O presente estudo tem como objetivo analisar em que momento deve ser feito o reconhecimento da invalidez de dependente para a concessão de pensão por morte.
Iniciaremos com a análise dos dependentes, impondo-se o correto entendimento acerca desse sujeito de direito.
Cabe lembrar que o dependente surgiu da constatação social de que, com a morte do genitor da família, as pessoas que dele dependiam para viver passavam por restrições econômicas, dificultando-lhes a sobrevivência.
Referida constatação de necessidade era intensificada nos períodos de guerra, com o elevado número de mortes dos homens que foram lutar pela sua pátria. Logo, via-se significado aumento de órfãos e viúvas que, apesar de terem que sofrer com a dor da perda de um ente querido, ainda tinham que se preocupar com a própria sobrevivência.
Observava-se a enorme dificuldade de inserção dos órfãos e viúvas no mercado de trabalho, seja em decorrência da pouca idade, da sociedade machista ou ainda da mais completa ausência de qualificação para o exercício de atividades que lhes garantissem a sobrevivência.
Assim surgiu o reconhecimento da sociedade dessa contingência social e seu respectivo amparo, mínimo, através da criação da pensão por morte.
Desde a fase do seguro privado, passando pela fase do seguro social, até a fase da seguridade social, segurado e dependentes receberam especial atenção, sendo sujeitos de direito.
A lei 8.213/91, em seu artigo 16, estabelece:
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.”
O inciso I acima em destaque elege o cônjuge, o companheiro, o filho menor de 21 anos ou inválido ou com doença mental ou psicológica que o torne absoluta ou relativamente capaz.
Cabe mencionar que o conceito de cônjuge foi significativamente ampliado após o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Quando da elaboração da Lei 8.213/91, a palavra “cônjuge” se referia apenas aquele que era casado com segurado do sexo oposto, haja vista que casamento entre pessoas do mesmo sexo não era permitido no direito positivo brasileiro.
Assim, houve uma adaptação do novo sentido atribuído à palavra “cônjuge”. Aliás, o léxico comporta essa mutabilidade necessária, adaptando-se às necessidades sociais e temporais.
Logo, palavras atualmente usadas poderão, com muita probabilidade, ser consideradas arcaicas em momento futuro.
Nesse sentido, convém lembrar o leitor que o conceito de família também sofreu sensível modificação, uma vez que o Código Civil de 1916 estabelecia que a família legitima era a constituída pelo casamento (até então somente entre homem e mulher).
A Constituição da República Federativa do Brasil reconheceu a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, além de reconhecer a existência da família monoparental, constituída por qualquer dos pais e seus descendentes.
Posteriormente, através de uma ação civil pública, houve o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, e atualmente sendo considerado legitimo essa modalidade de casamento. Como se vê, mudanças circunstanciais ocorreram em relação ao conceito de família.
O inciso I em comento também reconhece como dependente o filho de segurado menor de 21 anos (não emancipado) ou inválido.
Imperioso destacar que os dependentes previstos no inciso I do artigo 16 da lei 8.213/91 possuem dependência econômica presumida.
Adaptando a normas às necessidades sociais, o decreto 3.048/99 considerou equiparados aos filhos, mediante declaração escrita do segurado ou termo de tutela, e desde que comprovada a dependência econômica, o enteado e o menor que estejam sob sua tutela, sendo requisito ainda a inexistência de bens suficientes para o próprio sustento e educação.
O mesmo artigo 16 em comento, no inciso II, definiu os pais como dependentes do segurado, e no inciso III, o irmão menor de 21 anos (não emancipado) ou inválidos.
A lei 12.470/11 incluiu o filho ou o irmão que tenha deficiência intelectual ou mental como dependente do segurado.
Necessário lembrar que a dependência econômica dos dependentes previstos nos incisos II e III do artigo 16 da lei 8.213/91 deve ser comprovada, aliado ao fato de que a existência de, pelo menos, um dependente de classe anterior exclui o direito à percepção de benefício de dependente localizado em classe posterior.
