DIREITO E ECONOMIA: ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E JURIMETRIA
LAW & ECONOMICS: ECONOMIC ANALISYS OF LAW AND JURIMETRICS
1 Introdução. 2 Direito e Economia. 3 Os conceitos econômicos. 3.1 Teoria dos jogos. 4 Os objetivos da análise econômica do direito. 4.1 Alguns exemplos para reflexão. 5. Análise econômica e o problema dos custos dos direitos. 6 A aproximação das ciências. 7 Jurimetria. 8 Considerações finais.
1 Introduction. 2 Law & Economics. 3 The economic concepts. 3.1 Games theory. 4 The goals of economic analysis of law. 4.1 Some examples for thinking. 5 Economic analisys and the matter of cost of rights. 6 The approach of the sciences. 7 Jurimetrics. 8 Final considerations.
Resumo
Efetua uma síntese dos principais elementos da análise econômica do direito, incluindo seu histórico básico e seus objetivos fundamentais. Apresenta conceitos econômicos utilizados nessa abordagem, como incentivo, custo de oportunidade, individualismo metodológico, lei da oferta e da procura, equilíbrio, externalidades, melhoria e ótimo de Pareto e entre outros. Traz breves apontamentos sobre a Teoria dos Jogos, que também aborda o comportamento humano no seu funcionamento social. São citados exemplos práticos para evidenciar a importância de se conhecer o comportamento humano para melhor regulá-lo pelo direito. Informa a importância da consideração acerca do custo dos direitos na elaboração das políticas públicas. Aponta os benefícios da aproximação das ciências. Demonstra a relação existente entre a análise econômica do direito e a chamada Jurimetria. Para tanto, mostra como essa disciplina pode ser considerada mais ampla ou mais restrita do que a análise econômica do direito, conforme o enfoque seja dado a seu objeto de estudo ou a seus objetivos.
Palavras-chave: Direito e Economia; Análise econômica do direito; Eficiência; Custo dos direitos; Teoria dos Jogos; Jurimetria.
Abstract
It brings a synthesis of the law & economics main elements, including its basic description and its basic objectives. It presents used economic concepts in this boarding, as incentive, cost of chance, methodological individualism, law of supply and demand, equilibrium, externalities, Pareto improvement and Pareto optimality among others. It brings brief notes on the Games Theory, that also approaches the human behavior in its social functioning. Practical examples are cited to evidence the importance of knowing the human behavior to better regulate it by the law. It informs the importance of the consideration concerning the cost of the right in the elaboration of the public policies. It points the benefits of the approach of sciences. It demonstrates the existing relation between Law & Economics and Jurimetrics. For in such a way, it shows how this discipline can be considered broader or narrower than Law & Economics, as the approach is given to its object of study or to its objectives.
Keywords: Law & Economics; Efficiency; Cost of rights; Games Theory; Jurimetrics; Empirical Legal Studies.
1 Introdução
A análise econômica do direito ou Law & Economics objetiva “aplicar às decisões jurídicas o raciocínio econômico”, segundo FABIANO DEL MASSO (2012, p. 238) ou tratar o direito sob o ponto de vista da economia e mesmo de ciências afins (GICO JÚNIOR, 2010, p. 8).
Segundo FÁBIO ULHOA COELHO (apud MASSO, 2012, p. 238), há de certa forma uma subordinação do direito à economia, já que a eficiência econômica deve ser o principal objetivo da decisão jurídica.
Mas o que há de fato é uma aproximação entre as ciências, colhendo os benefícios de cada qual.
O presente artigo procurará compilar algumas ideias a respeito da análise econômica do direito, incluindo a questão do custo dos direitos, buscando sistematizá-las.
Por fim, aponta que essa abordagem do fenômeno social, conciliando a técnica econômica com a técnica jurídica pode ser enquadrada em um contexto maior, que vem sendo chamado de Jurimetria.
2 Direito e economia
É importante, em primeiro lugar, precisar esse objeto aqui designado como direito. A expressão direito pode envolver, pelo menos, três sentidos. Em primeiro lugar, o direito como conjunto de normas postas pelo Estado, ou seja, o direito positivo. Em segundo, o estudo desse conjunto de normas, ou a ciência do direito. Em terceiro, o direito como direito subjetivo, isto é, a faculdade ou permissão para que o indivíduo possa exigir do Estado uma determinada tutela em face de outrem (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 35).
O direito que será objeto da análise econômica será o conjunto de normas postas pelo Estado, seja do ponto de vista de sua elaboração, seja do ponto de vista de sua aplicação.
Mas deve ser notado que, se essa análise se detivesse apenas ao ordenamento jurídico, talvez não tivesse mais utilidade do que a própria ciência do direito.
Isso porque é possível estudar o direito apenas sob o ponto de vista interno, tratando das relações entre as normas, sua compatibilidade, sua relação, a hierarquia entre elas. Isso já é feito pelo juspositivismo.
Apesar da importância dessa apreciação da lógica interna do sistema jurídico, para lhe garantir coerência, não se deve negar a relevância de não se perder de vista a conexão entre o universo jurídico e a realidade social, mormente porque o direito é feito para influenciar essa mesma realidade.
Partindo dessa premissa, o processo de elaboração legislativa passa necessariamente pela apreciação de elementos da realidade, decisão sobre o que deve ser mudado e elaboração de normas com o intuito de orientar essa mudança.
Invariavelmente, quando o aplicador da norma estiver diante do fato concreto, ele precisará, até por dever imposto pelo próprio ordenamento jurídico, buscar a solução que melhor se afine com os seus fins sociais, o que não será possível tendo em conta apenas as exigências de rigor lógico interno ao sistema. É o que decorre do art. 5º do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 1942): “Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
Dito de outra forma, o aplicador do direito necessariamente necessita dialogar com o mundo, apreciar fatos e normas, decidir pela norma aplicável e mesmo sobre a melhor forma de se aplicar a norma.
Assim, há uma exigência de se compreender o mundo antes e depois de se aplicar a norma. Antes, para buscar a norma a que se subsume. Depois, para que a aplicação se faça tendo em conta os “fins sociais” e o “bem comum”.
