4.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS e SUCUMBÊNCIA
Antes de nos posicionarmos sobre o cabimento, ou não dos honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho e sobre o destinatário desta verba, devemos fazer uma pequena digressão sobre o instituto " honorários advocatícios ".
Os Honorários, até as primeiras décadas do século XX, não eram considerados um direito e sim um presente, um gesto espontâneo de reconhecimento. Entendimento lógico feito pela análise etimológica [15] da palavra, bem como da sua origem.
As mudanças verificadas nos costumes e nas necessidades da vida determinaram a revisão deste conceito. Com a "proletarização [16]" das profissões liberais, o advogado passou a ser sujeito de um contrato de trabalho, trabalho subordinado, tendo como conseqüência o direito aos honorários reconhecido. Passando a ser uma remuneração devida pelos serviços prestados, e não um presente como ora era considerado.
Os honorários advocatícios se dividem em três espécies segundo o artigo 22 do novo estatuto da OAB: os convencionados [17], os fixados por arbitramento judicial [18] e os de sucumbência.
A espécie que interessa ao nosso estudo é os honorários advocatícios de sucumbência. Ele depende do desfecho da demanda. A parte desfavorecida pelo resultado do julgamento é condenada a pagar os honorários do advogado da parte contrária.
(...) O vencido deve ressarcir ao vencedor todas as despesas que efetuou para o reconhecimento do seu direito, inclusive aquelas resultantes da contratação de advogado [19]
O princípio de sucumbência, é aquele que através do qual a parte vencida deve sempre arcar com os honorários de advogado da vencedora (independentemente dos requisitos de temeridade, consistente em erro inescusável, má-fé ou espírito de emulação exigidos pelo CPC de 1939, art.3º e 63º) [20]
Os honorários advocatícios de sucumbência são classificados diferentemente por cinco correntes doutrinárias, cada uma tentando explicar a natureza jurídica dos honorários em tela. São elas: A teoria do dolo ou culpa [21]; A teoria da pena [22]; A teoria do risco; A teoria da indenização [23]; A teoria da remuneração ou da gratificação [24].
A teoria que merece atenção em nosso estudo é a Teoria do Risco, pois a mesma é adotada no sistema jurídico brasileiro vigente. A mesma parte do pressuposto que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios não pode depender do dolo ou culpa com que agiu a parte contrária, nem da conduta por ela praticada no decorrer da lide, fundamenta sim, no risco de ter proposto a ação ou a ela resistido, tal como ocorre na responsabilidade civil, derivando portanto os honorários de sucumbência do fato objetivo da derrota.
4.1HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Com fundamento nas afirmações defendidas no decorrer do texto, iremos nos posicionar sobre o tema "honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho" expondo as várias correntes existentes.
A primeira corrente admite os honorários advocatícios quando preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, especialmente do art. 14 e ss., onde são devidos os honorários advocatícios quando a parte estiver assistida pelo sindicato representante de sua categoria profissional e não perceber além do dobro do salário mínimo, ou quando perceber além do valor retroafirmado, não puderem vir a Juízo sem detrimento de sua manutenção pessoal e familiar.
Ao analisarmos a corrente em tela, devemos tentar harmoniza-la com Lei 1.060/50, que está em perfeita consonância com o artigo 5.º, inciso LXXIV da Constituição.
Máxima data vênia, defendemos a tese que as duas leis coexistem no mundo jurídico, na medida em que a Lei n. 5.584/70 limita-se a declinar que a assistência judiciária é uma das atribuições do sindicato e que o mesmo tem direito a honorários advocatícios. Ela convive em harmonia com a Lei. nº 1.060/50 e com a Constituição Federal de 1988, apenas enfatizando que o empregado que preencher os requisitos legais contidos no art.14 e ss., pode utilizar o referido benefício, além de ser possível a cobrança da verba de sucumbência. Ela não proíbe a utilização do benefício da assistência gratuita por qualquer cidadão que comprove a insuficiência de recursos, nem a cobrança dos honorários advocatícios, não restringindo-os ao empregado assistido pelo sindicato de sua categoria. Este posicionamento é fruto de uma tentativa de harmonizar o sistema, buscando evitar ao máximo tornar as leis infraconstitucionais em inconstitucionais ou então revogá-las. Portanto sendo eufemista, podemos dizer que a tese defendida por esta corrente é incompleta, pois não alcança todas as possibilidades de cobranças dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.