Dependentes são aqueles que, ligados ou não por vínculos de parentesco, necessitem, total ou parcialmente, do segurado para sobreviver.
Uma vez delimitado o conceito de dependentes, passaremos a analisar a invalidez.
O artigo 42 da lei 8.213/91 estabelece que invalidez é a característica atribuída ao indivíduo que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A lei considera como inválido aquele que, em caráter permanente, não possa prover o próprio sustento com o exercício de seu trabalho, ou através do exercício de outra atividade que seja habilitado ou reabilitado.
A Instrução Normativa n. 45, em seu artigo 22, determina:
Art. 22. O filho ou o irmão inválido maior de vinte e um anos somente figurará como dependente do segurado se restar comprovado em exame médico-pericial, cumulativamente, que:
I - a incapacidade para o trabalho é total e permanente, ou seja, diagnóstico de invalidez;
II - a invalidez é anterior a eventual ocorrência de uma das hipóteses do inciso III do art. 26 ou à data em que completou vinte e um anos; e
III - a invalidez manteve-se de forma ininterrupta até o preenchimento de todos os requisitos de elegibilidade ao benefício.
Importante salientar que a invalidez é considerada em caráter de permanência, e não definitividade. Ou seja, o perito médico analisa probabilidade e não certeza, tanto é verdade que, se por algum motivo a incapacidade cessar, o benefício deverá ser suspenso.
Também é clara a necessidade de constatação da incapacidade total para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a sobrevivência.
Todavia, entendo que talvez possa ser aceito o pagamento de pensão por morte ao dependente que possua incapacidade parcial, desde que seja severa, limitando-o ao exercício de atividade remunerada.
Isso porque, observando a realidade social, os níveis de desemprego no país são alarmantes, sendo muito difícil, mesmo para aqueles que possuem plena saúde, obter um vínculo empregatício.
Logo, se é difícil para uma pessoa com plena saúde, mais ainda é para pessoa com incapacidade severa. Deve ser notado que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, a lei de introdução às normas do Direito Brasileiro, no artigo 5 o destaca:
“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
Assim, entendo que após análise do caso concreto, sendo constatada a incapacidade, mesmo que parcial, mas severa, o dependente poderá perceber pensão por morte.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. FILHO. INVALIDEZ PARCIAL. CAPACIDADE LABORATIVA. LIMITAÇÃO. 1. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova que se mostra desnecessária ao desate da lide. 2. A lei previdenciária outorga ao filho inválido a qualidade de dependente e o direito à pensão. Reconhecida, na perícia, invalidez parcial, em razão de deficiência auditiva severa, que acarreta limitação no desempenho de atividades laborativas, faz jus o filho inválido à pensão previdenciária. Negado seguimento ao agravo retido Recurso de apelação provido. (Apelação Cível Nº 70055716138, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 18/09/2013) (TJ-RS - AC: 70055716138 RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Data de Julgamento: 18/09/2013, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/09/2013) – grifo nosso.
Já a pensão por morte é o benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado, como forma de garantir, minimamente, o atendimento às condições de sobrevivência, atendidos os requisitos legais.
O homem se conscientizou de sua obrigação moral de alimentar a própria prole, inclusive como forma de perpetuação da espécie, consistindo em verdadeira solidariedade familiar.
O autor Flávio Tartuce, ao discorrer sobre a solidariedade familiar (art. 3.º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988), elucida:
“A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3.º, I, da CF/1988, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, eis que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais.
Ser solidário significa responder pelo outro, o que remonta à ideia de solidariedade do direito das obrigações. Quer dizer, ainda, preocupar-se com a outra pessoa. Desse modo, a solidariedade familiar deve ser tida em sentido amplo, tendo caráter afetivo, social, moral, patrimonial, espiritual e sexual.”[1]
Conforme já exposto, a pensão por morte tem como objetivo a substituição do salário do falecido, indispensável para o sustento da família. Por outro lado, o homem adquiriu a consciência de sua obrigação alimentar em relação à sua prole, inclusive como necessária forma de perpetuação da espécie.