Então, a análise econômica abrange não só o conjunto de normas, mas sua interação com a realidade, seus efeitos e até mesmo sua elaboração (GICO JÚNIOR, 2010, p. 8). Melhor dizendo, a análise econômica do direito informa como a sociedade se comporta diante das normas postas.
Para entender o que é uma análise econômica, é necessário previamente esclarecer o que se entende por economia.
Embora, de forma sintética, se possa dizer que a economia é a “ciência da escassez”, focada, assim, no “estudo da organização social através da qual os homens satisfazem suas necessidades de bens e serviços escassos”, não se pode deixar de considerar que também constituem objeto da economia a forma pela qual os homens fazem escolhas para o atendimento de suas necessidades (ROSSETTI, 1984, p. 47).
Daí, essencial para o presente artigo trazer a definição de LIONEL ROBBINS (1945, p. 16), segundo a qual, a economia é “a ciência que estuda o comportamento humano como uma relação entre fins e meios escassos, que tem usos alternativos”.
A economia é “uma ciência feita para medir” (LEVITT; DUBNER, 2005, p. 15), a “ciência da escolha racional em um mundo (nosso mundo) onde os recursos são limitados em relação às necessidades humanas” (POSNER, 2000, p. 11).
Relativamente a esse aspecto de medição, vem à mente as estatísticas utilizadas antes e após a implantação da lei que proibiu a condução veículos por pessoas que tenham consumido bebidas alcoólicas. Da mesma forma as medições do número de vidas perdidas em acidentes antes e depois do estabelecimento da obrigatoriedade do uso do cinto de segurança.
Para compreender efetivamente a abrangência da análise econômica do direito, é necessário apresentar as ideias e os conceitos econômicos que pretende utilizar.
3 Os conceitos econômicos
As obras consultadas sobre o assunto da análise econômica do direito trazem diferentes formas de se organizar o assunto. Para o presente tópico, foi seguida a obra de VASCO RODRIGUES (2007), “análise econômica do direito: uma introdução”, e feitos alguns apontamentos com base em outros textos. Esse autor aponta que o elemento distintivo da economia é mais seu método do que seu conteúdo, método esse baseado nos princípios da escolha racional, da dedução do comportamento coletivo a partir do comportamento individual recorrendo ao conceito de equilíbrio e, por último, da eficiência (2007, p.12). No mesmo sentido, LEVITT e DUBNER (2005, p. 16) assinalam que a economia é, “em princípio, um conjunto de ferramentas e não uma matéria em si”.
Relativamente à escolha racional, a ciência econômica a referiria de três formas (RODRIGUES, 2007, pp.12-14): A primeira forma diz respeito à coerência das escolhas, pressupondo que elas são completas (adoção de uma alternativa abrindo mão de outra) e transitivas (ordenação de preferências); A segunda forma sustenta que o indivíduo maximiza a utilidade de sua escolha, ou escolhe aquilo que melhor lhe satisfaça; A terceira evidencia que o indivíduo opta pela alternativa cujos benefícios esperados superam os custos concomitantes.
Sempre que o indivíduo faz uma opção, ele abre mão de outra, o que representaria o custo da opção. Segundo VASCO RODRIGUES (2007, p. 14), “em termos econômicos, o custo de uma determinada opção, designado custo de oportunidade, é aquilo que se sacrifica por não escolher a mais favorável das alternativas disponíveis.” De outro modo, GICO JUNIOR (2010, p.21) aponta que o custo é a segunda alternativa mais favorável das disponíveis, já que a primeira é a que foi escolhida.
As opções são feitas num ambiente de desejos ilimitados do agente concomitantes a certas restrições, que, se alteradas, podem alterar as escolhas. Dessa premissa, RODRIGUES (2007, p. 14) deduz que os agentes são influenciados por incentivos. Aliás, quando se trata do comportamento humano, principalmente a respeito das escolhas que faz, necessariamente se desemboca na análise de incentivos (GICO JÚNIOR, 2010, p. 21; LEVIT et DUBNER, 2007, p. 15; POSNER, 2000, p. 11).
Continuando seu raciocínio, VASCO RODRIGUES (2007, p. 15) prossegue apontando que o indivíduo é capaz de ordenar suas preferências reveladas segundo a função utilidade delas.
Assere ainda, no contexto da escolha racional, que a economia admite o princípio do individualismo metodológico (RODRIGUES, 2007, p. 16; GICO JÚNIOR, 2010, p.23), isto é, o coletivo é resultado da ação individual, que é considerada a “unidade de análise fundamental”.
O último elemento contido no tópico da escolha racional é a análise marginal, segundo a qual, o agente, agindo racionalmente, irá adotar uma conduta e nela continuar se o seu benefício marginal superar o correspondente custo marginal (RODRIGUES, 2007, p. 17).
Dito de outra forma, a cada unidade adicional de atividade, o correspondente acréscimo de benefício (ganho de utilidade) deve superar o acréscimo de custo (perda de utilidade), para que o agente a adote ou decida realizá-la (GICO JÚNIOR, 2010, p. 26).
O segundo princípio do método econômico é o equilíbrio (RODRIGUES, 2007, p. 19).
As relações sociais podem ser classificadas em dois grandes grupos: de livre negociação, que se dá no mercado, ou de autoridade, que ocorre, por exemplo, entre empregado e empregador, governo e governado etc.
O mercado é formado pelas ofertas e procuras de recursos. Para que alguém possa ter acesso a um recurso que procura, deve convencer o ofertante a lhe entregar mediante um preço (RODRIGUES, 2007, p. 20).
Há um preço máximo a que o comprador está disposto a pagar, denominado preço de reserva (RODRIGUES, 2007, p. 20).
Da ação de compradores e vendedores, resulta elevação ou queda do preço. Daí, RODRIGUES (2007, p. 20) apresenta a lei da procura, segundo a qual, quanto menor o preço, maior a quantidade de potenciais compradores. Acrescenta que preços mais elevados correspondem a quantidades procuradas mais reduzidas.
