"Art. 17. não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime."
Este trabalho tem o propósito de discutir a problemática do crime impossível, buscando uma revisão dos conceitos fundamentais da doutrina pátria a respeito da teoria da tentativa. Para elaboração do presente artigo, tomamos como referência básica uma investigação de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, intitulada Da tentativa: doutrina e jurisprudência (Zaffaroni e Pierangeli, 1998)
Justificamos a escolha desse tema, apoiados na perspectiva de apresentar sugestões à revisão legislativa, de forma a evitar que nosso estatuto repressivo beneficie indivíduos transgressores. Em outras palavras, pretendemos trazer idéias para que os legisladores, nas futuras revisões do Código Penal Brasileiro, penalizem o crime impossível como forma diferente de tentativa.
A história do direito penal brasileiro já passou por diversas etapas até chegar na fase atual. A princípio no Código do Império, não se cogitava a idéia de crime impossível. Já o código de 1890 seguia de forma absoluta à teoria objetiva, que veremos mais adiante, exigindo para a punição da tentativa um verdadeiro perigo para o bem jurídico. Com o Código de 1940, abre-se nova fase nesse desenvolvimento histórico, este Código adotava um procedimento intermediário. O agente, pela prática do quase-crime, ficava isento de pena, mas possivelmente sujeito à medida de segurança e obrigatoriamente submetido à liberdade vigiada durante um ano ou menos (art. 76, parágrafo único e 94, III / CP respectivamente).
Com as modificações introduzidas pela nova legislação penal, que adotou na íntegra a teoria objetiva, como explicaremos adiante, o autor de crime impossível fica isento de pena e de qualquer medida de segurança.
Para Zaffaroni e Pierangeli (1998, p.87) é importante salientar que os artigos do último Código e do atual não esclarecem se, no caso, há uma tentativa não punível, ou se inexiste tentativa.
Para podemos entender melhor, Evangelista de Jesus (1999, p.329) define tentativa como a execução iniciada de um crime que não se consumou, por circunstância alheias à vontade do agente. Trata-se de conceito extraído do art 14, II, CP, ao determinar que o crime se diz tentado "quando, iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias a vontade do agente". Para Callegari (1998, p. 483) na tentativa, não há o resultado do delito pretendido pelo agente. É imprescindível salientar que o elemento subjetivo da tentativa é o dolo de delito consumado, visto que o agente quer a realização completa do crime, ou seja, a sua consumação.
Segundo Jescheck (in: Callegari, 1998, p. 487) para que a tentativa se caracterize é preciso três requisitos: a resolução de realizar o tipo, como elemento subjetivo, o dar começo direto a realização do tipo, como elemento objetivo, e a falta de consumação do tipo.
Assim, é preciso entender com exatidão, quais atos são puníveis no caminho do crime, delimitando-se, para tanto, o inicio da execução do crime e a sua consumação. Toda atividade criminosa passa por um caminho que deve ser percorrido, iniciado com a fase da ideação (pensamento), que como é sabido não pode ser objeto de punição, até atingir o seu objetivo (consumação). No meio desse caminho, temos os atos preparatórios. Segundo Callegari (1998, p.483) a regra geral é a de que os atos preparatórios não são puníveis, visto que, na maioria das vezes, são atípicos, isto porque tais atos estão demasiado distantes da consumação. Este afirma ainda que apenas os atos preparatórios que o legislador determina, como crime podem ser puníveis (ex: petrechos para falsificação de moeda, art. 291, que seria ato preparatório para fabricação de moeda falsa). Então, somente se diz que os atos preparatórios são puníveis quando erigidos a tipos penais, ou seja, quando consistirem em uma infração descrita na lei penal. Logo, todos os atos preparatórios que não ingressem na esfera de uma figura típica não são puníveis.
Com o exposto sobre iter criminis, podemos concluir que para nossa legislação a tentativa inicia-se com o inicio da execução do tipo penal, ou seja, quando começa a atividade executiva, que nada mais é do que o núcleo do tipo. Ai esta a área cinzenta que queremos clarear. Sánchez (1997, p.122) menciona a importância que tem esse problema da distinção entre atos preparatórios e os de execução de um delito, pois de sua solução depende o que, como regra geral, um fato fique impune ou seja penalmente sancionado, segundo que se considere quem começou ou não a correspondente execução.
