Introdução
O artigo 5° da Constituição Federal de 1988 assegura, em seu inciso X, os direitos à intimidade e à vida privada, e no inciso XII a inviolabilidade do sigilo de dados.
Paralelamente a esses direitos, a CF/88 permite à administração fazendária "identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte" (art. 145, § 1°), independentemente de autorização judicial, como um instrumento de aferição da capacidade contributiva.
Com base nesse permissivo constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n° 105/01, cujo art. 5° prevê que as instituições financeiras deverão informar à administração tributária da União as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.
Por sua vez, o art. 6° permite que a administração tributária da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios examine documentos, livros e registros de instituições financeiras, se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso.
Os referidos dispositivos legais geraram grande polêmica quanto à sua constitucionalidade, em virtude da tensão com os direitos à vida privada e inviolabilidade do sigilo de dados, os quais, em princípio, só poderiam ser relativizados mediante pronunciamento judicial, e, ainda assim, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Por outro lado, a quebra de sigilo bancário pela administração fazendária seria uma possibilidade autorizada pela própria Constituição Federal, em seu art. 145, § 1°, sendo que, em verdade, não haveria propriamente quebra, mas transferência do sigilo à Administração, nos moldes do art. 198 do Código Tributário Nacional.
O Supremo Tribunal Federal examinou a matéria em fevereiro de 2013, no Recurso Extraordinário n°. 389.808, definindo, por 5 votos à 4, que a quebra do sigilo é inconstitucional.
Entretanto, em virtude do placar apertado e de outras peculiaridades do julgamento, que serão abordadas no presente estudo, o referido posicionamento não pode ser considerado definitivo, e é provável que haja um novo exame desse assunto.
Vale ressaltar que a matéria é objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n°. 4006 e 4010, que questionam a possibilidade de a administração tributária ter acesso aos dados das movimentações bancárias de pessoas físicas e jurídicas, em face do art. 5°, incisos X, XII e LV da CF, sendo ambas as Ações de Relatoria da Ministra Rosa Weber, e estando ainda pendentes de exame do mérito.
Dessa forma, a polêmica acerca da constitucionalidade dos arts. 5° e 6° da LC n°. 105/01 persiste até os dias atuais, e será discutida neste trabalho em razão de sua relevância e atualidade, sobretudo diante da pendência de um posicionamento do STF em sede de ADI.
1. Dos direitos à intimidade e vida privada
A Constituição Federal de 1988 consagra como direitos fundamentais, com a envergadura de cláusulas pétreas (art. 60, § 4°, IV), os valores da intimidade e da vida privada (art. 5°, X).
Não são pacíficos os contornos e limites de tais direitos, assim como os atributos que os diferenciam entre si, e a maior parte da doutrina e jurisprudência utiliza tais termos indistintamente (BALTAZAR, 2005, p. 24).
Certo é que tanto a intimidade quanto a vida privada buscam preservar alguns fatos ou dados do conhecimento alheio (BALTAZAR, 2005, p. 19).
Pode-se identificar como nota comum na doutrina e jurisprudência que a privacidade se refere àquelas informações sobre as quais não há interesse público na sua divulgação, ao passo que a intimidade compreende o mundo intrapsíquico do indivíduo (NOVELINO, 2013, p. 490).
Percebe-se que a distinção se dá quanto ao âmbito de proteção conferido por tais direitos: "a noção de vida privada designa algo que fica oculto ou afastado dos demais, enquanto a intimidade (...) se diferencia por estar mais ligada aos sentimentos, emoções, estados de ânimo e a imanência" (BALTAZAR, 2005, p. 27).
Por exemplo, segundo Marcelo Novelino (2013), a vida privada abrangeria, em princípio, as informações fiscais ou bancárias, e a intimidade, os segredos pessoais, como as anotações constantes de um diário.
Aproximando o direito à privacidade do direito ao sigilo bancário, cabe-nos fazer a seguinte reflexão proposta por José Paulo Baltazar Junior, ipsis litteris:
"No Brasil há informações sobre a vida econômica ou pessoal que são objetos de registros públicos, acessíveis a terceiros, por razões históricas e de segurança jurídica, sem que se vislumbre aí eventual violação ao direito à vida privada, como o registro imobiliário, o registro civil das pessoas naturais e os registros de sociedades comerciais e civis" (BALTAZAR, 2005, p. 24).