A seguir, aponta que, se o preço se eleva, mais indivíduos terão interesse em ofertá-lo no mercado, saindo daí a lei da oferta.
Da interação dessas leis, o mercado se ajusta de forma que a quantidade de compradores corresponda à quantidade de vendedores, tendendo a um equilíbrio.
Embora a variação no preço possa provocar variação na oferta e procura, é fato que essa variação não é proporcional, regular. A variação é variável. A cada aumento ou decréscimo de 1% no preço, verifica-se quanto irá variar a oferta ou a procura. A sensibilidade a essa variação no preço se chama elasticidade (RODRIGUES, 2007, p. 24).
Esse cálculo é feito supondo que as demais condições permaneçam inalteradas, isto é, ceteris paribus (RODRIGUES, 2007, p. 24).
Conquanto esses cálculos sejam feitos com modelos com o intuito de representar a realidade, é certo que esses modelos serão mais ou menos precisos, porém, nunca refletirão a realidade. Daí o autor, fazendo analogia com o mapa, sustenta que, se o modelo refletisse toda a realidade, ele seria inútil ou inoperável, seria a própria realidade (RODRIGUES, 2007, p. 25).
O último princípio do método econômico é o da eficiência, segundo o qual se deve buscar a melhoria da situação atual. Uma situação é melhor ou superior a outra se melhorando a situação de alguém, não causar prejuízo a ninguém. Diz-se, nesse caso, que houve uma melhoria de Pareto.
Quando não for mais possível melhorar a situação sem que haja um prejuízo a alguém, diz-se que se chegou a uma situação ótima de Pareto ou Pareto eficiente (RODRIGUES, 2007, p. 27).
Mas RODRIGUES (2007, p. 28) ressalta o caráter subjetivo da comparação entre duas situações Pareto eficientes para verificar qual é a melhor. Também alerta que são raras as situações em que seja possível efetuar uma melhoria de Pareto.
Somente a própria pessoa saberia o que é melhor para si (VON MISES, 2010, p. 38; FÁBIO ULHOA COELHO apud MASSO, 2012, p. 240).
Para superar essa crítica, RODRIGUES (2007, p.29) aponta a noção do princípio da compensação, utilizado para superar as dificuldades da alteração das situações mais comuns, em que há prejuízo a alguém. Esse princípio diz que se os prejudicados assentirem com a alteração mediante a concordância dos beneficiados em compensá-los, haverá uma melhoria com a implementação da alteração. É o critério denominado de Kaldor-Hicks. Se a melhoria fosse efetivamente feita, haveria uma melhoria de Pareto. Porém, essa utilidade da compensação também é subjetiva.
Além disso, o método de Coase, segundo FÁBIO ULHOA COELHO (apud MASSO, 2012, p. 241) para os casos em que os custos de transação são desprezíveis, torna indiferente o destinatário da responsabilidade ou do dever para que haja eficiência na solução judicial.
Uma forma de tentar tornar objetivo o valor da compensação é convertê-lo em termos monetários que os agentes envolvidos considerem suficientes, mediante estimativa.
De acordo com RODRIGUES (2007, 31), embora ainda seja uma solução imperfeita, já que a unidade do dinheiro produz satisfações diferentes entre ricos e pobres, ela seria suficiente em muitos casos para atender as exigências da análise econômica do direito, principalmente quando os envolvidos não tivessem muita diferença social e os valores envolvidos não fossem tão grandes.
Para ele, numa economia de mercado, qualquer interferência em seu funcionamento diminui o excedente total, correspondente à soma dos excedentes dos consumidores e produtores, isto é, a diferença entre o preço de equilíbrio e o preço máximo ou mínimo por eles aceitável respectivamente.
Donde apresenta dois teoremas da Economia de bem-estar, segundo os quais, sob certas condições: a) o funcionamento do mercado é eficiente; b) qualquer afetação eficiente dos recursos pode ser conseguida como resultado do funcionamento de mercados concorrenciais, dada uma adequada distribuição de riqueza inicial dos agentes econômicos (RODRIGUES, 2007, p. 33).
Com base nesses teoremas, aponta que não se deve interferir no mercado baseado em preocupação com a distribuição do rendimento para, por exemplo, fixar preços baixos de modo a permitir aos pobres a aquisição dos recursos. Em vez disso, devem-se redistribuir rendimentos a eles para que possam adquirir pelo preço de mercado, como forma de obter um resultado eficiente (RODRIGES, 2007, p.33).
Apresentados os três princípios do método econômico, VASCO RODRIGUES (2007, pp. 41-54) introduz o conceito de externalidades. Segundo ele, externalidades seriam custos (externalidades negativas) ou benefícios (externalidades positivas) impostos a terceiros e não decorrentes da negociação livre no sistema de preços (2007, p.41). Assim, o preço imposto pela aquisição de um recurso não é externalidade.
Como do ponto de vista coletivo as externalidades geradas pelas atividades individuais podem levar a decisões não eficientes, há uma preocupação com seu controle (RODRIGUES, 2007, p. 41). Daí, como há uma falha no mercado, o Estado é chamado a intervir para impor ao causador a internalização da externalidade (RODRIGUES, 2007, p.44).
O autor aponta o caráter bilateral da externalidade, citando, por exemplo, os casos de atividades que geram poluição. A poluição em si não é externalidade. A externalidade é o custo que os vizinhos da indústria poluente têm que suportar.
Uma proposta para a solução de externalidades foi defendida pelo economista chamado Pingou, segundo o qual deveria ser criado um imposto em valor correspondente ao valor da externalidade (imposto Pingou) (RODRIGUES, 2007, p.44).
Ocorre que, se as pessoas não morassem próximas à indústria, não haveria externalidade. Com o que se verifica que a externalidade não é formada apenas pelo seu causador, mas sempre por duas partes.
Por conseguinte, a sua internalização não necessariamente é feita eliminando o causador. No exemplo dado, é possível, eventualmente, que se pague as pessoas para morarem em outro local, o que pode ser mais eficiente do que interromper a produção, conforme os custos envolvidos em uma ou outra solução (2007, p. 45)
3.1 Teoria dos jogos
Estando a análise econômica do direito ancorada em princípios como o do homem econômico, nota-se a importância de se entender o comportamento humano nas suas interações sociais.