As hipóteses que não se encaixarem totalmente na descrição feita pela Lei 5.584/70, apenas preenchendo o requisito da insuficiência de recursos, caberão também os honorários advocatícios. O empregador necessitado ou empregado que não tiver sindicato de classe constituído, nestes casos a verba de sucumbência também será devida com fulcro na Lei 1.060/50 e no artigo 5.º, inciso LXXIV da CF/88. Portanto se aplica a Lei n. 5.584/70, somente quando existe entidade sindical na localidade, e neste caso devem os honorários advocatícios a que a parte for condenada serem revertidos em favor do Sindicato assistente. Nos demais casos se aplicam a Lei 1.060/50 e o artigo 5.º, inciso LXXIV da Constituição Federal
A segunda corrente ao se referir ao tema "honorários advocatícios na Justiça do Trabalho" admite-os com fundamento no artigo 20 do C.P.C.: "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.", combinado com o artigo 133 da Constituição Federal: "O advogado é indispensável à administração da justiça (...)", cuja redação foi repetida no art. 2º da Lei 8.906/94.
Vale ressaltar mais uma vez que, a indispensabilidade contida no art.133 e no art. 2º da Lei 8.906/94, não revogou a disposição expressa no art. 791 da CLT, ou seja, continua vigendo na Justiça do Trabalho em conformidade com os dispositivos supracitados, como ora foi defendido.
Apesar do Jus Postlandi pessoal da parte não ter sido legalmente revogado, sobre o prisma social, o mesmo está em decadência, pois a parte é "obrigada" (já que não tem outra alternativa) a recorrer ao Poder Judiciário e contratar serviços advocatícios. A mesma foi lesionada em seu direito ou mesmo está sendo ameaçada de lesão, e não possui condições ou conhecimentos técnicos para postular sozinha, necessitando de um profissional qualificado. Não deve arcar com o ônus da contratação de um advogado tendo em vista que a resistência foi da parte adversa que a obrigou a recorrer ao Judiciário.
A melhor solução para a problemática em tela, seria a substituição paulatina do jus postulandi por uma ampla e eficiente prestação de assistência jurídica gratuita, mas como ainda não existe esta prestação, não seria justo que a parte ameaçada ou lesionada em seu direito arcasse com os honorários advocatícios. A mesma foi obrigada a contratar um advogado para defender seu direito, pois não possui condições ou conhecimentos técnicos para postular sozinha em juízo, bem como por não possuir à sua disposição uma prestação de assistência jurídica gratuita.
Portanto, mesmo entendendo que a magna carta de 88 não revogou o artigo 791 da CLT, faz-se necessário a aplicação do artigo 20 do CPC quando o necessitado não for assistido gratuitamente. Já que não está à disposição dos necessitados uma assistência judiciária gratuita eficaz como reza a Lei 1.060/50 e o artigo 5.º, inciso LXXIV da Constituição Federal, deve se aplicar em face da inexistência de norma regulando os honorários advocatícios na justiça do trabalho, o art.20 CPC, devido a subsidiariedade legal do CPC à CLT. Nas hipóteses em que os necessitados não forem assistidos pelos sindicatos dos empregados, mas sim por entidades devidamente inscritas na OAB, prestadoras de assistência jurídica gratuita, deve-se fazer uma interpretação extensiva do art.14 e ss. da Lei n. 5.584/70, incluindo-os entre as entidades legitimadas a prestar a perceber honorários advocatícios de sucumbência. Essa interpretação extensiva é pautada no princípio da isonomia, pois os mesmos motivos que fundamentam o cabimento da condenação em honorários advocatícios de sucumbência aos sindicatos dos empregados, fundamentam o cabimento dos honorários em tela às entidades retroafirmadas.