Portanto, conclui-se que os direitos à intimidade e vida privada possuem caráter eminentemente cultural e relativo, cabendo especialmente ao Poder Judiciário concretizá-los, adaptando o texto constitucional à realidade fática apresentada.
2. Da proteção constitucional ao sigilo de dados
O sigilo de dados consiste na proteção conferida pela Constituição Federal aos extratos bancários (sigilo bancário), declarações de Imposto de Renda (sigilo fiscal), registro de ligações telefônicas (sigilo telefônico) e arquivos de computadores (sigilo de dados informáticos) (NOVELINO, 2013, p. 491).
O enquadramento constitucional à proteção ao sigilo de dados é duplo. Enquanto o conteúdo dos dados bancários, fiscais, telefônicos e informáticos é resguardado pelo direito à vida privada (CF, art. 5°, X), a comunicação desses dados, por outro lado, é assegurada pelo inciso XII do art. 5°, CF, que é voltado especialmente para a liberdade das comunicações pessoais, sendo vedada a interceptação de dados (NOVELINO, 2013, p. 491).
Portanto, "a inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5°, XII) complementa a previsão do direito à intimidade e vida privada (art. 5°, X), sendo ambas as previsões de defesa da privacidade regidas pelo princípio da exclusividade" (MORAES, 2008, p. 71).
3. O direito fundamental à vida privada como princípio e a proporcionalidade
A distinção entre regras e princípios ainda não encontrou uniformidade na doutrina e jurisprudência, embora seja de vital importância para a solução de diversas demandas, tal qual o conflito que ora se apresenta, entre a quebra do sigilo financeiro, na forma estabelecida pela LC n°. 105/2001, e o direito à privacidade.
Apesar dessa dificuldade conceitual, os aplicadores do direito aceitam com relativa tranquilidade a diferenciação proposta por Robert Alexy, com base na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão (ÁVILA, 2001, p. 8).
Segundo este conceito, o gênero "norma" se subdivide em duas espécies, os "princípios" e as "regras". Aqueles se caracterizam por serem "normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas", enquanto estas "expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio da subsunção" (SILVA, 2002, p. 25)
No caso de tensão entre princípios, não deverá o aplicador do direito optar entre um e outro, de modo que um dos princípios em choque reste afastado. Ao contrário, este conflito será resolvido por regras de ponderação, que determinarão qual deles prevalecerá naquela circunstância concreta. Em razão disso, um princípio será aplicado se, no caso concreto, não houver nenhum outro princípio que obtenha maior peso (ÁVILA, 2001, p. 8).
Por outro lado, entrando duas regras em colisão, será necessário verificar qual delas se encontra dentro da ordem jurídica ("problema do dentro ou fora"), de modo que o conflito será resolvido seja pela introdução de uma exceção à regra, seja afastando uma das regras conflitantes, por critérios de validade (pertinência a um dado sistema jurídico) (ÁVILA, 2001, p. 9).
Neste sentido, Alexy defende que "as regras instituem obrigações absolutas, já que não superadas por normas contrapostas, enquanto os princípios constituem obrigações prima-facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em função dos outros princípios colidentes" (ÁVILA, 2001, p. 9).
No contexto da colisão entre princípios, é a regra da Proporcionalidade que guia o intérprete na verificação de qual deles possui maior peso diante da circunstância concreta (ÁVILA, 2001, p. 9).
Isto é, a Proporcionalidade é uma regra de interpretação aplicável quando um determinado ato estatal, destinando-se a promover um direito fundamental ou a realizar um interesse coletivo, acaba por restringir outro ou outros direitos fundamentais. Esta regra destina-se, portanto, a determinar qual direito fundamental deverá prevalecer naquele caso (SILVA, 2002, p. 24).
É importante fixar neste momento a premissa de que a vida privada constitui um direito fundamental, e que tais normas são, em sua maioria, princípios, de modo que, na seara do entendimento acima exposto, eventuais restrições a esse direito reclamarão a aplicação da regra da Proporcionalidade (BALTAZAR JUNIOR, 2005, p. 41 e 44).
Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra Martins (1992) identificam, com base na jurisprudência da Corte Constitucional Alemã, a existência de um "direito fundamental a autodeterminação sobre as informações de caráter pessoal", cabendo a cada indivíduo decidir quando e em que medida essas informações poderão ser levadas ao conhecimento de terceiros.
