e inúmeras leis de alteração.
Fruto do aumento logarítmico da complexidade da vida moderna é a especialização cada vez mais exasperada, que traz como conseqüência a perda da visão do todo. Registramos, por esta razão, um fenômeno cada vez mais visível em nossos dias, que se consubstancia na desvalorização da base principiológica em detrimento da especialidade. O fato é que os juristas, de um modo geral, perderam de vista a perspectiva histórico evolutiva dos institutos, em especial no mutante direito processual, o que representa uma concreta dificuldade à correta interpretação e compreensão dos institutos.
Com a perda dessa perspectiva histórica, com o desleixo em relação à cultura jurídica clássica e de base que hoje verificamos na cátedra, deixamos de nos valer de fundamental instrumento de produção de uma ordem jurídica justa. Cremos nós que a análise de qualquer instituto de direito processual perpassa pelo resgate dessa dimensão histórica, hoje considera reles "perfumaria jurídica" Tantos quantos se enveredem pelos tortuosos caminhos do processo prescindindo de tal suporte, por certo encontrarão, ao fim e ao cabo de sua jornada, um resultado parcial e equívoco. Por isso nos propomos a lançar luzes sobre as bases do processo moderno, que está alicerçado sobre três institutos básicos: A jurisdição, a ação e o processo. Procuraremos analisar cada qual desses institutos, realizando um breve escorço histórico e após tentaremos dar uma visão geral dos principais aspectos de cada um, para que, ao fim desta tratativa, possamos ter uma idéia segura de para onde caminha o processo moderno.
2- Teoria Geral do Processo.
É á luz de uma Teoria Geral do Processo que hoje devemos compreender os institutos processuais. Conforme adiante se verá, na medida em que o processo(o instrumento) se desliga dogmaticamente do direito material(fim e objeto do processo) e se torna uma disciplina autônoma e independente, embora instrumentalmente conexa ao direito material, surgem as bases para uma teoria geral do processo, que passa a tratar dos fundamentos e princípios do processo independentemente do ramo do direito material a que instrumentaliza [1].
No âmbito da Teoria Geral do Processo, iremos encontrar as bases dogmático- filosóficas do processo, quer civil quer penal. Neste espectro estão compreendidos os princípio fundamentais sobre os quais se funda a moderna processualística. No moderno Estado de Direito, surgido à partir da Revolução Francesa e da Independência norte-americana, estes princípios ganham foros constitucionais, obtendo um reconhecimento e uma delimitação nas Declarações de Direitos, que passam a fazer parte dos textos constitucionais. Assim é que na Constituição encontramos as bases do nosso processo e que devem ser respeitadas pelo arcabouço legislativo infraconstitucional, pena de inconstitucionalidade [2]. Exemplificativamente encontramos no texto constitucional;
1)O Princípio da Isonomia (Art. 5º caput e inc. I da CF/88), cuja invocação resguarda tratamento igualitário entre todos, afastadas quaisquer discriminações que não as previstas no próprio texto da Magana Carta. Tal princípio tem larga aplicação no direito processual, onde materializa a "parità delle armi" ou a " waffengleichheit" alemã. A isonomia processual é projeção deste princípio no processo. [3] todavia, impende observar que a igualdade material pode significar tratamento formalmente desigual, segundo a máxima igualizar tratando os desiguais desigualmente [4].
2) Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. 5º, inc. XXXV), base do direito de ação, garantindo que não refugirão à égide do Poder Judiciário ameaça ou lesão a qualquer direito. Cumpre observar que estamos aqui diante do que Couture denomina "direito constitucional de ação" [5], ao qual se contrapõe o direito de ação strictu sensu, de que mais adiante trataremos. A noção de um direito de ação irrestrito mais se aproxima da configuração do direito de petição, insculpido no artigo 5º, inc, XXXVI, pois a concepção de ação em nosso direito não se baseia na Teoria do Direito Abstrato de Ação [6].
