I – INTRODUÇÃO
O direito médico tem sido bastante estudado, difundido e discutido nos últimos tempos, mais precisamente em virtude da mudança de visão da sociedade em geral, pois, esta busca uma medicina de resultados creditando muitas vezes a este profissional o êxito ou desacerto em suas condutas, passando a observar a relação médico-paciente como uma prestação de serviço apenas, ao invés de buscar o profissional com o intuito do esmero e qualificação do mesmo, visando a diminuição de sua dor ou sofrimento.
É o que trilharemos a seguir.
II – ANÁLISE JURÍDICA
A medicina é hoje um ramo profissional bastante visado no ponto de vista legal, podendo-se dizer até, de extrema dificuldade para os que labutam nela. Pode-se dizer que a responsabilidade médica rege-se pelo princípio jurídico de que todos as pessoas são obrigadas a responder por danos causados a terceiros, com o fim de resguardarem os interesses dos indivíduos na coletividade.
Maria Helena Diniz em sua obra “O estado atual do biodireito” diz que:
“o insucesso médico não tem sido tolerado, em razão dos seguintes fatores concorrentes: a) utilização da tecnologia, que trouxe enorme desenvolvimento à ciência médica; b) massificação da medicina, que fez com que a relação médico-paciente tornasse impessoal [...]; f) a pressa do atendimento médico, principalmente em postos do INSS e naqueles dependentes do Poder Público, para diminuir a enorme fila de espera; g) a crise do atendimento médico pela despersonalização, pois o paciente nem sequer conhece o médico que irá atendê-lo, pelas péssimas condições de trabalho, pela deficiência de equipamentos e escassez de remédios; [...] h) a especialização, que transforma o médico num técnico altamente adestrado; [...] k) o mercantilismo desenfreado, que se dá por ato de médico especializado ou por empresa médica comprometida com o lucro [...].”
Não obstante, é imperioso destacar alguns aspectos legais nessa relação médico-paciente como “ato ilícito”, “responsabilidade civil”, “nexo causal”, “indenização”, e por fim, falaremos um pouco sobre a “teoria da perda de uma chance”.
II.1 ATO ILÍCITO
A atividade do médico tem por fim a prevenção de males que acometem o ser humano ou, ainda, a preservação do seu estado de saúde, sendo assim uma atividade socialmente imprescindível.
O caráter de fundamentalidade dessa profissão resta reconhecido por todos e se mostra destacado no próprio preâmbulo de seu Código de Ética, vejamos:
“Enquanto profissão, a Medicina visa prevenir os males e à melhoria dos padrões de saúde e de vida da coletividade” (Resolução 1.931/2009, Código de Ética Médica).”
Também, vale demonstrar a lição do renomado Médico Legista e Jurista paraibano Genival Veloso de França em sua bela obra Direito Médico, que afirma:
“...a Medicina, principalmente nesses últimos trinta anos, sofreu um extraordinário e vertiginoso progresso, o que obrigou o médico a enfrentar novas situações, muitas delas em sensível conflito com sua formação e com o passado hipocrático. O médico teve sempre como guias sua consciência e uma tradição milenar; porém, dia a dia, surge a necessidade de conciliar esse pensamento e o interesse profissional com as múltiplas exigências da coletividade.” (Forense, 2010)
Não deixemos perder de vista, pois, em muitos casos, pacientes e seus familiares vão identificar uma conduta médica supostamente reprovável, porém uma análise fria e desapaixonada poderá vir a concluir que não se deve enquadrar aquele comportamento como erro médico, ou ainda, imprudência, negligência ou imperícia do profissional da medicina. Muitas situações decorrem de frustações quanto ao resultado do tratamento, da incompreensão sobre o que lhe foi dito ou mesmo da não aceitação da fatalidade. Assim, um resultado esperado ou não pelo médico, mas não aceito pelo paciente e seus familiares, pode provocar uma situação de total inconformismo com o próprio destino.
Não obstante, como é sabido, para que nasça a obrigação de alguém reparar um dano, é imprescindível que tenha praticado culposamente um ato ilícito, que seja causa do prejuízo experimentado pela vítima. Nesse sentido dispõe o artigo 186 do Novo Código Civil.
Conforme ensina Silvio Rodrigues, “ato ilícito é aquele praticado com infração a um dever e do qual resulta dano para outrem. Dever legal ou contratual” (in “Direito Civil”, Parte Geral, Vol.I).
Na espécie, muitas vezes, quando ocorre o (in)esperado, ressalta-se que o médico (que agiu com diligência, prudência e perícia) em nada contribuiu para o dissabor experimentado pelo paciente, por que o profissional agiu de conformidade com as normas médicas pertinentes, o que enseja, dada à boa-fé e diligencia com que atuou. Não se revestindo assim em caráter ilícito.
