O estupro, o molestamento sexual, a posse sexual mediante fraude, a corrupção de menores e o assédio sexual - Jus.com.br

O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 182 fala em crime de molestamento sexual, que é ¨Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou se aproveitando de situação que dificulte a defesa da vítima, à prática de ato libidinoso diverso do estupro vaginal, anal e oral¨, com prisão de dois a seis anos. Se molestamento se fizer sem violência ou grave ameaça, a pena será de um a dois anos.
Há condutas, que hoje, com o Código Penal de 1940, Parte Especial, são consideradas como ato obsceno, artigo 233 do Código Penal, como a bolinação em público(RT 420/248), apalpar as nádegas((RT 537/332) ou ainda os seios de alguém, sempre que se estiver em situação que dificulte a defesa da vítima ou ainda mediante violência ou grave ameaça. Mas lembre-se de que para o crime de ato obsceno, basta a prática da obscenidade em local público, aberto ou exposto ao público, independente de ter sido visto por alguém, bastando ser potencialmente escandaloso.
De outro lado, há o molestador sexual de crianças, que não seriam pedófilos.
O molestador de crianças seria aquele que teria qualquer comportamento ou atividade sexual abusiva ou não-consensual para com uma criança, especificamente proibido em lei. O molestador de crianças seria uma pessoa mais velha que se envolve em atividades sexuais ilegais com sujeitos legalmente definidos como sendo crianças. Como observa Débora Vanessa Xavier Monteiro (Crimes sexuais contra crianças: pedófilo vs. molestador sexual ) diferentemente do pedófilo, o molestador sexual de crianças nem sempre apresenta motivos de origem/desejo sexual, não apresenta preferência sexual por crianças, em geral foi vitima de abusos em sua história de vida, apresentado baixos padrões morais e baixa autoestima. Enquanto que o pedófilo, a imaginação e as fantasias sexuais estão concentradas em crianças, o molestador sexual de menores é situacional e aproveita uma oportunidade que se apresenta para atuar.
O molestamento sexual de vulnerável está previsto no artigo 188 do Anteprojeto do Código Penal, onde se prevê o constrangimento de alguém que tenha até doze anos à prática de ato libidinoso diverso do estupro vaginal, anal ou oral, incidindo na mesma conduta alguém que abusa de pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental, ou de quem, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência ou não possui o necessário discernimento.
Necessário discorrer que a figura do estupro, do que se tem do artigo 180 do Anteprojeto, leva em conta o que disciplina o artigo 213 do Código Penal, na redação dada pela Lei 12.015/09, onde se protege a liberdade sexual da pessoa que sofre o constrangimento, a faculdade de se comportar no campo sexual segundo os seus próprios desejos, podendo se sustentar a viabilidade de haver estupro cometido por agente homem contra vítima mulher, por agente homem contra vítima homem, por agente mulher contra vítima mulher, unificando-se o antigo crime de estupro e o antigo crime de atentado violento ao pudor. Por sua vez, na linha do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Anteprojeto baixa de 14 anos para 12 anos, a idade para o caso de estupro de vulnerável.
Do antigo atentado violento ao pudor tem-se que consiste na prática de um ato contrário aos bons costumes, contra pessoa de qualquer sexo, mediante violência ou grave ameaça. Mesmo, no casamento, identifica-se tal crime, pois havia o entendimento de que nele poderiam ocorrer práticas que não entravam na finalidade do matrimônio e que, se era certo podiam integrar a vida sexual dos casados, quando eles a isso anuírem, seriam ofensa quando forem estranhas ao hábito sexual e o marido usasse de violência para vencer a resistência da mulher, com dizia Magalhães Noronha(Direito Penal).
Como bem explica Celso Delmanto(Exercício e abuso de direito no crime de estupro, RT 536/258), em entendimento anterior à Lei 12.015, pode ocorrer o estupro praticado pelo marido pela mulher, sempre que houver constrangimento do marido para a realização da conjunção carnal por constituir o fato abuso de direito. Data vênia, entende-se superada a ideia trazida por Nelson Hungria de que, havendo casamento, havia a cópula lícita, diante do dever recíproco de ambos os cônjuges, a não ser nos casos de recusa da mulher, por estar o marido com doença venérea( Comentários ao Código Penal, volume VIII, ed. 1981, pág. 114 e 115).
O estupro, hoje, com a Lei 12.015/2009, passa a ser considerado um crime comum, e não mais ¨bi-próprio¨, podendo ser praticado por homem ou mulher, podendo ser sujeito passivo, homem ou mulher.