3) O direito à ampla defesa e ao contraditório (Art. 5º, inc. LIV). Aqui uma das pilastras sobre as quais se erige o processo do Estado de Direito. Frente aos valores que hoje embasam o processo, sua legitimidade enquanto método de composição de litígios ou veículo do exercício da jurisdição, está condicionada à observância de regras procedimentais que assegurem a mais ampla defesa e o contraditório em todos os incidentes processuais (nemo inauditus damnari potest). Evita-se, ou ao menos se dificulta, a existência de um processo suspedâneo e parcial, que já foi a regra. [7]
4) O direito ao devido processo legal [8] (Art. 5º, inc. LV), corolário do primado da lei, que é o fundamento do Estado de Direito. Em termos processuais, significa dizer que as partes tem direito à regras previamente estabelecidas em lei e à sua fiel observância, sem o que não há segurança jurídica. Desde que as leis de um determinado Estado tenham conseguido implantar em seu âmago os princípios processuais, transmutando-os em comandos normativos, a observância do devido processo legal representará garantias para tantos quantos sejam os princípio agasalhados pelo direito positivo.
5) O princípio do juiz natural [9],(Art. 5º,inc. XXXVII) ou o direito a não existência de tribunais de exceção. Trata-se de um princípio que resguarda a imparcialidade e garante, de forma indireta, a legitimidade do exercício da jurisdição. Segundo esta regra, devem ser obedecidas as normas de competência pelas quais previamente se estabelece o juiz competente para cada espécie de causa, sendo vedada a constituição de juízos de exceção a posteriori.
6) Direito à exclusão das provas ilícitas e ilegítimas [10] (Art. 5º, inc. LVI).O direito à prova e amplo e é mesmo uma condição essencial á ampla defesa e à busca da verdade real. No entanto, embora instrumento, o processo não pode admitir ilicitudes que são exatamente o que a ordem jurídica a que dá aplicação o processo quer evitar.7) O direito a intangibilidade da coisa julgada ( Art. 5º, inc. XXXVI), base imprescindível da segurança, sem o que as lides se eternizariam e a atividade jurisdicional seria transformada em letra morta.
8) O direito à fundamentação das decisões, segundo nossa visão, princípio que deveria constar do artigo 5º, mas que está no artigo 93, inc. IX. Sem decisões fundamentadas não há como controlar a aplicação da lei e a observância dos demais princípios. Lastimável que o legislador constituinte tenha se descurado da importância deste princípio, pedra angular de todo o sistema.
Atentos a esta base constitucional, passaremos a tratar do tripé que alicerça a moderna processualística: Jurisdição, ação e processo, priorizando uma visão fundada sobre uma Teoria Geral do Processo, que, não prescindindo da observância do direito material, nos possibilite uma visão ampla daqueles institutos. É exatamente isto que se quer com uma Teoria Geral do Processo, ou seja a unificação das diversas formas de processo sob uma disciplina comum, sem descurar do fato de que o direito material invocado interfere na estrutura do processo. Há indubitavelmente uma raiz comum nas diversas espécies de processo e esta raiz é representada, em primeiro plano, pelo conteúdo das garantias constitucionais comuns a todos os processos. O limite desta unificação encontra-se no "praticamente útil", ou seja desde que a aplicação da teoria geral seja capaz de trazer soluções apreciáveis, então se terá campo propício para sua aplicação. O processo não existe por si. Serve ao Direito, não só ao direito material, mas à estrutura mesma do Estado e da vida em sociedade, e a teoria geral é capaz de tornar isto mais claro além de permitir uma permeabilidade maior à visão epistemológica que o moderno processo carece
3- A Jurisdição.
Jurisdição, ação e processo constituem dimensões bem nítidas dentro da ciência processual. A jurisdição é uma função estatal que, grosso modo, faz atuar o direito. A ação é o modo de provocação desta atividade. O processo é o instrumento que preenche o interstício entre a ação e a efetiva prestação da tutela jurisdicional. A jurisdição é estática. A ação e o processo são dinâmicos. A ação, pondo em movimento a máquina judiciária, da ensejo ao processo, conjunto de atos concatenados visando a possibilitar a atuação jurisdicional frente ao caso concreto.