Em suma, nas causas em que os necessitados que se enquadrarem nos requisitos da Lei 5.584/70, serão cabíveis honorários advocatícios. Como também serão cabíveis os honorários advocatícios de sucumbência nos demais casos em que os necessitados não se encaixarem nos requisitos da lei supracitada. Entretanto, neste caso, o cabimento terá fulcro na CF/88, na Lei 1.060/50 e na situação fática de inexistência de assistência judiciária gratuita eficaz, aplicando subsidiariamente o art. 20 do CPC. O que não pode ocorrer é imposição forçosa ao necessitado em arcar com o ônus dos honorários advocatícios ou a ausência de uma defesa técnica.
5. CONCLUSÃO
Diante do exposto, vemos que o paradigma do jus postulandi pessoal das partes na Justiça do Trabalho está em decadência. Vale ressaltar que o mesmo não foi revogado pelas normas posteriores, mas a falácia deste instituto impõe a sua substituição gradativa por uma rede de órgãos capazes de prestar a assistência judiciária gratuita em todo o país. Como esta utopia jurídica ainda não foi implementada, não podemos defender a abolição deste instituto.
Fica claro também que os honorários advocatícios devem fazer parte de toda condenação, até mesmo por motivos de justiça, eis que a parte vencedora, socorreu-se do Órgão Judiciário, ou compareceu ao mesmo para defender-se em decorrência de ameaça ou violação a seus direitos, portanto, não deve arcar com a contratação de profissionais qualificados para defendê-la se não deu motivo ao litígio. Assim, deve-se buscar na Justiça Trabalhista sempre a resguarda da parte prejudicada, seja o empregado ou o empregador, e condenar a parte que provocou o litígio - injustamente, ao pagamento dos consentâneos pelo seu ato, inclusive os honorários advocatícios.
As normas que regem o presente assunto não se contradizem, nem tão pouco são antagônicas. Após uma análise sistemática das mesmas, observamos que o benefício da justiça gratuita é um direito do cidadão. Aqueles que preencherem os requisitos contidos na lei 5.584/70 terá esta como fundamento para pleitear os honorários advocatícios de sucumbência. Já os demais necessitados, que também tem direito assistência judiciária gratuita, com fulcro na Constituição federal, deverão pleitear os honorários supracitados utilizando de forma subsidiária o art 20 do CPC, nos casos em que não houver a sua disposição efetiva assistência garantida pela magna carta. Se este não for o entendimento aplicado no caso concreto, estaríamos ferindo o princípio da isonomia tão almejado no processo do trabalho, o do acesso à justiça, e da justiça efetiva.
6.NOTAS
01.FARIAS, Cristiano Chaves de, Condenação do vencido em honorários advocatícios na ação mandamental Jus Navigandi, Teresisna, a 6,n.54,fev.2002.Disponível em :<http:// www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2530>.
Acesso em : 28 nov. 2001.
02."Jus Postulandi pessoal, simples efeito da capacidade postulatória, não é uma peculiaridade legal, em si. Esta se traduz no reconhecimento da capacidade de postular em juízo a quem não está legalmente habilitado ao exercício da advocacia, quebrando o principio geral da tríplice manifestação de capacidade, em processo (capacidade ad processum, capacidade ad causam e capacidade postulatória), esta ultima só pode ser reconhecida ao advogado, ou seja, ao Bacharel em direito regularmente escrito na Ordem dos Advogados do Brasil, de modo a facultar-lhe o exercício da profissão" (RODRIGUES PINTO, José Augusto, Processo Trabalhista de Conhecimento, 4º ed, São Paulo: Ed.LTr, 1991, p.60)
03.SCHMITT, Paulo Luis. Jus Postulandi e Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho, Síntese Trabalhista, Porto Alegre, n.106, p.7-19, Set.1997
04.NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 20º ed., São Paulo:Saraiva, 2001, p.336
05.BREVIDELLI, Scheilla Rregina. A falácia do jus postulandi: garantia de acesso à injustiça. Jus Navigandi,Teresina, a.6,n. 54,fev. 2002.Disponível em: <http;//www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2628>. Acesso em : 28 nov. 2002.