Nessa esteira caminha a jurisprudência, vejamos:
“DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. Não há que se falar em pagamento de indenização moral se não há o implemento de ato ilícito. Havendo débito inadimplido, lícita se mostra a inclusão do nome do devedor nos cadastros de restrição ao crédito. RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJ-MG - AC: 10074120034587001 MG , Relator: Cabral da Silva, Data de Julgamento: 20/05/2014, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/05/2014)”
Grifo nosso
Ademais, o ato ilícito é aquele praticado em desacordo com a norma jurídica destinada a proteger interesses alheios, violando direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem.
II.2 RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil do médico advém, também, da regra geral. O médico deve atuar de forma diligente, valendo-se de todos os meios adequados, com um cuidado objetivo. Deve, pois, somente, ser indenizado, aquele que, submetido a tratamento médico, venha, por causa deste tratamento e de culpa do profissional, a sofrer um prejuízo, seja de ordem material ou imaterial - patrimonial ou não patrimonial. Trata-se de responsabilidade civil subjetiva.
Fabrício Zamprogna Matielo, em sua conceituada obra “Responsabilidade Civil do Médico”, diz que:
“No que concerne à responsabilidade civil dos médicos, segue-se a regra geral da imprescindibilidade da demonstração da culpa do agente, amenizadas as exigências quanto à prova inarredável e profunda de sua ocorrência ante os termos consignados na legislação, quando a natureza da demanda ou as circunstâncias concretas apontarem para a responsabilidade mediante a produção de elementos de convicção mais singelos. (...) Em princípio, a contratação não engloba qualquer obrigação de curar o doente ou de fazer melhorar a qualidade de vida desfrutada, porque ao profissional incumbe a tarefa de empregar todos os cuidados possíveis para a finalidade última – e acima de tudo moral – de todo tratamento, ou seja, a cura seja alcançada. Todavia, a pura e simples falta de concretização do desiderato inicial de levar à cura não induz a existência da responsabilidade jurídica, que não dispensa a verificação da culpa do médico apontado como causador do resultado nocivo”. grifamos
O artigo 186 do Código Civil estabelece a regra da responsabilidade civil. O agente somente pode ser responsabilizado quando, culposamente, não respeita um dever de cuidado objetivamente devido, vejamos, in verbis:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Quando à natureza jurídica da responsabilidade médica, o Código de Defesa do Consumidor no parágrafo 4° do artigo 14 remata essa discussão ao dispor que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.
Por isso, há a imperiosa necessidade de avaliação do caso concreto, com a observação de suas peculiaridades, a fim de se aferir a existência ou não de responsabilidade por parte do médico.
Nesse sentido, para se falar em responsabilidade civil do médico por falha na prestação do serviço, DEVERÁ seu proponente além da demonstração do dano e do nexo causal, a prova da culpa do fornecedor do serviço em qualquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia. Ademais, como é sabido no direito, o fato não provado, será considerado como não verdadeiro.
Também, fator de extrema importância na seara reparatória é a identificação da modalidade obrigacional a que pertence a responsabilidade: se se trata de obrigação de meio ou de resultado.
Em regra, a obrigação assumida pelo médico é de meio, pois “não se compromete a curar, mas a prestar seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos”, e por isso, responderá apenas se houver culpa provada em qualquer de suas modalidades.
É exaustivamente conhecida a classificação doutrinária entre obrigação de meio e obrigação de resultado. Há obrigação de meio quando a prestação exige que o agente empregue determinados meios na consecução de um resultado, sem obrigá-lo, contudo a garanti-lo. A seu turno, a obrigação de resultado só será adimplida quando determinado resultado for alcançado.
Nesse sentido conceitua Yuri A. Mendes de Almeida (2007):
“A obrigação de meio é aquela em que o profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. O contratado se obriga a emprestar atenção, cuidado, diligência, lisura, dedicação e toda a técnica disponível sem garantir êxito. Nesta modalidade o objeto do contrato é a própria atividade do devedor, cabendo a este enveredar todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato, mas não estaria inserido aí assegurar um resultado que pode estar alheio ou além do alcance de seus esforços. (...) Na obrigação de resultado, há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o ápice da própria obrigação, sem o qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação”. Grifo nosso
Ressalta-se que deverá ser demonstrado, pelo paciente, que o médico agiu com culpa. Não há qualquer presunção de culpa do médico em razão da não consecução de um determinado resultado. Não há obrigação de cura.