Contudo, defendem os supracitados autores que este direito de autodeterminação pode sofrer limitações em virtude do próprio contexto social, não estando, deste modo, submetidas exclusivamente ao arbítrio do indivíduo.
As referidas limitações, ainda nos dizeres de Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra Martins, devem pautar-se pelo interesse geral, analisando-se em razão da tensão indivíduo-comunidade, a ser resolvida em favor da integração e vinculação da pessoa na comunidade.
Insta salientar, portanto, que inexiste direito absoluto, e que a restrição ao direito fundamental à vida privada se dará, muitas vezes, em razão do interesse coletivo, que poderá prevalecer em face do interesse individual.
Neste sentido, vejamos o que nos ensina José Paulo Baltazar Junior:
"Seja diante do direito à informação (CRFB, art. 5°, inciso XIV), da moderna criminalidade de colarinho branco, da preservação da moralidade pública (CRFB, art. 37, caput) ou da capacidade contributiva (CRFB, art. 145, § 1°), há, muitas vezes, necessidade de uma violação ou quebra do princípio de exclusividade que informa a proteção da vida privada para assegurar a liberdade de imprensa, a identificação de contribuintes ou fatos geradores e a identificação do fato criminoso e de sua autoria. Em verdade, o crescimento da preocupação com a preservação da vida privada é acompanhado pela pretensão dos poderes públicos e outras forças sociais em conhecer o que se passa na esfera privada" (BALTAZAR JUNIOR, 2005, p. 45).
Portanto, percebe-se que, muitas vezes, a relativização da proteção à privacidade se impõe, e a constitucionalidade material do ato estatal que promoveu a restrição só pode ser aferida através da verificação da sua adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, as três sub-regras da proporcionalidade, bem solidificadas na doutrina brasileira.
A medida será considerada adequada quando o meio fizer com que o fim desejado seja alcançado ou ao menos fomentado. Será necessária se o meio adotado for o menos oneroso possível, entre os meios igualmente eficazes. Por fim, será proporcional em sentido estrito se os motivos que fundamentam a adoção da medida tiverem peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido (SILVA, 2002, p. 36 até 42).
Segundo José Paulo Baltazar Júnior (2005), a análise da adequação e da necessidade somente poderá ser efetuada no plano concreto. Entretanto, conforme o autor, a proporcionalidade em sentido estrito pode ser aferida abstratamente, uma vez que o direito à privacidade, no caso em tela, estaria em confronto com interesses coletivos, como o direito à informação e o interesse na arrecadação tributária e na apuração de fatos ilícitos. A arrecadação tributária, em um Estado Social de Direito, possui a importância de auferir receita para a implementação de outros direitos fundamentais e sociais, como o direito à saúde, alimentação, moradia, educação e assistência e previdência sociais.
Dessa forma, ainda segundo os ensinamentos de José Paulo Baltazar Júnior (2005), a concretização do princípio da capacidade contributiva, nos moldes do 145, § 1°, CF, em detrimento da relativização do direito à privacidade, tem a importância de cooperar para a erradicação da pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3°, III, CF), além de cooperar para a livre concorrência (art. 170, IV, CF), na medida em que as empresas sonegadoras conseguem ilicitamente oferecer condições mais competitivas no mercado, caracterizando a concorrência desleal.
Em suma, embora a preservação da vida privada seja um valor muito caro ao ordenamento jurídico brasileiro, seria incorreto supor que ele não comporta qualquer tipo de relativização, uma vez que inexiste direito absoluto. Sendo assim, a restrição imposta pela LC n°. 105/01, em um primeiro momento, não se revela juridicamente inviável, cabendo ao judiciário realizar esta análise, à luz da regra da Proporcionalidade.
4. A Lei Complementar n°. 105/2001 e o sigilo financeiro
A Lei Complementar n°. 105, de 10 de janeiro de 2001, se destina a regular o sigilo nas operações financeiras.
Antes de adentrarmos no estudo deste diploma legal, sobretudo na polêmica que envolve a obrigação das instituições financeiras de fornecer à administração tributária dados relativos à operações financeiras de seus clientes (arts. 5° e 6°), e para entender a magnitude desta discussão, é interessante asseverar que o grau de proteção conferido às informações fiscais ou bancárias influi diretamente na economia de um dado país, pois é fator determinante do fluxo de capitais que ingressará ou permanecerá em seu território. Isto porque o emprego de um aparato de fiscalização menos incisivo pode ser utilizado como técnica de captação de recursos, como fazem a Suíça, Luxemburgo, Líbano e o Uruguai, entre outros países chamados de paraísos fiscais (BALTAZAR, 2005, p. 20).