Uma vez feitos os esclarecimentos necessários, passaremos a analisar o tema central desse pequeno estudo, ou seja, a invalidez superveniente do dependente e a percepção da pensão por morte.
O decreto 3.048/99, em seu artigo 108, estabelece:
“A pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado.”
O decreto regulamentador não tem o condão de modificar, extinguir ou criar condições não previstas na lei regulamentada. Desta forma, não pode contrariar ou alterar ato legislativo regular, sob pena de ofensa à hierarquia das leis.
Entendo que o decreto regulamentador restringiu a amplitude legal, instituindo condições limitadoras de acesso de dependentes ao benefício pensão por morte. Por essa razão, entendo ser ilegal a limitação imposta pelo artigo 108 do decreto 3.048/99.
A Instrução Normativa n. 45, também excede suas atribuições, impondo ilegais restrições de direitos no artigo 22, 26 e 320, saber:
“Art. 22. O filho ou o irmão inválido maior de vinte e um anos somente figurará como dependente do segurado se restar comprovado em exame médico-pericial, cumulativamente, que:
I - a incapacidade para o trabalho é total e permanente, ou seja, diagnóstico de invalidez;
II - a invalidez é anterior a eventual ocorrência de uma das hipóteses do inciso III do art. 26 ou à data em que completou vinte e um anos; e
III - a invalidez manteve-se de forma ininterrupta até o preenchimento de todos os requisitos de elegibilidade ao benefício. (grifo nosso)”
“Art. 26. A perda da qualidade de dependente ocorrerá:
...
III - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade, salvo se inválidos, desde que a invalidez tenha ocorrido antes:
a) de completarem vinte e um anos de idade;
b) do casamento;
c) do início do exercício de emprego público efetivo;
d) da constituição de estabelecimento civil ou comercial ou da existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria; ou
e) da concessão de emancipação, pelos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; (grifo nosso)
“Art. 320. A pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da ocorrência de uma das hipóteses do inciso III do art. 26 e desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado.” – (grifo nosso)
Todas essas situações destacadas nos artigos 108 do decreto 3.048, bem como nos artigos 22, 26 e 320 da IN 45 afrontam, inclusive, o princípio da legalidade previsto na Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 5, inciso II, a saber:
“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
A lei 8.213 estabeleceu duas únicas condições para que o filho possa receber pensão por morte, a saber:
- ser menor de 21 anos ou
- invalidez.
O irmão, além dos dois requisitos acima, para que possa receber pensão por morte, deverá ser constatada ausência de qualquer dependente da classe I.
Conforme visto, não há qualquer limitação legal, por isso, a invalidez, mesmo que constatada posteriormente à morte do segurado, em tese, asseguraria direito ao dependente inválido a perceber a pensão por morte.
Com o mesmo entendimento, destaca-se:
AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. DEPENDENTE. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ SUPERVENIENTE. SUCESSÃO. 1. Em se tratando de matéria a cujo respeito há súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, o Relator está autorizado a negar seguimento ou a dar provimento a recurso. Art. 557 do CPC. 2. A lei previdenciária outorga ao filho inválido a qualidade de dependente e o direito à pensão. Ainda que atingida a maioridade previdenciária, em caso de superveniente invalidez, o filho de segurado tem direito à pensão e a ser inscrito como dependente....(TJ-RS - AGV: 70050172337 RS , Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Data de Julgamento: 16/08/2012, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/08/2012)
PREVIDENCIÁRIO. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ SUPERVENIENTE AO ÓBITO DO SEGURADO. DIREITO À INCLUSÃO COMO DEPENDENTE. ARTIGOS 9.º, I, E 14, D, LEI ESTADUAL N.º 7.672/82. DIVÓRCIO. IRRELEVÂNCIA. O filho inválido tem direito à inclusão como dependente, ainda que a invalidez seja superveniente ao óbito do segurado, nos termos dos artigos 9.º, I, 14, d, Lei Estadual n.º 7.672/82, irrelevante o fato de ser ele divorciado. (Apelação Cível Nº 70050379650, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 05/09/2012) (TJ-RS - AC: 70050379650 RS , Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 05/09/2012, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/10/2012)
Mister elucidar alguns pontos importantes acerca da obrigação alimentar. O Código Civil determina:
“Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.”