A ação típica do estupro é constranger(forçar, compelir) alguém,mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso. Unificam-se as condutas antes descritas nos artigos 213 e 214 do Código Penal, ou seja, o bem jurídico tutelado, repito, passou a ser a liberdade sexual do homem e da mulher. Se para a consumação do estupro, pela conjunção carnal, não se exige a completa introdução do pênis na vagina, nem é necessário a ejaculação, no que toca ao ato libidinoso, a forma de consumação é mais ampla, bastando o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima a se expor sexualmente ao agente para ser atingida a consumação. É, pois, crime material, comissivo, de dano(a consumação demanda lesão ao bem tutelado), unissubjetivo(pode ser cometido por uma só pessoa), plurissubsistente, pois é praticado em vários atos, admitindo tentativa.
A oposição da vítima deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não bastando a oposição meramente simbólica, por simples gritos ou ainda passiva e inerte(RT 429/376).
Ato libidinoso é qualquer ato que satisfaça a libido alheia, mediante violência ou grave ameaça, não se incluindo, aqui, fotos, escritos ou imagens. O beijo lascivo pode ser considerado no tipo hoje existente.
Além disso, o estupro se qualifica caso haja lesão corporal de natureza grave ou ainda resultasse morte.
Da maneira como está hoje a redação do artigo 213 do Código Penal,o tipo previsto no artigo 181 do Anteprojeto(Manipulação e introdução sexual de objetos) pode ser absorvido pelo estupro.
Discute-se se a ação penal nos casos de estupro, exceto no caso de vulnerável e de pessoa vítima até 18 anos, deve ser feita mediante representação. Por sinal, a Procuradoria-Geral da Republica ajuizou ação direta de inconstitucionalidade(ADI 4.301) no Supremo Tribunal Federal contra a redação que foi dada ao artigo 225 do Código Penal, que prevê que, nos crimes de estupro que resultem lesão corporal grave ou morte, O Ministério Público deve proceder mediante ação penal pública condicionada.
Ora, nos demais crimes definidos na legislação penal que acarretem lesão grave ou morte, a ação penal é sempre pública incondicionada. Permissão com relação a ação penal pública condicionada nesses casos fere o principio da razoabilidade. Ademais, fere o princípio da dignidade da pessoa humana(artigo 1º, III, CF), ao princípio da proibição da proteção deficiente, importante ofensa ao principio da proporcionalidade, deixando sem proteção bens jurídicos normalmente tratados como de elevada importância.
Por força do artigo 56, V, o Anteprojeto coloca o estupro e o estupro de vulnerável como crimes hediondos, seja na forma consumada ou tentada. Segue-se o histórico traçado na Lei 8.072/90. Realmente, como revelou Hélio Gomes(Medicina Legal, Biblioteca Universitária Freitas Bastos, pág. 480), o estupro é o que revela maior temibilidade do delinquente, revelando o primitivismo e selvageria dos estupradores.
O estupro com violência presumida, já com a Lei 12.015, já havia deixado de existir. Passou a ser estupro de vulnerável, hipótese de prática de conjunção carnal ou ato libidinoso contra menores de 14 anos.
Quanto a posse sexual mediante fraude, a antiga redação que foi dada ao artigo 215 do Código Penal foi extinta. Com a mudança, o crime deixa de ocorrer apenas contras as mulheres. Além da fraude, passa a cometer o crime aquele que utilize meio que ¨impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.¨ Retirou-se do tipo penal a expressão ¨mulher honesta¨, ficando o tipo assim redigido: ¨Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima¨. A pena é de dois a seis anos, podendo se aplicar a multa, se o fim é cometido com o fim de vantagem econômica. No entanto, o Projeto do Código Penal se propõe a abolição do tipo posse sexual mediante fraude.
Por sua vez, o artigo 218 do Código Penal, na redação que lhe era dada pela Parte Especial, falava em ¨Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14(quatorze) anos e menor de 18(dezoito) anos, com ela praticando ato de libertinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo.¨
Com a Lei 12.015/2009,passou a ter: ¨Induzir alguém menor de 14(quatorze) anos à lascívia de outrem. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 500, que trata de crime de corrupção de menores. Com a decisão, consolidou-se entendimento de que se trata de crime formal, sendo suficiente a comprovação da participação de inimputável em prática criminosa, na companhia de maior de 18 anos. Tudo isso independe do fato do menor ser primário ou já ter cumprido medida socioeducativa, sendo irrelevante seu grau prévio de corrupção. O STF já entendeu que basta a prática de atos aptos a corromper a ofendida, sendo dispensável que esta fique realmente corrompida(RT 610/462, 634/393). O crime consuma-se com a efetiva prática do ato libidinoso(RT 541/363).