Nos dais atuais, a importância do sigilo bancário se mostra ainda maior, na medida em que a quase totalidade dos negócios é efetivada com intermediação bancária, de forma que o acesso à tais informações permite conhecer não só a situação financeira da pessoa física ou jurídica a quem elas pertencem, mas também "sobre seus negócios, suas preferências, seus gastos, ingressos, hábitos e aquisições" (BALTAZAR, 2005, p. 20).
Em se tratando de pessoa jurídica, a quebra do sigilo bancário pode constituir uma forma de burla ao princípio da livre concorrência (art. 170, IV, CF), na medida em que o conhecimento de seus dados pode determinar estrategicamente a atuação de seus concorrentes, fornecedores ou clientes (BALTAZAR, 2005, p. 20).
Percebe-se, portanto, que a razão da acentuada polêmica envolvendo a relativização do sigilo financeiro pela LC n°. 105/01 é que, além de permitir ampla discussão no plano teórico - doutrinário e jurisprudencial -, a matéria refere-se à aspecto de grande importância para a economia do país, principalmente para as pessoas jurídicas.
Como visto, a LC n°. 105/01 é uma lei geral sobre o sigilo financeiro, uma vez que a Constituição Federal não regula a matéria detalhadamente. Esta Lei, após amplos debates no Senado e na Câmara dos Deputados, especialmente no que toca ao conteúdo dos seus arts. 5° e 6°, acima citado, foi aprovada em 13 de dezembro de 2000, seguindo para sanção presidencial, e, após isso, entrou em vigor imediatamente (BALTAZAR, 2005, p. 72 e 73).
Como regra geral, a LC n°. 105/01 estabelece o sigilo das operações financeiras, ao dispor em seu art. 1°, que "as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados". Desse modo, recai sobre os seus dirigentes, empregados ou ex-empregados o dever de não divulgar as informações que tiverem acesso em razão das suas atividades (BALTAZAR, 2005, p. 73 e 74).
Segundo José Paulo Baltazar Júnior (2005), tomando por base o rol de operações financeiras elencado pelo § 1° do art. 5°, da LC n°. 105/01, "a proteção da lei é ampla, incluindo empréstimos, depósitos, descontos, locação de cofre, custódia de títulos, valores recebidos por quem não é correntista, ou não mantém contrato com o banco, e mesmo informações pré-contratuais".
A fim de melhor delimitar a abrangência da LC n°. 105/01, é interessante asseverar que o conceito de instituição financeira, para efeitos do sigilo, compreende, segundo o seu art. 1°, § 1° e § 2°:
"I – os bancos de qualquer espécie; II – distribuidoras de valores mobiliários; III – corretoras de câmbio e de valores mobiliários; IV – sociedades de crédito, financiamento e investimentos; V – sociedades de crédito imobiliário; VI – administradoras de cartões de crédito; VII – sociedades de arrendamento mercantil; VIII – administradoras de mercado de balcão organizado; IX – cooperativas de crédito; X – associações de poupança e empréstimo; XI – bolsas de valores e de mercadorias e futuros; XII – entidades de liquidação e compensação; XIII – outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional. § 2° As empresas de fomento comercial ou factoring, para efeitos desta Lei Complementar, obedecerão às normas aplicáveis às instituições financeiras previstas no § 1°".
No que tange a relativização do sigilo financeiro, será dado enfoque às hipóteses previstas nos arts. 5° e 6° da LC n°. 105/01, que assim dispõem:
"Art. 5° O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços".
"Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente".
O fundamento constitucional destes dispositivos, como visto anteriormente, encontra-se no art. 145, § 1°, que estabelece a possibilidade de a Administração Fazendária identificar "o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte", a fim de concretizar o princípio da capacidade contributiva. Embora não explicitamente, mas indiretamente, emerge deste dispositivo a questão da relativização do sigilo financeiro para fins de fiscalização.
Também constitui fundamento para a referida relativização do sigilo a função estatal de fiscalização da atividade econômica, prevista no art. 174, CF.
Na legislação infraconstitucional, verifica-se a existência de um dever geral de colaboração com a autoridade fazendária, nos termos do art. 197, II, do CTN, ipsis litteris:
"Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:
(...)