No estudo desse comportamento, entra em cena a teoria dos jogos, segundo ROSS (2011):
Teoria dos jogos é o estudo das maneiras em que as interações estratégicas entre agentes econômicos produzem resultados com relação a suas preferências (ou utilidades) de tais agentes, onde os resultados em questão poderiam não ter sido planejados por nenhum dos agentes. (tradução livre)
Para essa teoria, os agentes econômicos praticam seus atos levando em consideração o comportamento dos outros agentes, tentando antecipar-se (MASSO, 2012, p. 244). Nessa consideração, pode estar inclusive a cogitação acerca do cumprimento ou não das leis pelos demais agentes.
O Dilema do Prisioneiro é uma das elaborações da teoria dos jogos que traz intrigantes reflexões sobre as interações sociais. Ele é assim descrito por KUHN (2009):
Tanya e Cinque foram presos por roubar o Hibernia Savings Bank e colocados em células de isolamento separadas. Ambos se preocupam muito mais com sua liberdade pessoal do que com o bem-estar do seu cúmplice. Um promotor esperto faz a seguinte oferta para cada: "Você pode escolher confessar ou calar. Se você confessar e seu cúmplice permanecer em silêncio, vou retirar todas as acusações contra você e usar seu testemunho para garantir que seu cúmplice seja punido severamente. Da mesma forma, se seu cúmplice confessar enquanto você permanece em silêncio, ele será libertado enquanto você será condenado. Se ambos confessarem, conseguirei duas condenações, mas verei se consigo a liberdade condicional antecipada para vocês. Se você quer guardar silêncio, vou ter que se contentar com sua condenação sob a acusação de posse de armas de fogo. Se você deseja confessar, você deve deixar uma nota com o carcereiro antes de meu retorno amanhã de manhã. "
LEVITT e DUBNER (2010, p. 99) relatam que, na década de 1980, esse “Dilema do Prisioneiro” inspirou um experimento de laboratório chamado Ultimatum. Nesse experimento, uma pessoa recebia a quantia de US$20,00 e a instrução de que deveria decidir quanto dessa quantia iria doar para outra pessoa, podendo ser nada, parte do valor ou tudo. Se a outra pessoa aceitasse a oferta, ela levaria a quantia aceita e a ofertante ficaria com o resto. Se, porém, não aceitasse a oferta, nenhuma das pessoas levaria nada. Conquanto a teoria econômica considerasse que US$0,01 era melhor do que nada, as pessoas rejeitavam na prática ofertas inferiores a US$3,00.
Esse resultado levou a elaboração de outro experimento, denominado Dictator, segundo o qual, uma pessoa receberia US$20,00 e a instrução de que deveria decidir entre doar US$2,00 ou US$10,00 a outra pessoa anônima. Três a cada quatro pessoas optavam por dividir em partes iguais, o que indicaria, de certo modo, segundo os pesquisadores, que o altruísmo seria inerente ao ser humano e, portanto, uma contradição em relação ao conceito de homo economicus (LEVITT e DUBNER, 2010, pp. 101-102).
Sobre esse aspecto, cabem duas observações.
Em primeiro lugar, o ser humano age não só por incentivos, mas pela associação deles com seus interesses, sendo aqueles fatores externos e estes internos.
Dizer que agem por interesse não significa que esses interesses sejam egoístas, ou que sejam necessariamente maus. Pessoas podem sentir prazer em ajudar seu próximo e isso pode justificar seu interesse. Se o atendimento do próprio interesse deve ser sempre considerado egoísmo, então mesmo a generosidade poderá ser chamada de ato egoísta (MISES, 2010, p.835).
Em segundo lugar, sobre o referido experimento e a constatação de indícios de que o homem seria de modo inerente altruísta, não se deve olvidar que o participante do Dictator sabia que as pessoas que produziram a experiência tinham conhecimento das possibilidades de suas escolhas. O simples fato de estar sendo observado pode alterar o comportamento.
De modo geral, ser generoso é considerado até certo modo uma virtude e ser avaro um vício. Daí, só pelo experimento não seria possível deduzir se o comportamento altruísta teria sido gerado espontaneamente ou em razão de uma pressão psicológica pelo fato de que os pesquisadores saberiam que os participantes seriam egoístas na situação. Esse fato foi constatado pelo economista John List, em pesquisas realizadas posteriormente (LEVITT, DUBNER, 2010, p. 107). Para ele, “a maioria das pessoas interpretou erroneamente seus dados” (LEVITT, DUBNER, 2010, p. 110).
Essa situação demonstra o conflito existente entre a racionalidade do comportamento individual e a do comportamento em grupo ou quando depende também a ação de outros. E também evidencia que, de nada adianta medir se não se interpretar corretamente os dados.
A consciência de tais situações e das possíveis consequências é essencial para uma melhor elaboração e aplicação do direito.
4 Os objetivos da análise econômica do direito
Apresentados esses conceitos e princípios econômicos, VASCO RODRIGUES (2007, p. 39) salienta que o objetivo da análise econômica do direito é aplicá-los ao estudo de questões que se prendem com a concepção, aplicação e efeitos das normas jurídicas.
Análise econômica do direito é, segundo IVO T. GICO JÚNIOR (2010, p. 17):
a aplicação do instrumental analítico e empírico da economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento jurídico, bem como a lógica (racionalidade) do próprio ordenamento jurídico.
A análise econômica do direito nasce com o primeiro artigo de GUIDO CALABRESI, “Algumas reflexões sobre a distribuição do risco e a Lei de Indenizações”, e com o artigo de RONALD COASE sobre o custo social, mas sua fundação também é devida a GARY BECKER (POSNER, 2000, p. 27).