Obviamente só tem sentido falarmos em uma verdadeira jurisdição na medida em que o Estado passa a monopolizar a aplicação da justiça, tomando-a formalmente para si, ainda que, na prática, o exercício da jurisdição ( o que é coisa bem diversa), possa ter sido, no princípio, atribuído a indivíduos que não eram agentes estatais permanentes. Ressalve-se que aqui tomamos um sentido de jurisdição já com feições talhadas pela sociedade ocidental, ou seja, no sentido de uma função estatal. Se tomarmos jurisdição por mero atuar do direito, encontraremos exemplos em tempos imemoriais.
Compreendida como função estatal, goza hoje a jurisdição de autonomia e independência. Nem sempre assim foi, pois outrora não havia, ao menos sob o aspecto formal, legal, a separação entre as funções-poderes do Estado. Nestes não tão priscos tempos, confundia-se as funções-poderes no plano formal à figura do próprio soberano. Este quadro permanece inalterado até as revoluções iluministas do século XVIII, tanto que dizia Luis XIV: L`Etát c`est moi. A Independência norte- americana e a Revolução Francesa representam o marco de nascimento do Estado Liberal-Iluminista, um modelo de organização politico-jurídica que se pauta pelo reconhecimento formal de direitos do indivíduo frente ao Estado(Declarações de Direitos), pelo primado da lei ( Estado de Direito) e pela tripartição de poderes.
A tripartição das funções-poderes [11] do Estado, que teve em Montesquieu ( O Espírito das Leis) seu maior prosélito, embora se encontrem vestígios da concepção em Aristóteles ( Política) e Locke ( O governo Civil), redundou em conferir-se uma delineada autonomia entre jurisdição, função legiferante e administração, ou seja entre poderes judiciário, executivo e legislativo. Mas a separação absoluta, levada a cabo nos primeiros tempos de vigência em França, demonstrou-se ilusória, pois há pontos nebulosos, poucos é certo, em que os limites entre as funções-poderes se tornam pouco nítidos e nos quais, dependendo-se da posição que se adote, a correta diferenciação torna-se tarefa árdua, como soe ocorrer com a denominada "jurisdição voluntária". Sob a ótica de uma processualística que tenha como centro de gravidade a ação (Escola Tradicional), e se oriente pela visão carnelutiana, centrada na lide, a jurisdição voluntária é considerada atividade de administração judicial de interesses privados [12]. Ao revés, vista por uma processualística centrada sobre a jurisdição (Escola Instrumentalista), a jurisdição voluntária jurisdição é pois prescinde-se, então da noção de lide, no sentido carnelutiano, como elemento componente do conceito de jurisdição. [13]
Da mesma forma, não podemos incorrer no erro de confundir função com poder, coisa muito comum, porque cada uma das três funções é exercida preponderantemente por um Poder, mas não exclusivamente, ressalve-se [14]. A administração administra( função executiva),julga nos processos ( rectius: procedimento, para os que ligam a idéia de processo à de lide) administrativos e atua em função legiferante (lato sensu) quando, no âmbito de sua competência edita regulamentos no escopo de operacinalizar a aplicação da lei. O legislativo legisla, mas também exerce funções do Poder executivo quanto á administração de seus serviços e órgãos, e julga em feitos administrativos no âmbito do Poder. Igual raciocínio serve ao Poder Judiciário, que tem como função básica o exercício da jurisdição, mas que administra, em função tipicamente executiva, seus serviços e o funcionamento de seus órgãos. Exerce também função legiferante ao regular o procedimento no âmbito dos órgãos julgadores.
A Jurisdição, função estatal, não se confunde com as demais. Difere da função legislativa porquanto esta trata de hipóteses genéricas e abstratas através do comando normativo legal. A jurisdição tem como parâmetro a lei, mas atua sempre em face de um caso concreto. A Administração Pública, que exerce primordialmente a função executiva, também almeja, em última análise a atuação da lei, posto que jungida ao princípio da legalidade, mas a atuação da lei no caso concreto faz-se neste caso para regular a atividade da própria Administração em face de terceiros. A jurisdição, embora também possuamos leis que atuam sobre a atividade de judiciário em relação às partes (norma processual), atua sempre com vistas a relações envolvendo terceiros entre si, além disso, a aplicação da lei levada a cabo pelo Poder Judiciário, no exercício da jurisdição reveste-se de um império todo próprio, sendo revestida de uma intangibilidade, inexistente nos atos administrativos, através da coisa julgada, que uma corrente reputa ser o elemento diferencial da função jurisdicional. Sobre estes pontos que vemos presentes na invocação da função jurisdicional, quais sejam, a aplicação da lei, o litígio e a formação da coisa julgada, arrimam-se as diversas visões acerca do fenômeno jurisdicional que por sua vez fornecem o suporte às diversa teorias que tentam explicar a jurisdição à partir de seu aspecto finalístico.