II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
(...)
Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão".
Segundo Luciano Amaro (2008, p. 483), este dever de prestar informações para a autoridade fiscal consubstancia-se em obrigação tributária acessória, a qual pode recair sobre o sujeito passivo da obrigação ou sobre terceiros, como é o caso do art. 197, CTN.
A teor do disposto na LC n°. 105/01, a fiscalização fazendária poderá se dar de duas maneiras: a) fiscalização-vigilância, continuada ou rotineira, que consiste no acompanhamento contínuo das atividades, como ocorre no art. 5°, caput, LC n°. 105/01; b) fiscalização intermitente, aquela que se destina a examinar documentos ou obter informações sobre fatos delimitados, ou por amostragem, hipótese revelada no § 4° do art. 5° e no art. 6° (BALTAZAR JÚNIOR, 2005, p. 148).
A teor dos arts. 5° e 6°, a fiscalização-vigilância é privativa da administração tributária da União, ao passo que a fiscalização intermitente estende-se aos demais entes da federação (BALTAZAR JÚNIOR, 2005, p. 149).
Neste contexto, a grande polêmica trazida pela LC n°. 105/01 é a possibilidade de acesso pela fazenda às informações financeiras dos contribuintes sem a necessidade de autorização judicial.
Vale destacar, segundo os ensinamentos de José Paulo Baltazar Júnior (2005), que esta possibilidade já era admitida pelo art. 38 da Lei n°. 4.595/64 (revogado pela LC n°. 105/01). Porém, a partir do julgamento do Recurso Especial n°. 37.556, em 1994, passou-se a entender que a quebra poderia se dar apenas se autorizada judicialmente, posição que se consagrou na jurisprudência pátria.
Frise-se que, a despeito do posicionamento acima citado, a jurisprudência nunca abandonou a ideia de que, assim como qualquer outro direito fundamental, o sigilo financeiro não é absoluto, podendo ceder diante de outros direitos, sobretudo em razão do interesse público, observada a regra da proporcionalidade, como visto no Capítulo 4 do presente estudo (BALTAZAR, 2005, p. 152).
Com o advento da LC n°. 105/01, voltou à tona a polêmica quanto a possibilidade de quebra do sigilo financeiro pela autoridade fazendária, prescindindo de autorização judicial, em razão da expressa autorização neste sentido levada a efeito pelos seus arts. 5° e 6°.
A principal questão a ser superada para a solução desta controvérsia, portanto, é se a quebra do sigilo financeiro está coberta pela cláusula da reserva de jurisdição, o que, em caso positivo, determinaria que somente o Poder Judiciário poderia promover a relativização deste direito.
Defende José Paulo Baltazar Júnior (2005) que não é possível inferir do texto constitucional que a autoridade fazendária está impedida de obter acesso aos dados bancários e fiscais dos contribuintes, não havendo, portanto, cláusula da reserva de jurisdição no tocante à privacidade e ao sigilo financeiro, o qual seria "garantido contra particulares ou concorrentes, mas não contra a Fazenda Pública". Aliás, observa o mencionado autor, a Constituição não somente deixa de proibir, mas autoriza expressamente, em seu art. 145, § 1°, que o Fisco identifique "o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte".
No mesmo sentido, defendeu o Ministro Dias Toffoli, no julgamento do Recurso Extraordinário n°. 389.808, que embora tenhamos, de um lado, os direitos fundamentais à privacidade e ao sigilo bancário (CF, art. 5°, incs. X e XII), de outro tem-se a autorização dada pela própria Constituição Federal (art. 145, § 1°) para que administração fazendária identifique "o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte".
Salienta o Ministro que ambos os dispositivos foram originariamente promulgados em conjunto. Portanto, não há razão para se defender a inconstitucionalidade da hipótese consagrada no art. 145, § 1°, CF, a qual deve ser encarada como uma limitação constitucional aos contornos dos direitos à privacidade e ao sigilo bancário.
O Ministro Dias Toffoli sustenta, ainda, que o contribuinte já possui a obrigação legal de declarar anualmente à Receita Federal o conjunto de todos os seus bens, para fins de Imposto de Renda. Ora, se a administração fazendária já possui acesso ao conjunto maior, que é a relação de todos os bens titularizados por determinada pessoa, sem que para isso tenha que se valer anualmente do Judiciário, por que não poderia ter acesso ao conjunto menor, parcelar, que são as operações financeiras realizadas pelo contribuinte?