A relação de dependência é reconhecida nesse artigo, haja vista salientar que se uma pessoa não tiver patrimônio e nem puder prover seu sustento com trabalho próprio, poderá solicitá-lo a outra pessoa, tornando-se seu dependente.
Já os artigos 1.696 e 1.697, ambos do Código Civil, delimitam quais sujeitos estarão obrigados a prestar alimentos, restringindo referida obrigação dentro dos laços familiares.
“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.”
Constata-se que a lei 8.213/91 está de acordo com a previsão do Código Civil quanto às pessoas protegidas, somente divergindo quanto à ordem de dependência dos pais em relação aos segurados, pois, conforme já demonstrado, os pais são dependentes previdenciários da classe II.
Mister esclarecer que os alimentos civis não se confundem com os benefícios previdenciários, mais especificamente, à pensão por morte.
Primeiro porque os alimentos civis são pagos diretamente pelo obrigado, enquanto que os benefícios previdenciários são pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (sendo que no caso da pensão por morte o segurado deve estar necessariamente morto), entidade autárquica responsável legal pelo deferimento de benefícios previdenciários.
Segundo porque, apesar de ambos terem natureza alimentar, o fato de receber em vida alimento de natureza civil, não gera direito imediato à percepção de benefício previdenciário (pensão por morte - obviamente com a morte do segurado).
A Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 100, § 1º ratifica a natureza alimentar das pensões e benefícios previdenciários:
“Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.”
Isso porque, a lei previdenciária, que é específica, apresenta 3 (três) classes de dependentes, sendo que a existência de um único dependente na classe anterior elimina a possibilidade de qualquer dependente da classe posterior pleitear benefício previdenciário. Já no direito civil, há inclusive a possibilidade da obrigação alimentar ser paga por mais de uma pessoa, conforme previsão do artigo 1.698 do Código Civil:
“Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.”
No direito civil, ainda há a possibilidade da mesma pessoa pagar mais de uma prestação de natureza alimentar, por exemplo, o descendente ser obrigado a custear alimentos aos pais e, também, aos seus próprios filhos ou ex-esposa.
Portanto entendo que a Lei Previdenciária, que deve ser aplicada pelo critério da especialidade, traz a mesma ideia da dependência imposta pelo código civil, com pequena diferenciação. Por outro lado, o decreto regulamentador extrapola sua função, contrariando a norma ao estabelecer que a invalidez de dependente deve ser constatada no momento da morte do segurado.
Por se tratar de afronta legal, referida restrição de direito deve ser afastada, podendo o dependente que se tornar inválido, mesmo que posteriormente à morte de segurado, ter o pedido de pensão por morte deferido, justamente por ter atendido o único requisito imposto pela lei 8.213/91, a saber: ser inválido.
Ademais, apesar da norma previdenciária criar algumas regras específicas acerca da caracterização da dependência previdenciária, não poderá afastar as determinações do Código Civil.
A Constituição da República Federativa do Brasil, nos artigos 229 e 230, também afirma a obrigação de assistência entre pais e filhos, bem como aos idosos, a saber:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
Concluindo esse estudo, entendo que o deferimento da pensão por morte à dependente que tenha se tornado inválido, mesmo que após a morte do segurado, está de acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil, com a norma de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, ao Código Civil e também à Lei Previdenciária.
Notas
[1] Flávio Tartuce, Manual de Direito Civil, 4ª edição - 2014, Editora Método, página 773, 2014.