Ademais, vale destacar que o médico deve prestar o seu serviço com um determinado zelo, cuidado. Apenas se verificará o erro com o desvio de comportamento, a imprudência, a negligência e a imperícia. A responsabilidade civil do médico não decorre do mero insucesso ou insatisfação com o tratamento.
II.3 NEXO CAUSAL
A culpa médica supõe uma falta de diligência ou prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana. E, embora não se possa falar em um direito ao erro, será este escusável quando invencível à mediana cultura médica, tendo em vista circunstâncias do caso concreto.
Para a caracterização de responsabilidade civil de um médico a um prejuízo causado ao paciente é necessária a presença de quatro pressupostos, quais sejam, o ato lesivo, o dano, o nexo causal e a culpa. Quando estes pressupostos aparecerem concomitantemente gera-se a obrigação judicial de indenizar. Na ausência de um deles pode não ser caracterizada a responsabilização por parte do profissional.
Para que seja verificado o nexo causal, deve haver uma conduta médica que cause um evento danoso e existir, entre esta conduta e o evento, qual seja, o dano ao paciente, uma relação de causa e efeito.
Sobre o nexo causal, que deve ser verificado tanto nos casos de responsabilidade objetiva, como subjetiva, Francisco dos Santos Amaral Neto, esclarece que:
“Nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre o fato e o dano. Constitui elemento essencial ao dever de indenizar, porque só existe responsabilidade civil quando há nexo causal entre o dano e seu autor”. (Direito civil brasileiro: 1999)
Em suma, será preciso apurar em cada caso se, à luz da ciência e do avanço tecnológico que o médico tinha à sua disposição, era-lhe ou não possível chegar a um diagnóstico correto, ou a um tratamento satisfatório, resultado, esse, não obtido por imperícia, negligência ou imprudência injustificável.
Nesse sentido, vale ressaltar que segundo João Monteiro de Castro, “o erro médico supõe uma conduta profissional inadequada, associada à inobservância de regra técnica, potencialmente capaz de produzir dano à vida ou agravamento do estado de saúde de outrem, mediante imperícia, imprudência ou negligência”. (Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo.Editora Método, 2005, p. 141.)
Giostri, conceitua a imperícia com clareza em sua obra erro médico: “Imperícia é um tipo de culpa que pode ocorrer quando o médico se conduz de maneira errada ou equivocada, seja por falta de experiência, por despreparo técnico ou por falta de conhecimento específico de uma determinada área.” (Editora Juruá, 2004)
Em sua obra, Da Responsabilidade Civil, Aguiar Dias define negligência e imperícia: “Negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento.(...)”
Destarte, nem sempre, os danos causados ao paciente devem ser atribuídos ao médico, pois podem surgir intercorrências invencíveis, mesmo quando o profissional agir com a melhor prudência, diligência e perícia no atendimento ao paciente.
Nesse sentido caminha a jurisprudência, vejamos:
“AÇÃO INDENIZATÓRIA -- PROCEDIMENTO CIRURGICO PARA CORREÇÃO DE FRATURA NA PERNA - FRAGMENTO DE BROCA DEIXADO INTRAOSSEO - SENTENÇA IMPROCEDENTE - APELAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O MEDICO RÉU TENHA LABORADO COM QUALQUER MODALIDADE DE CULPA - PARTE AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO - INTELIGÊNCIA DO ART. 333, INCISO I, DO CPC - DECISÃO MANTIDA - APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Cabe ao autor provar de forma inconteste, além da existência do dano, a culpa do réu no evento, na forma do art. 333, I, do CPC, sob pena de ver inacolhido o seu pleito. (TJ-PR , Relator: Carvilio da Silveira Filho, Data de Julgamento: 20/08/2009, 8ª Câmara Cível)”
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“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ERRO MÉDICO - SENTENÇA MONOCRÁTICA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL - INSTRUÇÃO PROBATÓRIA QUE DEMONSTRA A AUSÊNCIA DE CULPA DO RÉU - PRÁTICA DE ATO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA - NÃO COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA AUTORA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333. I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - SENTENÇA ESCORREITA - APELO DESPROVIDO. (TJPR - IX C Cv - Ap Civel 0441890-8 - Rel.: Edvino Bochnia - Julg.: 05/05/2008 - Unanime - Pub.: 23/05/2008 - DJ 7619)”
Então, nesse diapasão, o nexo causal é o elemento indispensável para a responsabilização do agente causador do dano ou do agente responsável pela atividade, de tal sorte que mesmo que o agente (médico) tenha sido envolvido em um evento danoso, se não lhe deu causa, estará isento do dever de reparar o dano.