O Ministro Dias Toffoli assevera, por fim, que as entidades financeiras, em razão de seu ofício, já possuem amplo acesso aos dados das movimentações realizadas pelos seus clientes, não havendo que se considerar, segundo o Ministro, "que um gerente de uma instituição privada, o caixa de um banco privado, seja mais responsável que um auditor fiscal da Receita Federal do Brasil, que tem todas as responsabilizações e pode perder seu cargo se descumprir a lei".
Por outro lado, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra Martins (1992) entendem que a relativização do sigilo financeiro e do direito à privacidade deve pautar-se pela existência de um "direito à organização e ao processo", segundo o qual a quebra do sigilo financeiro deverá observar regras procedimentais precisas, estabelecidas pelo legislador, a fim de evitar que essas informações sejam desviadas do fim para o qual foram obtidas.
Atendendo a este postulado, o art. 198 do CTN veda "a divulgação por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades"
Busca-se, com isso, operar uma verdadeira transferência do sigilo para o Fisco, preservando, nos dizeres de Eduardo Sabbag (2011), os direitos fundamentais à privacidade e ao sigilo bancário, embora resguardando igualmente a função fiscalizadora da Fazenda Pública.
Neste sentido, a Ministra Carmem Lúcia, também em Voto exarado no julgamento do RE n°. 389.808, entendeu que "não está autorizado por lei a dar a público, mas apenas transferir para um outro órgão da administração, para o cumprimento das finalidades da Administração Pública, aqueles dados".
A própria LC n°. 105/01 prevê expressamente a transferência do dever de sigilo, ao dispor no art. 5°, § 5°, que serão conservadas sob sigilo fiscal as informações prestadas pelas instituições financeiras no tocante às operações efetuadas pelos seus usuários.
Inclusive, aplica-se tratamento rigoroso à quebra indevida do sigilo financeiro, criminalizando a conduta e responsabilizando pessoal e diretamente o servidor que se valer indevidamente destas informações, assim como responsabilizando objetivamente a entidade pública, no caso de o servidor ter agido conforme orientação oficial. Vejamos o teor dos arts. 10 e 11 da LC n°. 105/01, ipsis litteris:
"Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar".
"Art. 11. O servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial".
Vale dizer, ainda, que a LC n°. 105/01 não negligencia o direito à privacidade, na medida em que as informações prestadas restringem-se a identificação dos titulares das operações e aos montantes globais mensalmente movimentados, sendo vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a origem ou a natureza dos gastos efetuados (art. 5°, § 2°).
Por fim, vale mencionar a interessante conclusão alcançada pelo Ministro Ayres Britto, no RE n°. 389.808, no sentido de que a Constituição Federal, no seu art. 5°, incisos X e XII, não buscou vedar o acesso aos dados, mas a quebra do sigilo, ou seja, o vazamento, a divulgação ao público destes dados. E no caso da LC n°. 105/01, ao cuidar da transferência dos dados financeiros, é imposta ao órgão destinatário destas informações a cláusula da confidencialidade, cuja quebra, como visto, gera responsabilização civil, administrativa e criminal do responsável.
Em que pese a robustez dos argumentos em prol da constitucionalidade da relativização, ou, mais precisamente, da transferência do sigilo financeiro à administração fazendária, o STF deu provimento ao RE n°. 389.808, por 5 votos a 4, submetendo a matéria ao crivo do Judiciário. Entretanto, em virtude do placar apertado e de outras peculiaridades do julgamento, o referido posicionamento não pode ser considerado definitivo, e é provável que haja um novo exame desse assunto, o que será abordado no Capítulo seguinte.
5. O julgamento do Recurso Extraordinário n°. 389.808
Como visto, no RE n°. 389.808, o STF decidiu que a quebra do sigilo bancário está acobertada pela cláusula da reserva do jurisdição, estando, portanto, a administração fazendária proibida de acessar os dados relativos às operações financeiras de seus clientes, matéria reservada à apreciação judicial.
O caso levado a conhecimento da Suprema Corte surgiu quando o Banco Santander comunicou a uma dada empresa que a Delegacia da Receita Federal do Brasil, com fundamento na LC n°. 105/01, havia determinado o fornecimento dos dados das movimentações bancárias realizadas entre os anos de 1998 a julho de 2001, ensejando a provocação do Poder Judiciário por parte da empresa (LENZA, 2012, p. 989).