No crime impossível as maiores dificuldades práticas surgem na hora de deslindar o atos preparatórios do que é princípio de execução na verdade não há uma solução válida para todos os casos mas a doutrina se apóiam em teorias que tentam distinguir essa questão (botar as teorias)
Ainda no campo da tentativa, é bom esclarecer que temos dois tipos, a imperfeita ou inacabada que ocorre quando o sujeito não esgota toda a sua capacidade ofensiva contra o bem jurídico tutelado, sendo a ação interrompida durante o processo executório ou a perfeita, acabada ou crime falho que ocorre quando a fase de execução é integralmente realizada pelo agente, mas o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à sua vontade. Nosso Código vigente não fez distinção entre esses dois tipos de tentativa, recebendo o mesmo tratamento dispensado pelo art. 14, II/CP.
A jurisprudência brasileira distingue tentativa de crime impossivel, partindo do pressuposto de que, na tentativa, o resultado se apresenta como possível de verificar-se, enquanto que, no crime impossível, o evento mostra-se como impossível de ser atingido (RT, 458:366).
Conforme o art. 17/CP, Rosa (1995, p.312) convencionou chamar de crime impossível a atitude do agente, quando o objeto pretendido não pode ser alcançado dada a ineficácia absoluta do meio, ou pela absoluta impropriedade do objeto.
O artigo supramencionado tem portanto duas partes, segundo Mirabete (1998, p.x): na primeira, o dispositivo refere-se à ineficácia absoluta do meio empregado pelo agente para conseguir o resultado. O meio é inadequado, inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido. Para Fragoso (1993, p.248) meio inidôneo é aquele a que falta potencialidade causal, meio absolutamente inidôneo é aquele que, por sua essência ou natureza, não é capaz de produzir o resultado. Exemplos clássicos são os da tentativa de homicídio por envenenamento com substância inócua ou com a utilização de revólver desmuniciado. Devemos lembrar ainda que Fragoso (in: Shintati, 1993, p.75) afirma que deve-se notar que a inidoneidade do meio deve ser sempre aferida ex post, em face do caso concreto. O meio normalmente inidôneo pode ser excepcionalmente idôneo. Exemplo: pode-se matar de susto pessoa cardíaca. Na segunda parte, o artigo 17 refere-se à absoluta impropriedade do objeto material do crime, que não existe ou, nas circunstâncias em que se encontra, torna impossível a consumação. Por exemplo, há crime impossível nas manobras abortivas praticadas em mulher que não está grávida, no disparo de revólver contra um cadáver, etc.
Observamos, em face do exposto, que o preceito exigiu a ineficácia absoluta (e não relativa) do meio empregado pelo agente, bem como a impossibilidade absoluta (não relativa) de ser atingindo o objeto. A referente ao objeto é absoluta quando esse objeto não existe ou não tem qualidade essencial para a perpetração do crime. Por outro lado, torna-se relativa, quando o objeto, existindo, não se encontra no lugar, onde o agente supunha achá-lo. A concernente aos meios é absoluta, quando estes não podem, de modo absoluto, produzir o crime. Ë definida como relativa quando, sendo próprios os meios, o fim não foi atingido por circunstâncias acidentais. Assim, segundo Silva (1996, p.189), devem ser absolutas, pois se forem relativas, haverá tentativa.
Entendemos que essas duas primeiras situações se reportam ao art. 17 do CP. Há porém mais uma situação, a falta de característica autoral, isto é, falta de qualidade ou condição especial para ser autor, esta não existe disposição expressa a regula-la mas basta examinar o tipo, isto é, a sua estrutura em face inclusive do chamado princípio da reserva legal, enunciado pelo art. 1º do CP. um exemplo claro dessa situação apresentada por nós, é quanto ao crime de peculato. Digamos que um dia antes Mévio foi exonerado de seu cargo e é acusado deste crime. Nesse caso como em qualquer outro caso de falta de característica autoral o crime é relativamente impossível (ex: em vez de peculato 312 vai ser enquadrado em 168).