06.SCHMITT, Paulo Luis. Op. Cit., p.10
07.RODRIGUES PINTO, José Augusto, Op. cit., p..61
08.NASCIMENTO, Amauri Nascimento.Op. cit., p.337
09.NASCIMENTO, Amauri Nascimento.Op. cit., p.338
10.SCHMITT, Paulo Luis. Op. cit., p.14
11."Assistência Judiciária seria o benefício concedido ao necessitado de, gratuitamente, movimentar o processo e utilizar os serviços profissionais de advogado e dos demais auxiliares da Justiça, inclusive os peritos; Assistência Judiciária seria o gênero e Justiça Gratuita espécie, mais restrita, consistente apenas na isenção de emolumentos dos serventuários da Justiça, custas e taxas. A nosso ver, contudo, melhor é considerar as expressões como sinônimas, evitando confusões, pois o próprio legislador assim o faz nas diversas leis sobre o assunto. Com efeito, na CLT (§ 7º do art. 789), ao mencionar a "justiça gratuita", refere-se o legislador exatamente ao benefício da gratuidade integral, ou seja, de todas as despesas do processo, inclusive os honorários advocatícios, tanto assim que, no mesmo dispositivo a CLT alude à possibilidade da isenção meramente de custas, evidenciando que se trata de algo distinto, menos abrangente do que o benefício da justiça gratuita. Já na Lei nº 1.060/50 (art. 1º e 3º), para referir-se ao mesmo benefício (da gratuidade integral), utiliza a locução "assistência judiciária". Idem, na Lei nº 5.584/70, art. 14." (CARRION,Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 23ª edição,São Paulo: Saraiva, 1998, nota nº 11 ao art. 790 da CLT, págs. 597-598 )
12.RODRIGUES, Laura Aparecida, Assistência Judiciária Gratuita no Processo do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001.Disponível em: <http;//www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2628>.Acesso em : 28 nov. 2002.
13.RODRIGUES, Laura Aparecida. Op. cit.
14."A Lei. 5.584/70, art. 14 (em apêndice), não pode ser interpretada, como vem sendo, no sentido de ter excluído do processo trabalhista a L. 1.060, tornando a assistência uma exclusividade dos sindicatos dos empregados: a) porque o texto não diz (como poderia parecer) que na Justiça do Trabalho a assistência "só será prestada pelo sindicato"; b) porque uma interpretação limitadora, que se deixe levar pela primeira impressão gramatical que transmite o texto, contraria o progresso histórico brasileiro; este é no sentido de seu aperfeiçoamento. Pontes de Miranda afirma mesmo que "a escolha de advogado pela parte marca a evolução da justiça gratuita no Brasil" ("Comentários ao CPC/39", art. 67); viola ainda os postulados igualitários; significa retrocesso no próprio direito processual comum brasileiro; falta-lhe visão da grandeza da Justiça e da missão do advogado; c) porque, perquirindo-se a finalidade da lei, não há vantagem na discriminação contra o necessitado trabalhista, em cotejo com o necessitado do processo comum; seja o advogado do sindicato, seja o advogado escolhido pelo trabalhador, os honorários serão pagos pelo adversário vencido; d) porque era inconsistente o argumento de que na Justiça do Trabalho o advogado era desnecessário quando se reconhecia às partes o direito de postular (v. art. 791, nota 1). E, além do mais, era como dispensar-se assistência médica dizendo-se que o doente pode automedicar-se; e) porque se deixariam sem assistência judiciária: os trabalhadores das cidades onde não há sede do sindicato e existe Junta de Conciliação e Julgamento (os promotores nesses casos não têm atribuições); os trabalhadores de sindicatos que não possam organizar a assistência; os servidores públicos estaduais e municipais, que não tenham categoria que os represente; as domésticas e seus patrões; as hipóteses em que o advogado do sindicato está impedido; o pequeno empreiteiro; o cliente deste; o pequeno empregador arruinado; certos humildes reclamados (tão hipossuficientes quanto seus reclamantes); o trabalhador que discorde da orientação adotada pelo sindicato. O remédio não será permitir a aplicação da L. 1.060 a esses casos apenas, mas reconhecer francamente a coexistência das duas, sem limitações. "A defesa dos pobres deve ser igual à de seu adversário"( CARRION, Valentin. Op. cit., p. 598.)