Juntamente com o RE n°. 389.808, foi apresentada perante o Supremo a Ação Cautelar n°. 33, cuja liminar foi deferida em 2006, a fim de resguardar a utilidade de eventual provimento no sentido da impossibilidade de quebra do sigilo pela administração, o qual perderia totalmente a razão de ser se o sigilo fosse quebrado no curso do julgamento do Recurso Extraordinário.
Entretanto, no momento do julgamento definitivo da Ação Cautelar n° 33, o STF afastou a liminar, por 6 votos a 4, entendendo que o sigilo bancário poderia ser quebrado pelo Fisco sem autorização judicial, conforme havia sido requisitado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil ao Banco Santander.
Na sequência, o RE n°. 389.808 foi julgado, e, para surpresa de todos, e com placar apertado (5 x 4), a quebra do sigilo pela fazenda foi declarada inconstitucional.
Para a ocorrência deste resultado, foram determinantes a mudança de posicionamento do Ministro Gilmar Mendes e a ausência do Ministro Joaquim Barbosa, o qual já havia se manifestado favoravelmente à quebra do sigilo pelo Fisco.
Saliente-se que o Ministro Gilmar Mendes, na própria Ação Cautelar n°. 33, havia votado no sentido da constitucionalidade da hipótese aventada.
Ademais, a composição do STF já sofreu alterações desde o julgamento do RE n°. 389.808.
Por fim, estão pendentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n°. 4006 e 4010, que questionam a constitucionalidade da quebra do sigilo financeiro pela administração fazendária, razão pela qual a matéria permanece em aberto, e podemos aguardar um reexame do assunto e, quem sabe, uma mudança de posicionamento pelo Supremo Tribunal Federal.
Conclusão
Buscou-se, neste trabalho, reunir argumentos a favor da constitucionalidade da quebra do sigilo financeiro pelo Fisco, independentemente de autorização judicial, hipótese consagrada na LC n°. 105/01.
Inicialmente, enfrentando a "barreira" encontrada nos direitos à privacidade e ao sigilo bancário, objetivou-se demonstrar que inexiste direito absoluto, e que por se tratarem de direitos fundamentais, a privacidade e o sigilo bancário amoldam-se à definição de princípio, segundo a teoria de Robert Alexy. Sendo assim, podem sofrer relativizações, principalmente em razão do interesse público, observando-se, em todo caso, a regra da Proporcionalidade, amplamente difundida na doutrina pátria e acolhida pelo Supremo Tribunal Federal.
Segundo esta regra, o direito à privacidade poderia sucumbir diante da quebra do sigilo financeiro pela administração fazendária, em função do interesse público na arrecadação tributária e na apuração de ilícitos. Isso permitiria um incremento na receita do Estado, a ser empregada na consecução de suas diversas finalidades, sobretudo dos direitos sociais, como a saúde, educação, moradia, previdência e assistência sociais.
Superado este ponto, defendeu-se que o sigilo bancário não se trata de cláusula da reserva de jurisdição, podendo, portanto, ser quebrado pelo Fisco, a teor da LC n°. 105/01.
Isto porque não é possível deduzir, a partir da leitura do texto constitucional, que houve intenção de submeter a matéria ao crivo do Poder Judiciário.
Ademais, o próprio constituinte originário, ao mesmo tempo que assegurou os direitos à privacidade e ao sigilo financeiro, também resguardou expressamente a possibilidade de a administração tributária identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte (art. 145, § 1°).
Sustentou-se, ainda, que a LC n°. 105/01 não permite propriamente a "quebra" do sigilo financeiro, mas a sua transferência para o Fisco, que continua obrigado a manter sigilo quanto aos dados recebidos, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e criminal do servidor responsável pela divulgação indevida da informação, e, ainda, de responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, se o ato do servidor se baseou em ordem ilegal de autoridade superior.
Contudo, viu-se que estes argumentos não foram acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE n°. 389.808, entendeu que a quebra do sigilo financeiro submete-se à cláusula da reserva de jurisdição, não podendo ser determinada pelo Fisco.
Este posicionamento, entretanto, não pode ser considerado definitivo, em razão do placar apertado (5 x 4) e de alterações posteriores na composição do Tribunal.
Sendo assim, resta aguardar o pronunciamento definitivo da Corte Superior, que deverá manifestar-se nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n°. 4006 e 4010, ainda pendentes de julgamento.
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