O artigo 17/CP afirma que não se pune a tentativa, quando houver o crime impossível. Alguns autores justificam essa ausência de tentativa de diversas maneiras, como explicitamos a seguir. Noronha (1995, p. 130) justifica que não há tentativa, por não haver início de execução da ação típica; Rosa (1995, p. 312), por sua vez, afirma ser o crime impossível um crime irrealizável ou atípico, por não preencher o tipo penal. Benfica (1990, p. 116) assinala que, verificando-se a impossibilidade de meios, não há tentativa, uma vez que a ação é imprópria para produzir o crime e que, na impossibilidade de fim, o crime é impossível desde o primeiro momento se sua gênese. Já Faria (In: Zafaroni 1998, p.69) afirma que não há tentativa de crime impossível, visto que não se pode começar a executar do que não é possível. Zafaroni (1998, p.69) afirma que não há tentativa de crime impossível, pois que não se pode começar a executar o que não é possível. Por fim, Evangelista de Jesus (1999, p. 348) destaca que não há tentativa, por ausência de tipicidade, Furtado (1994, p. 450) dita que é impossível a tentativa de um delito contra algo que não é um bem juridicamente protegido.
O que causa perplexidade é que, com essa interpretação, parece haver-se descartado a possibilidade de entendimento de delito de tentativa inidônea, pois não se considerou o crime impossível como figura delituosa, reconhecendo-se que, nesse caso, o objeto não reveste a qualidade de bem jurídico suscetível de sofrer ofensa. O critério adotado pelo nosso código é eminentemente liberal, dele decorrendo apenas o problema do excessivo alargamento do âmbito da impunidade, que, salvo melhor juízo, constitui incentivo para a criminalidade.
Quanto à punibilidade ou não do crime impossível, existem três abordagens: a sintomática, a objetiva e a subjetiva. Na sintomática, o critério decisivo é a periculosidade do agente. Nesse caso, é preciso que a conduta seja indício de sua temibilidade criminal. Assim segundo Bitencourt (1997, p. 396) mesmo na tentativa inidônea se esta revelar indícios da presença de periculosidade no agente, deverá ser punida. Para ele não há dúvida de que esta teoria atende melhor aos interesses da defesa social, mas é absolutamente inadequada à garantia dos direitos fundamentais do cidadão, além de ser incompatível com o moderno Direito Penal da culpabilidade, de um Estado Social e Democrático de Direito. A objetivista divide-se em pura, para a qual não há tentativa seja a inidoneidade absoluta ou relativa, e temperada, que demanda que sejam absolutamente idôneos os meios empregados pelo agente e o objeto sobre o qual recai a conduta. (Benfica, 1990, p.117). Essa perspectiva teórica opõe-se à subjetiva na qual, segundo Noronha (1995, p.130), o decisivo é a vontade do delinqüente, pois toda tentativa é inidônea, já que não alcança o resultado. O que conta, para essa corrente doutrinária, é a convicção do agente de que havia idoneidade no caso. Ela sobrepõe a importância da exteriorização voluntarística ao perigo corrido pelo bem jurídico. Muitos estudiosos, como Benfica (1990, p.117), dizem que os doutrinadores dessa corrente, principalmente Von Buri, preocupam-se com a manifestação da vontade criminosa e não com a materialidade do acontecimento criado pela sua ação. Dessa maneira, para Bitencourt (1997, p. 396) o autor de um crime impossível deve sofrer a mesma pena da tentativa. O código penal adotou a teoria objetiva temperada.
Há quem pense que essa espécie de tentativa deve ser castigada, porque o fracasso foi independente do querer manifestado pela pessoa. Os subjetivistas, conferem valor fundamental à intenção; ou seja ao aspecto interno da ação, por isso, consideram o crime impossível digno e merecedor da repressão do Estado. Já os positivistas enfatizam o ângulo da periculosidade e da temibilidade social. O indivíduo, que se revelar capaz de ir tão longe no caminho do crime, exprime sem sombra de dúvida, seu caráter perigoso, precisando, por conseguinte, da pena para ser "readaptado" às normas da vida comum.