Em seu artigo, Ronald COASE demonstra os custos que a intervenção do Estado gera na tentativa de corrigir as falha do mercado (PACHECO, 1994, p. 28). CALABRESI, por sua vez, “resalta a aplicación de la teoría económica en la tarea de definir los fines que ha de perseguir el derecho de la responsabilidad así como para evaluar cuáles sean las normas o reglas más eficaces para conseguir el objetivo fijado como óptimo.” (PACHECO, 1994, p. 29).
A obra de RICHARD POSNER, Economic Analisys of Law, de 1973, todavia, também é considerada fundamental, por englobar a maioria do direito americano sob a ótica da análise econômica (PACHECO, 1994, p. 28).
Para RIEFELL (2006, p. 9), ela teria nascido inicialmente voltada apenas para questões relativas à concorrência, mas se ampliou para abranger largamente o direito.
Assim como foi dito em relação ao direito, também a economia necessitará de um constante contato com a realidade para desbastar os conhecimentos obtidos.
Daí a importante observação de HERKOVITS (aput ROSSETTI, 1984, p. 52):
Nenhuma ciência social pode cumprir seus objetivos se desatender ao princípio de que os problemas só podem ser compreendidos com clareza e os dados somente podem lograr uma interpretação válida mediante a constante e contínua referência cruzada entre as hipóteses e os fatos.
A análise econômica do direito é feita, em suma, segundo dois pontos de vista. Um deles, é o chamado positivo, mediante métodos científicos, passíveis de verificação, de prova, de falsificação. Por meio dele, apura-se o que uma coisa é. O outro está ligada ao plano valorativo, normativo, que identifica o que “deve ser” (GICO JUNIOR, 2010, p. 18).
A análise econômica normativa deve partir do pressuposto contido na norma, ou seja, o critério para aferição deve estar contido na lei (GICO JUNIOR, 2010, p.20).
GICO JÚNIOR (2010, p. 20) assevera que RICHARD POSNER chegou a sustentar que, não havendo critério disponível, haveria “justificativas éticas para se adotar a maximização da riqueza social como critério normativo, pois ela funcionaria como uma forma de aproximação da busca da eficiência.” Porém, posteriormente, ele teria concluído que não haveria base moral para limitar o objetivo imediato do direito à maximização da riqueza.
Sobre as críticas à análise econômica do direito, POSNER (2000, p. 32) admite que as noções de justiça incluem algo mais do que eficiência.
Relativamente à questão da justiça, a análise econômica do direito não tem como dizer o que é justo ou injusto. Simplesmente toma a regra imposta no ordenamento e verifica a forma mais eficiente de se cumpri-la, já que, em princípio, todo desperdício é ineficiente e, por isso, injusto (GICO JÚNIOR, 2010, p.27).
É importante, assim, verificar todas as questões envolvidas na aplicação da norma, os custos e benefícios relacionados, para se chegar à decisão socialmente desejável (GICO JÚNIOR, 2010, p. 27).
FABIANO DEL MASSO (2012, p. 242) ressalta que é fundamental não se ater apenas à eficiência, principalmente se ela consistir apenas no aumento de produção ou seus efeitos materiais e desconsiderar qual seria a efetiva definição de riqueza. De acordo com esse autor:
A preocupação com a produção desvinculada de outras consequências não deve mais ser admitida, pois, agora, o mundo vem colhendo os efeitos do desenfreado e desorganizado processo de produção eficiente, daí os efeitos na vida dos trabalhadores que ou trabalham demais ou estão excluídos do mercado de trabalho, ou a situação de irreversível degradação ao meio ambiente, sem falar nos efeitos psicológicos produzidos no sempre insatisfeito consumidor, entre outros.
No direito brasileiro, aponta FABIANO DEL MASSO (2012, p. 242) que a decisão buscando a eficiência deve ser tomada apenas quando esse foi o objetivo eleito pelo legislador. Daí porque a aplicação da análise econômica do direito, segundo ele “cabe apenas em alguns casos pontuais, nos quais não se compromete a segurança jurídica das partes...” (2012, p. 244).
4.1 Alguns exemplos para reflexão
LEVITT e DUBNER (2005, p. 21), na obra Frekonomics, trazem exemplos importantes para refletir sobre o direito. Em um dos exemplos, contam que em determinada escola, os pais dos alunos estavam chegando atrasados para buscarem seus filhos. Isso estava gerando transtornos à escola, o que a levou a instituir uma multa pelo atraso. Surpreendentemente, após a instituição da multa, os atrasos aumentaram.
Segundo a conclusão que tiraram, esse fato decorreu do fato de que, uma vez pagando, os pais descarregaram sua culpa. A multa, em vez de pena, foi compreendida como preço do serviço (LEVITT e DUBNER, 2005, p. 25).
Um exemplo hipotético que pode ser formulado é o de certa cidade que, preocupada com a quantidade de lixo gerada, que não estava mais sendo comportada pelos aterros sanitários, institui uma taxa pela quantidade de lixo produzido. Essa lei, uma vez posta em prática, pode estimular os cidadãos a, na calada da noite, levarem seus lixos para outros locais, como terrenos baldios.
Pode-se pensar ainda na hipótese de uma lei feita para proteger os deficientes físicos na relação de trabalho. Pela lei, o empregador que dispensasse o empregado deficiente deveria pagar-lhe uma determinada indenização. O resultado poderia ser a imediata redução do número de contratação de deficientes. Exemplos análogos podem ser vistos em relação a mulheres, em razão da licença maternidade, e em relação aos homens na idade do serviço militar obrigatório.
Uma situação real: Já foi constatado que há empresas do setor imobiliário fazendo seus contratos com cláusula que estendia o prazo de pagamento de imóvel para possibilitar cobrança de correção monetária mensal. No caso, isso decorreu do fato de a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004 (BRASIL, 2004), em seu art. 46, dispor que somente os contratos de comercialização de imóveis com prazo mínimo de trinta e seis meses poderiam estipular cláusula de reajuste, com periodicidade mensal.