No entanto sobre um ponto não resta divergência e este ponto é o de que a jurisdição é uma emanação do poder estatal, e portanto encontra limites no princípio da territorialidade, salvo a possibilidade de tratados e acordos internacionais que permitam à jurisdição transcender as fronteiras do país [15].
Considerados os limites da intrínsecos da atividade jurisdicional, veremos que não se limita a "dizer o direito" como a etimologia deixa entrever, mas busca, outrossim, o atuar concreto do direito, o que representa um "plus" em relação à mera declaração [16]. Neste contexto, jurisdição abrange também os atos de execução prática do comando sentencial, seja civil ou penal, hoje não mais restando dúvida justificável da jurisdicionalidade da execução penal. O exercício do poder estatal "sub especie jurisdicionis´, que como todo o poder estatal se marca pela inevitabilidade e pela imperatividade compreende assim também a capacidade de atuar alterações fáticas sensíveis, não se limitando a um plano abstrato de afirmação do direito ao caso concreto, mas buscando a materialização do seu conteúdo [17].
4- Construções Teóricas acerca da Jurisdição
As concepções correntes acerca de um determinado instituto jurídico estão intrinsecamente ligadas ao momento histórico vivenciado. Destarte, nenhuma apreciação é feita à luz de conhecimentos exclusivos de determinada ciência ou especialidade, senão que interferem elementos culturais, sociais, econômicos e políticos, com apreciável e variada dose de influência no processo de construção do conhecimento.
Assim ocorre igualmente com a concepção de Jurisdição, que varia conforma o jogo daqueles fatores. Basta observarmos que durante séculos a jurisdição concebeu-se como um emanação do poder e atributo do soberano, porque a própria noção de Estado com ele se confundia. O mesmo se pode dizer da influência de elementos metajurídicos, como sejam a religião e a cultura. Grande salto evolutivo foi dado com o advento do Estado Liberal-ilumnista, que culminou com a ruptura do absolutismo monárquico e com a despersonificação do Estado. Outro grande salto evolutivo ocorre no campo dogmático, com a criação de uma disciplina destinada ao estudo do instrumento da jurisdição, que é o processo. É no campo da processualística que vicejam teorias tentando conceituar, estruturar, delimitar a jurisdição. Tal só ocorrerá à partir do terceiro quartel do século XIX.
Sobre as teorias pioneiras dos grandes mestres do fim do século XIX e início do XX, ergueu-se todo o arcabouço estrutural do processo moderno. Ganham destaque os mestres italianos como Guiseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, Piero Calamnadrei e Enrico Tulio Liebman, dentre outros.
4.1)Chiovenda:
À doutrina de Chiovenda coube um papel de pioneirismo. Concebe ele a jurisdição como uma atividade substitutiva da atividade das partes e tendente a atuação da vontade da lei. Segundo suas próprias palavras: " Pode-se definir a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente efetiva". Continua, afirmando ser inafastável uma separação das funções de administrar, legislar e julgar pois existe uma "incompatibilidade psicológica entre a tarefa de legislar e a de atuar a lei". A teoria de Chiovenda não se sustenta. Como lembram Galeno Lacerda e Cândido Rangel Dinamarco as considerações do mestre italiano não se poderiam aplicar quando estão em jogo direitos indisponíveis em que jamais se poderia alvitrar a atuação das partes, pois o objeto da atuação jurisdicional nestes casos só poderia resultar da atividade estatal, como seria o caso da anulação de casamento, por exemplo. A insuficiência da teoria de Chiovenda torna-se notória quando observada à luz de uma Teoria Geral do Processo, pois como explicar a substituição da atividade das partes no caso do direito penal sem se cair na consideração de uma "vindita privata", desde muito banida do direito? Ademais, a moderna compositura dos direitos transindividuais, difusos e coletivos denota uma publicização da visão do direito material e do direito processual, incompatível com a construção chiovendiana que demonstra uma visão, como de resto ocorre na doutrina continental européia, baseada em uma ótica privatista.