Apesar de não sermos especialistas no assunto, temos a tendência de concordar com algumas das proposições da segunda corrente, por isso, parece-nos mais apropriado que o Estado considere as ocorrências do chamado crime impossível merecedoras de serem castigadas, mas apenas em algumas ocasiões, que podem ser melhores explicadas através de exemplos: digamos que um individuo estivesse transportando pó branco achando ser cocaína, ou seja, tem consciência de que esta praticando um ilícito penal mas não volta atrás, se pego pela polícia não responderá por nada, afinal seria crime impossível por objeto absolutamente inidôneo. Agora pense que este mesmo individuo estivesse transportando pó branco sem saber e é pego pela polícia, não responderia por nada conforme o exemplo acima. Não seria justo, afinal um sabe que pratica um ilícito penal e ou não faz a mínima idéia, apenas do objeto se absolutamente inidôneo deveria o individuo que sabia que praticava algo contra a lei responder por algo, diferente do que não fazia a mínima idéia, tendo em vista que extrapolou o plano da mera intenção como veremos adiante.
Rosa (1995, p. 313), porém, afirma que o Direito Penal moderno só pune o agente, quando sua intenção vier acompanhada de atos exteriores valorados juridicamente.
Ao analisar os arts. 17 e 14, II do CP, observamos respectivamente duas frases: "não se pune a tentativa" e "iniciada a execução...". Sabemos que o art. 14, II refere-se à execução de um crime. Decorre daí a pertinência das seguintes indagações: inicia a execução de um homicídio quem perfura um cadáver? Começa a apropriar-se de coisa alheia móvel, quem leva a própria coisa?
Em face de questões como as supramencionadas, há doutrinadores que dizem que não, pois só há começo de execução quando o sujeito inicia a realização da conduta descrita no núcleo do tipo, que é o verbo. Porém, no nosso entender, tais estudiosos entendem a execução do crime apenas em sentido lato.
Entretanto, parece-nos mais sensato analisar o fenômeno de outra maneira. A execução de um crime não é conseqüência de um único ato, mas ocorre por meio de um conjunto deles. Logo, o infrator que praticar pelo menos um desses atos já começou a execução do crime. Por esse motivo, é possível falar de tentativa, eis que teve início a execução do crime.
A tentativa, por sua vez, não se configura apenas com o inicio da execução do crime; ela prescinde da consumação do crime por circunstância alheia à vontade do agente. Porém como observamos nas próprias indagações feitas acima, houve perfuração em um cadáver e/ou apropriou-se de coisa alheia móvel e si mesmo. O que esta em questões é a importância do bem jurídico em nosso ordenamento. A doutrina expõe que não se admite que seja punível, como tentativa, conduta que de maneira nenhuma poderia afetar um bem jurídico pelo motivo de esse bem não existir ou não tratar-se de bem tutelado juridicamente, e completa afirmando que seja absurdo pensar-se na punição da tentativa de crime impossível, visto que nem mesmo a consumação do ato tentado poderia ser considerada crime e tipificada. Pensamos diferente, pois quando o autor sabe o que faz ele não apenas teve a intenção de praticar um delito, é sensato levar em consideração que o agente não ficou apenas no pensamento; ele ultrapassou dessa fase. Pensou e tentou executar o seu ato ilícito; logo, extrapolou do plano da mera intenção.
Há autores que dizem que a pena só poderá fundamentar-se na imaginação do autor, visto que qualquer pena funda na ofensa a um bem jurídico e que, nestes casos só existe bem jurídico na imaginação do autor. Independentemente disso e em fase dessas considerações, somos de parecer que o agente deveria ser acusado de ter praticado forma peculiar de tentativa, mesmo que o fim não tenha sido alcançado, porque impossível, afinal ele apenas não chegou a praticar todos os atos de execução necessários à produção do resultado, por circunstância alheia a sua vontade.
Finalizando, assinalamos que o Código vigente afirma que não se pune a tentativa. Isso basta para que o acatemos. Mas, diante das reflexões expostas no presente trabalho, somos levados a sugerir que, em futuro próximo, o legislador reflita sobre a pertinência de rever essa determinação legal, sob pena de que se corra o risco de beneficiar o réu. Defendemos a tese da inaceitabilidade da postura do Código Penal quanto ao chamado crime impossível, com o argumento de que ela representa ameaça às garantias sociais e penais e reforço à impunidade.
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