Assim, se uma pessoa estivesse interessada em comprar um imóvel a prazo, ainda que em duas parcelas, a empresa formulava um contrato com prazo de trinta e seis meses, de modo a poder cobrar correção monetária sobre as parcelas que não estivessem sendo pagas no ato da compra. Para tanto, deixavam um valor irrisório a ser pago no trigésimo sexto mês. Explicitando: o comprador propõe pagar em duas parcelas de R$350.000,00, sendo uma no ato e outra na entrega das chaves, fato que ocorreria em cinco meses. A empresa formula o contrato estipulando uma parcela de R$350.000,00 no ato, uma parcela de R$349.000,00 em cinco meses e uma parcela de R$1.000,00 a ser paga no trigésimo sexto mês...
Também devem ser lembradas práticas ilícitas de empresas que, apesar de autuadas ou processadas, não corrigem sua conduta. Esse comportamento decorre do fato de ser mais vantajoso economicamente o descumprimento da norma.
Esses exemplos simples demonstram a preocupação que devem ter os responsáveis pela elaboração das normas e pelos aplicadores delas.
Sobre esses últimos, cabe mencionar a decisão proferida nos autos do Recurso Especial nº 355.392-RJ pelo Superior Tribunal de Justiça, citado por FABIANO DEL MASSO (2012, pp. 243-244), que, considerando a vantagem econômica obtida com o ilícito praticado por uma empresa, manteve a condenação imposta a ela pelo TJRJ, levando em conta que o importe da condenação superava esse valor, de modo que efetivamente representava um incentivo inibitório. Esse julgado expressamente manifesta ter se baseado nas premissas da análise econômica do direito.
5. Análise econômica e o problema dos custos dos direitos
Quando analisamos o direito sob a matriz da escola da análise econômica, um dos problemas mais prementes relaciona-se com os custos decorrentes de determinada norma ou ainda aqueles relacionados com o ativismo estatal. Essa discussão normalmente está intimamente vinculada com a efetivação dos direitos sociais, que via de regra, demandam uma ação estatal para sua implantação.
Na obra de STEPHEN HOLMES e CARL R. STEIN (1999, p.13) intitulada The cost of rights. Why liberty depends on taxes, os autores buscam demonstrar que a efetivação de direitos depende de previsão orçamentária, razão pela qual as liberdades dependeriam de impostos. Essa obra vem causando grande interesse por parte doutrina brasileira, preocupada em entender os custos envolvidos na atividade normativa estatal e seus impactos tanto fiscais quanto orçamentários.
Juntamente com a discussão sobre o custo dos direitos, ao analisar a questão da efetividade dos direitos fundamentais, notadamente dos direitos sociais, a doutrina e a jurisprudência brasileira vêm incorporando o conceito de mínimo existencial ou conteúdo essencial e, sob a inspiração do direito alemão, a noção de reserva do possível. Segundo tal concepção, em face da natureza prestacional dos direitos sociais, passar-se-ia a falar do conteúdo essencial e do mínimo existencial de tais direitos, buscando a garantia de um núcleo duro de direitos fundamentais.
O mínimo existencial, nas palavras do professor VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA (2009, p.205) seria “aquilo que é possível realizar diante das condições fáticas e jurídicas, que, por sua vez, expressam a noção, utilizadas às vezes de forma extremamente vaga, de reserva do possível”.
Essa postura em relação à escassez dos recursos na maioria das vezes leva a uma interpretação do mínimo existencial e da reserva do possível como conceitos excludentes ou limitadores de direitos econômicos e sociais, relacionando-se apenas às condições mínimas de existência humana. Segundo RICARDO LOBO TORRES (1989, p.40-43), desde que garantidas as condições mínimas vitais, os direitos sociais deveriam ser implementados, na medida do possível por meio de políticas públicas pontuais e não obrigatórias, uma vez que a implementação dos ideais constitucionais levaria a uma situação de ingovernabilidade. Nas palavras de GUSTAVO AMARAL (2001, p.78): “nada que custe dinheiro pode ser absoluto”.
A teoria dos custos dos direitos aliada ao pressuposto da escassez e da reserva do possível, no entanto, tem sido analisada de forma bastante crítica por parte da doutrina. Conforme LUIS FERNANDO SGARBOSSA (2010, p. 314-315), a limitação orçamentária não pode servir como omissão estatal capaz de comprometer a existência digna dos cidadãos. Nesse sentido, a efetividade dos direitos fundamentais em um ambiente de natural escassez dos recursos deve observar a lógica de três princípios fundamentais, a saber: o princípio da progressividade, o princípio da aplicação máxima dos recursos disponíveis e o princípio da interdependência e indivisibilidade dos direitos fundamentais.
A crítica mais severa aos custos dos direitos como aplicação do mínimo existencial parte, no entanto, de autores que analisam o projeto de desenvolvimento previsto na Constituição de 1988. Segundo BERCOVICI (2007, p. 467), a Constituição de 1988 apresenta um projeto de desenvolvimento que exige a realização da democracia e Estado de Direito da esfera política para as esferas econômicas e sociais. Nas palavras de tal autor (BERCOVICI, 2007, p. 469):
as relações entre a dignidade da pessoa humana e Constituição econômica não podem ser limitadas ao discurso do mínimo existencial. Pelo contrário, essas relações, sob a Constituição de 1988, vão além e não se configuram apenas a universalização dos fundamentais (de todos os direitos fundamentais, inclusive e especialmente os direitos econômicos e sociais). As relações entre dignidade humana e Constituição econômica exigem também a realização da democracia econômica e social.
Assim, a economia deixa de ser espectro da vida privada e passar a ser compreendida dentro de um contexto público de limitação do poder econômico e efetivação da igualdade concreta entre os cidadãos. Sua estrutura teleológica é baseada na transformação de fins econômicos e sociais em jurídicos, atuando como motor de transformação e hermenêutica de todo ordenamento constitucional. (BERCOVICI, 2011, p.208-209).
Em que pese a relevância da preocupação orçamentária da teoria dos custos dos direitos, suas conclusões não podem levar à institucionalização da análise constitucional invertida, conforme GILBERTO BERCOVICI e LUIS FERNANDO MASSONETTO (2004, p.78-89) ou ainda àquilo que ANA CAROLINA LOPES OLSEN (2012, p. 249-267) chamou de “apedrejamento da Constituição Dirigente”, tendo em vista a normatividade constitucional como diretriz fundamental para a alocação de recursos públicos.