II.4 AUSÊNCIA DE INDENIZAÇÃO
Eis aqui um dos pontos mais importantes da responsabilidade civil, pois, não se pode falar em indenizar, recompor ou compensar, se não puder provar-se a existência de um dano, ou seja, não há responsabilidade civil sem dano.
Então, o que é “dano”? “Dano é a agressão ou a violação de qualquer direito, material ou imaterial que, provocado com dolo ou culpa pelo agente ou em razão da atividade desenvolvida cause a uma pessoa uma diminuição de valor de um bem juridicamente protegido.” Como vemos, para existir o “dano” é necessário “dolo” ou “culpa” do agente.
No entanto, apenas a título de argumento, admitindo-se, pelo princípio da eventualidade, a existência efetiva de danos e sua comprovação, é indispensável mencionar a necessidade de parâmetros a serem seguidos, afastando-se as indenizações em montante extremamente exorbitante, aleatório e que não guardam qualquer correspondência com o pretenso e eventual dano sofrido, sempre se considerando a impossibilidade de indenizações milionárias e o enriquecimento sem causa.
Nesta seara, na doutrina “predomina o entendimento de que a fixação da reparação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio dos juizes” (cf. Antonio Montenegro, in Ressarcimento de Danos, pág. 132).
Para a formação do seu decisum, o magistrado deve levar em conta o grau de culpa, divulgação do fato e repercussão no meio social. De posse desses dados, o juiz poderá formar uma idéia dos valores do ofendido e do ofensor, para, conjugando-os com os demais elementos do processo, elaborar quantitativamente o valor da indenização Nesse sentido, os juízes dos Tribunais de Alçada Civil reunidos no IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil[1] concluíram que:
“Na fixação do dano moral, deverá o Juiz, atendo-se ao nexo de causalidade inscrito no artigo 1060 do Código Civil, levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quantum, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado” (por unanimidade).
Enfim, não há que se falar em indenização por dano moral e material por parte do médico, se demonstrado que o mesmo não deu causa a situação final do paciente, agindo com boa-fé, respeito, dentro da legislação vigente e normas e práxis médicas.
II.5 DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
A Teoria da Perda de Chance trata-se de teoria inspirada na doutrina francesa (perte d’une chance).
Segundo esta teoria, se alguém, praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, esta conduta enseja indenização pelos danos causados. Em outras palavras, o autor do ato ilícito, com a sua conduta, faz com que a vítima perca a oportunidade de obter uma situação futura melhor.
A "teoria da perda de uma chance" é uma inovação dentro do ordenamento jurídico brasileiro, e representa uma ampliação das possibilidades de reparação em sede de responsabilidade civil.
A inovação aqui trazida nessa teoria, que, diga-se de passagem, foi desenvolvida a partir da teoria da culpa, é necessária para a sua procedência que estejam devidamente configuradas, de modo preciso, a seriedade da probabilidade de cura e sua relação direta com os atos praticados pelo médico.
Adivirta-se que, in casu¸ a indenização a esse título não será integral, será parcial, tendo em vista que não se estará diante de uma certeza absoluta, mas sim uma probabilidade, onde a característica principal é a insatisfatoriedade do empenho, quer pela ausência injustificável de precisão técnica profissional do diagnóstico, quer pela negligência na dedicação mínima necessária.
Destarte, se essa teoria tem como norte uma prática de ato ilícito e se ficar demonstrado que o profissional médico não cometeu nenhum ato dessa natureza, não há que se falar na “perda de uma chance”.
III – CONCLUSÃO
O Direito Médico é uma área hoje bem difundida e estudada, pois reflete os anseios do profissional da medicina, como também o do paciente, servindo a sociedade em geral.
Em que pese os desmandos, desvios de alguns poucos profissionais, a sua grande maioria trabalha com zelo, presteza, buscando satisfazer o paciente que o procurou, tentando a sua cura ou diminuir a sua dor.
Destarte, para que se configure a conduta do profissional como “erro médico”, ou ainda, imprudência, negligência ou imperícia do profissional da medicina, é necessário comprovar o ato ilícito. Tal ato deverá ser demonstrado com o nexo causal, ou seja, que a conduta do médico gere o resultado.
A responsabilidade civil do médico é subjetiva, pois na relação médico-paciente não há obrigação de cura.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2009;
FRANÇA, Genival Veloso. Direito médico. São Paulo: Forense, 2010;
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico- À luz da jurisprudência comentada. 2ª ed., Curitiba: Editora Juruá, 2004;
MATIELO. Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. LTR, 2014;
RODRIGUES, Sívio. Direito Civil”, Parte Geral, Vol. Saraiva, 2010;