Não se confunda essa forma de corrupção de menores com aquela que é prevista no artigo 244 – B do Estatuto da Criança e do Adolescente(ECA) que consiste “em corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18(dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la”.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça fixou interpretação, à luz da Súmula 500, onde se estabeleceu que; “a configuração do crime do art. 244 –B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova de efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.
Trata-se de crime formal, que se consuma com a prática de qualquer ato de execução da infração penal com o menor ou com seu simples induzimento.
Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, o STJ já classificou o crime de corrupção de menores como formal, conforme se observa:
“No julgamento do recurso especial representativo de controvérsia n. 1.127.954/DF firmou-se o entendimento de que o crime tipificado no art. 244-B da Lei n. 8.069/90 possui natureza formal, ou seja, para a sua configuração não é necessária a prova da efetiva e posterior corrupção do menor, sendo suficiente a comprovação da participação do inimputável em prática delituosa na companhia de maior de 18 (dezoito) anos” (AgRg no REsp 1342923/PR 2012/0189658-2, 5ª Turma, rel. Ministro Jorge Mussi, em 5/2/2013).
Não é outro o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), que já consagrou que o “crime de corrupção de menores é formal, não havendo necessidade de prova efetiva da corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando indicativos do envolvimento de menor na companhia do agente imputável” (RHC 111434/DF, Relatora Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 3/4/2012).
O teor das decisões dos Tribunais Superiores consagra a total e efetiva proteção à criança e ao adolescente, postura e verdadeiro padrão de comportamento expressamente exigidos pela Constituição da República.
O artigo 227 da Lei Maior prevê que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Ora, simplesmente afastar a subsunção do fato à norma penal sob o argumento de que a menor já era corrompida significa ignorar por completo o arcabouço constitucional a respeito do tema, além de deixar de observar os princípios fundamentais do ECA.
A Lei 10.224 não previu o chamado assédio ambiental, que consta do Código Penal Espanhol(artigo 173), e que se caracteriza por ¨um comportamento de natureza sexual de qualquer tipo que tem como consequência produzir um contexto laboral negativo – intimidatório, hostil, ofensivo ou humilhante, para o trabalhador, impedindo-o de desenvolver seu trabalho em um ambiente minimamente adequado¨. Na Administração Pública, pode-se enquadrar tal conduta como improbidade, sujeitando-a a punições funcionais, por desvio de conduta.
Qualquer pessoa, homem ou mulher pode ser sujeito ativo do crime.
Quanto a diarista, há duas posições: a) não há delito, tendo em vista a ausência de relação de emprego; b) existe crime, pois a diarista encontra-se em posição de inferioridade na relação de trabalho. Ora, a diarista não realiza atividade que possa ser enquadrada como empregatícia.
A doméstica poderá ser sujeito passivo do crime e o empregador o sujeito ativo, pois encontra-se presente uma relação laboral.
Não seria sujeito passivo desse crime: pessoa sujeita à hierarquia religiosa, hóspede; empregado de hotel se assediado por hóspede ou ainda empregada doméstica que seja assediada por vizinho.
O crime de assédio sexual é formal, pois consuma-se com a conduta de constranger, independente de se obter ou não os favores sexuais pretendidos, sendo admissível a tentativa.
Constranger é forçar, compelir, compelir, obrigar.
Já se entendeu que não se configura o crime se o intuito do agente é o de fazer galanteio, ¨paquerar¨, ¨flertar¨, ou de obter simples beijo ou abraço. Por essa razão, já se fez desclassificação, entendendo que se estava diante de atos inoportunos que apenas molestam o ofendido, e que podem se caracterizar como contravenção(RT 447/357-8).
Pode haver a figura da coautoria ou ainda da participação desde que o coautor ou partícipe saiba da superioridade hierárquica ou ascendência do agente sobre a vítima.
Por sua vez, não haverá tentativa, por se entender ser o crime unissubsistente.
Em face da pena, o crime de assédio sexual comporta o benefício da transação penal, a ser proposta nos Juizados Especiais Criminais.
O Anteprojeto, no artigo 184, prevê que é crime constranger alguém com o fim de obter prestação de natureza sexual, prevalecendo-se o agente da condição de superior hierárquico, ascendência, confiança ou autoridade sobre a vítima. Por outro lado, se a vítima for criança ou adolescente, a pena é aumentada de um terço até a metade.