6 A aproximação das ciências
Diante do que se expôs até aqui, percebe-se que, em vez de uma análise econômica do direito, direito e economia devem andar juntos, entre si e com as demais ciências, para buscar melhorar a sociedade. O fundamental é aproveitar os benefícios de cada área do conhecimento em prol de um objetivo comum, o bem comum.
Em princípio, esse é o principal aspecto positivo que é trazido pela união entre direito e economia. Aliás, pode-se dizer que ambas nasceram juntas, como fruto e fonte do capitalismo (FEIJÓ, 2007, p.2; HIRSCH, 2010, pp. 28-29).
Quando se toma a parte pelo todo, tende-se a se decidir de forma inadequada, seja generalizando uma suposta verdade, seja generalizando uma suposta mentira.
ARTHUR SCHOPENHAUER (1997, p. 124), a propósito, identifica a ampliação indevida como estratagema dialético para desvirtuar a argumentação. OLAVO DE CARVALHO (In SCHOPENHAUER, 1997, p.125), comentando esse tópico, aponta que a ampliação também pode servir de antídoto em relação à argumentação casuística, para demonstrar a invalidade de uma norma que se pretende ser geral.
Se, sobre um mesmo assunto, é possível concordar com dois pontos de vista divergentes e até mesmo contraditórios, há fortes indícios de que isso decorra do fato de ambos focarem apenas parcialmente a realidade.
Para demonstrar que as proposições devem ser tomadas em seus devidos limites, pode-se tomar como exemplo ADAM SMITH. Segundo RICARDO FEIJÓ (2007, p. 111), SMITH foi influenciado pelo progresso e pelos métodos das ciências naturais na elaboração de formulações teóricas:
O método newtoniano que influenciou Hume e Smith consiste na busca de princípios que possibilitam identificar uma ordem subjacente a fenômenos aparentemente caóticos. Os princípios em si mesmos não precisam ser verdadeiros, mas funcionam como uma convenção psicológica que permite salvar as aparências e com isso tranquilizar a imaginação.
Em razão disso, FEIJÓ (2007, p. 112) aponta que, “em analogia às leis gerais dos movimentos dos corpos na Física, Smith concebe leis gerais na Economia”. Porém, após esclarecer a fórmula do livre mercado defendida por SMITH, assevera que ela “pode ser reavaliada em certas circunstâncias, não se constituindo dogma geral em matéria de comércio internacional” (FEIJÓ, 2007, p.143). Enfim, as teorias de ADAM SMITH devem ser tomadas nos seus devidos limites.
Deve-se descobrir o funcionamento efetivo das leis naturais e seus âmbitos de validade para que sejam elas utilizadas em favor do bem comum. Pode-se, outro lado, entender as leis e de certa forma contorná-las. Basta pensar em como o homem desafiou a gravidade ao criar aeronaves e espaçonaves.
No caso da análise econômica do direito, é de suma importância a descoberta de que o ser humano age por incentivos. Essa descoberta, todavia, não é exclusiva da economia, tanto que o direito possui a sanção há muito tempo.
Mas a peculiaridade da análise econômica do direito é o ferramental que possibilita medir se os efeitos pretendidos com a lei estão sendo adequadamente atendidos e qual a melhor forma de se atingir esse objetivo.
Sob esse aspecto, há economistas, como LUDWIG VON MISES (2010, p. 848), que chegam a afirmar que não lhes cabe definir os fins a serem seguidos pela sociedade:
A economia não é uma ciência dogmática, como pretendem os partidários da onipotência estatal que se autointitulam de “heterodoxos”. A economia não aprova e nem desaprova as medidas restritivas do governo. Cabe-lhe apenas esclarecer as consequências dessas medidas. A escolha das políticas a serem adotadas é de incumbência do povo. Mas, ao escolher, os cidadãos, se pretendem atingir os seus objetivos, deviam considerar os ensinamentos da economia.
Para ele, tratar-se-ia de mera ciência formal, tal como a matemática ou a lógica (2010, p.59), embora não se confunda com as ciências da natureza (2010, p. 67):
...as ciências da ação humana são radicalmente diferentes das ciências naturais. Todos os autores que pretendem estabelecer uma base epistemológica das ciências da ação humana segundo o padrão das ciências naturais erram lamentavelmente.
Na tarefa de compreensão empreendida pela economia, LEVITT e DUBNER (2005, pp. 15-16) colocam algumas ideias que consideram fundamentais: a) os incentivos são a pedra de toque na vida moderna; b) a sabedoria convencional em geral está equivocada; c) causas distantes e até mesmo sutis podem, muitas vezes, provocar efeitos drásticos; d) os especialistas usam suas informações privilegiadas em benefício próprio; e e) saber o que medir e como medir faz o mundo parecer muito menos complicado.
É certo que a economia e a análise econômica do direito padecem de limitações e a tendência é que somente a passagem do tempo levará a uma evolução e superação dos problemas presentes, de modo que, mesmo essas premissas também devem ser levadas em consideração na medida adequada de sua aplicação. Mas, uma vez válidas, elas devem ser levadas em conta na elaboração e aplicação da norma.
Por outro lado, do ponto de vista do direito, há autores que afirmam que também não caberia à ciência do direito a preocupação com a norma boa, mas apenas descrever as normas postas, como HANS KELSEN (1995, p. 78):
Com efeito, a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justificar – quer através de uma Moral absoluta, quer através de uma Moral relativa – a ordem normativa que lhe compete – tão-somente – conhecer e descrever.
Se a ciência do direito for tomada nesses termos e a economia nos limites acima colocados, verifica-se a insuficiência de ambos no atendimento das necessidades sociais.
Daí ser imprescindível tomar o direito e a economia em conjunto, inclusive com as contribuições das demais ciências, na condução da sociedade a um rumo melhor.