4.2)Allorio:
A doutrina de Allorio baseia-se na coisa julgada. Julgador e administrador aplicam a lei ao caso concreto, mas só a atividade do primeiro seria capaz de imunizar-se, ou seja de adquirir imutabilidade. Seguíssemos esta visão, não haveria atividade jurisdicional nas cautelares e nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, no cível, e na execução penal. É evidente o equívoco desta redução. Não se pode na caracterização de um instituto, utilizar-se de elementos acidentais e não essenciais e generalizá-los. A existência da coisa julgada não é da essência da jurisdição. A imunização das decisões à ulteriores discussões entre as partes é fruto de uma opção sociológica, não jurídica. Bem poderíamos conceber o exercício da jurisdição sem a coisa julgada e nem por isso se poderia ver fenômeno diferente. Dir-se-á que sem a coisa julgada a incerteza pende sobre as nossas cabeças como uma Espada de Dâmocles. Mas isto eqüivale a dizer que a função da jurisdição não é a coisa julgada, mas sim a pacificação social, sendo a coisa julgada apenas um instrumento de se atingir este objetivo, materializada por uma característica que se agrega ao comando sentencial. Neste caso estamos afirmando que o objetivo da jurisdição não é a coisa julgada que se agrega ao conteúdo de uma sentença tornando-o impassível de nova discussão entre as partes, mas sim o conteúdo desta sentença na medida em que seja capaz de produzir a pacificação social. Calamandrei, segundo o autor gaúcho, teria sido um dos simpatizantes desta composição teórica [18]. Grande objeção que pode ser levantada contra ela é a que se refere a jurisdicionalidade do processo de execução, onde a própria natureza da tutela inviabiliza a formação da coisa julgada, não só no processo de execução cível, como no penal, onde hoje não se nega, sem grave cinca, a natureza jurisdicional das atividades ali operadas.
4.3)Carnelutti:
É a visão de Carnelluti, sem dúvida, a que maior acolhida encontrou entre os países de tradição romano-canônica ou romano-germânica. O procesualista italiano introduziu a noção de lide de modo que a jurisdição visa à composição da lide [19]. Assim como Chiovenda, Carnelluti produz uma teoria voltada para uma compreensão do processo enquanto fenômeno voltado para o direito privado. Mais do que na Itália, no direito pátrio enraizou-se a noção de lide como pedra de toque da jurisdição e do processo. E é devida a Carnelluti, embora se lhe deturpassem as idéias iniciais os que lhe seguiram, a ligação do exercício de jurisdição à preexistência de um conflito no mundo sociológico que se transmuda em lide pela sua inserção no processo através da demanda. A lide é a porção de conflito sociológico que ingressa no mundo do processo através de uma demanda, que é o pedido de prestação jurisdicional. Onde não houver um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida não há verdadeiro exercício de jurisdição, mas sim atividade administrativa de aplicação da lei ao caso concreto. A noção de lide ingressa como doutrina base no processo nacional de modo que não só o processo civil é por ela influenciado, mas também o processo penal, onde se fala de uma verdadeira lide penal que envolve, de um lado, o "status libertatis", o "jus libertatis", do acusado, e, de outro, o "jus piniendi" do Estado [20]. Os próprios prosélitos desta teoria reconhecem sua insuficiência na medida em que foi construída sobre o conflito entre interesses particulares, o que serve para o processo continental europeu que possui dualidade de jurisdição, mas não para um processo de um Estado que se organizou politico-institucionalmente sobre as bases do constitucionalismo norte-americano, e que adota a unicidade de jurisdição, porque isto trás como conseqüência a existência de um sem fim de situações em que são trazidos à apreciação do judiciário conflitos que envolvem, de um lado, um particular e, de outro, o Estado, e a natureza dos interesses defendidos pelo Estado passa representar uma barreira à fluência natural de uma sistemática erigida sobre direitos individuais e, portanto, via de regra, disponíveis. Adiante veremos a visão instrumentalista da jurisdição.