15.Etimologia: do lat. Honos (ou honor),-oris: consideração, respeito, atenção, estima, honra, gloria, honras, dignidade( Saraiva). Termo cognato de honestas, honestidade.O vocábulo Honorários (plural substantivado de honorário) designa" remuneração àqueles que exercem profissão liberal". Honorário é que "que dá honras, glorias, sem proventos materiais; honorífico"(Aurélio, Dicionário de língua portuguesa)
16.ROMITA, Arion Sayão. Honorários Advocatícios de Sucumbência, Direito do Trabalho: Temas em Aberto. São Paulo: LTr, 1998., p.749.
17."São fixados pelo contrato (muitas vezes denominado de " contrato de honorários") pelo profissional e seu constituinte" (ROMITA, Arion Sayão. Op cit., p.749)
18."Derivam da falta de estipulação especifica ou da divergência entre os sujeitos do contrato de prestação de serviços profissionais : proposta a ação de cobrança, a fixação do quantum é confiada ao arbitramento judicial" (ROMITA, Arion Sayão. Op cit., p.749)
19.GIGLIO, Wagner D., Curso de Direito Processual do Trabalho, 9ºed,.São Paulo: LTr, 1995,p.177
20.BATALHA, Wilson de Souza Campos, Tratado de Direito Judiciário do Trabalho,3ªed., vol.I. São Paulo: LTr,1995,p. 225
21."A primeira teoria (ação resultante de dolo ou culpa) foi consagrada pelo art.64 do CPC de 1939. Nas ações fundadas em ato ilícito, a condenação deveria incluir os honorários do advogado poque a indenização, em tais casos, havia de ser a mais completa possível. A condenação na verba honorária compensava a parte que sofrera os efeitos do ato doloso ou culposo da parte contrária"(ROMITA, Arion Sayão.Op. cit.,p.750)
22." A segunda teoria foi escolhida pelo art.63 do CPC de 1939 e exigia o requisito de temeridade, consistente em erro inescusável, má-fé ou espírito de emulação; aparte vencida que alterasse intencionalmente a verdade ou se conduzisse de modo temerário no curso da lide, provocando acidentes manifestamente infundados, seria condenada a reembolsar os honorários de advogado. Os horários da sucumbência representavam, assim, pena ou castigo processual imposto à parte que revelara conduta temerária no curso da lide" "(ROMITA, Arion Sayão Op. cit.,p.751.)
23." Os honorários visam a compensar que o vencedor teve com a demanda judicial,.Nestes termos, a tese é indenfesavel, porque a via judicial é o meio normal de substituição da vingança privada e, assim, as despesas das partes jamais poderiam representar dano a ser reparado pelo adversário" "(ROMITA, Arion Sayão.Op. cit.,p.751)
24.Atribui aos honorários de sucumbência caráter remuneratório: tese insustentável, porque tal natureza só pode ser atribuída aos honorários convencionados (art 22 da Lei n.º 8.906), nunca aos de sucumbência, já que estes dependem da álea processual. Por outro lado, não se pode nos honorários de sucumbência uma gratificação ao advogado vitorioso, porque esta deveria ser necessariamente concedida pelo próprio constituinte, e não pela parte contrária. Além disso a natureza remuneratória dos honorários de sucumbência redundaria em duplo pagamento pelo serviço prestado".
7- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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RODRIGUES PINTO, José Augusto, Processo Trabalhista de Conhecimento, 4º ed, São Paulo: Ed.LTr, 1991.
SCHMITT, Paulo Luis. Jus Postulandi e Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho, Síntese Trabalhista, Porto Alegre, n.106, p.7-19, Set.1997
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RODRIGUES, Laura Aparecida, Assistência Judiciária Gratuita no Processo do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001.Disponível em: <http;//www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2628>.Acesso em : 28 nov. 2002.
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GIGLIO, Wagner D., Curso de Direito Processual do Trabalho, 9ºed,.São Paulo: LTr, 1995.
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