7 Jurimetria
Pode-se dizer que essa aproximação entre direito e economia se encontra em um contexto maior, que vem sendo chamado de Jurimetria no Brasil, nome análogo à econometria. Trata-se da utilização de ferramentas exatas de medição para tratar de problemas envolvendo o direito.
Michael HEISE (2002, p.822), Professor da Cornell Law School dos Estados Unidos da América, realizando um estudo amplo sobre o histórico dessa aproximação naquele país, apropriadamente constata que se trata de dar um enfoque empírico ao direito. Daí chamar sua disciplina de Empirical Legal Studies ou Empirical Legal Scholarship – ELS.
Em seu artigo, fica claro que, naquele país, a Law & Economics ou análise econômica do direito nasceu como um ramo de estudo na Universidade de Chicago. Mas não foi um movimento isolado. Essa escola representou apenas uma fase, a segunda, no histórico da ELS, sendo que a primeira teria ocorrido de 1900 até a Grande Depressão e a terceira seria o momento presente (HEISE, 2002, p.823).
Por isso, a ELS, que aqui no Brasil se manifestaria na Jurimetria, pode ser considerada mais ampla do que a análise econômica do direito.
No histórico dessa disciplina, HADDAD (2010, p. 3927) atribui a Lee Loevinger os primeiros estudos, realizados na década de 1960, por meio dos quais se pretenderia extrair algum padrão das decisões judiciais.
Segundo ele, esses estudos se desenvolvem paralelamente ao avanço das descobertas tecnológicas, notadamente as da tecnologia da informação (HADDAD, 2010, p. 3930-3932; MOYA GARCÍA, 2011, p. 5).
Trata-se de algo novo e ainda em formação, motivo pelo qual seus contornos ainda não estão bem definidos (HEISE, 2002, p. 820).
RICARDO NUSSRALA HADDAD (2010, p. 3927), por exemplo, aponta que a Jurimetria seria a utilização de ferramentas da matemática para tornar as decisões judiciais mais previsíveis.
De forma bem sucinta, isso seria feito por meio de levantamento de decisões judiciais sobre determinado assunto e, com base nesse histórico, realização de cálculos probabilísticos para se verificar as chances de uma decisão ser em determinado sentido.
MARCELO GUEDES NUNES (2012), especialista no ramo, assevera que “a Jurimetria pode ser definida como a utilização de modelos estatísticos e probabilísticos para a compreensão de fatos jurídicos”. Em sentido próximo está ARNOLDI (2011).
Embora, aparentemente, a Jurimetria venha sendo ligada à análise de decisões judiciais (MOYA GARCÍA, 2011, pp. 5-6), isso se deve ao fato de o direito ter sua manifestação mais forte nas anomalias sociais, na ofensa à norma jurídica, cuja correção é feita pelo Poder Judiciário.
Mas não se deve olvidar que o direito não se restringe ao que é decidido pelo Poder Judiciário. O Judiciário capta apenas parte do fenômeno jurídico, cujo conteúdo se completa com todas as demais relações sociais.
Fazer essa restrição acaba por retirar grande parte da utilidade que a Jurimetria poderia ter, ao deixar de fora tudo aquilo que funciona ou não na sociedade, sem que se passe pelo crivo do Judiciário.
Nesse sentido, poderiam ser citados como exemplos a quantidade de pessoas que utilizam o cinto de segurança ou a quantidade de pessoas que convertem seu vale-refeição em dinheiro. A medição desses fenômenos demonstraria, por exemplo, se a decisão política que baseou as normas relativas a essas situações são eficazes e poderia dar uma direção para eventuais retificações.
Embora essa crítica seja reconhecida por HEISE (2002, p.821), ele considera ser vantajosa a restrição, por ganhar foco o estudo.
Então, quando se considera o que será medido pela Jurimetria, parece que essa disciplina se torna mais estreita do que o âmbito da análise econômica do direito. Todavia, quando se olha pelo ponto de vista do que pode ser aplicado em termos de ferramentas tecnológicas para tratar o fenômeno jurídico, a Jurimetria, em princípio, pode ser entendida como algo mais abrangente do que a análise econômica do direito.
O que é consenso é o proveito que pode surgir com a aproximação dos ramos do conhecimento. A Jurimetria funciona, então, apenas como uma ferramenta (HEISE, 2002, p. 849).
Michael HEISE, a propósito, em palestra proferia no 2º Seminário de Direito, Estatística e Jurimetria, promovido pela AASP em 2012, deixa claro que o direito, se quiser continuar útil na influência que tem nas políticas públicas, deve assumir uma abordagem mais empírica.
Esse parece ser o caminho do direito, rumo à Jurimetria.
8 Considerações finais
A análise econômica do direito sem dúvida representa um avanço no conhecimento humano, seja para o direito, seja para a economia. O essencial é extrair o melhor de ambas as áreas em prol do bem comum. Os métodos econômicos propiciam excelentes instrumentos para basear decisões racionais na busca de determinados resultados.
Nessa empreitada, não se deve olvidar do cuidado para que os dados não sejam interpretados erroneamente. Por outro lado, o direito não deve se ater aos limites da norma posta, mas deve buscar a melhor norma, a busca pelo justo, para tornar a sociedade melhor.
O desafio da realização dos direitos sociais deve ser entendido dentro do projeto político maior de renovação e reestruturação do Estado brasileiro, envolvendo assim uma reflexão sobre os instrumentos políticos, fiscais, administrativos e financeiros para alcançar os fins planejados no projeto nacional. Para que isso ocorra, deve-se garantir a prevalência dos interesses democráticos e a independência política do Estado, o que inclui repensar políticas de austeridade que garantem a rentabilidade do capital. A Constituição dirigente vincula o Estado e toda política brasileira. Os direitos sociais não são mera norma programática diante da função dirigente do ordenamento constitucional brasileiro, servindo-se de valores diretivos tanto para a Administração Pública quanto para o Poder Legislativo.
No rumo da melhor elaboração e aplicação do direito, que nada mais é do que a concretização do bem-estar, a materialização da política, está a aproximação das ciências, que, passando pela análise econômica do direito, está se consolidando na Jurimetria.
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