Capitula o artigo 123 do Código Penal o crime de infanticídio, assim enunciando:
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
O Código Penal de 1830 reduzia de forma sensível a pena para o infanticídio, mesmo praticado por estranhos e sem motivo de honra (3 a 12 anos de prisão). Matar criança, para o Código Imperial, era crime menos grave do que matar adulto. Se fosse cometido pela própria mãe, para ocultar desonra própria, a pena era de 1 a 3 anos de prisão (artigo 197 a 198).
No Código de 1890, via-se a seguinte definição:
Matar recém-nascido, isto é infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir a sua morte.
O parágrafo único cominava pena mais branda, "se o crime for perpetrado pela mãe, para ocultar a desonra própria", chamado infanticídio honoris causa. O Código Penal de 1940 adotou critério diverso, ao estabelecer em seu artigo 123: "Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto".
É crime contra a vida, que deve ser julgado pelo Tribunal do Júri em procedimento especial.
O Código Penal de 1940 despreza as razões que fundamentaram, no passado, a atenuação da pena para o infanticídio, o motivo da honra, atendo-se ao estado puerperal.
Diversa era a linha do anteprojeto Hungria, onde se dizia:
Matar para ocultar sua desonra ou sob influência de perturbação fisiopsíquica provocada pelo estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto.
O Código Penal de 1969 adotou o critério psicológico, o motivo de honra.
O sujeito ativo do crime é a mulher grávida, em relação ao próprio filho. O sujeito passivo é o ser humano, durante o parto ou o recém-nascido. Fala-se com relação ao feto. Em relação a ele, durante o parto, não se exige vida extrauterina autônoma, mas tão somente, a existência de vida biológica, que se comprova, em geral, pela circulação sanguínea. Assim, a prova de que o feto estava vivo, ao iniciar-se o parto, faz-se pela existência da bossa serossanguínea, que é resultado da diferença de pressão dentro e fora do útero.
Por sua vez, como lecionou Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, Parte Especial, 7º edição, pág. 75), a prova da vida extrauterina autônoma, que já não oferece relevância, pois não é exigida para que o crime se configure, faz-se pelas docimásias. São operações periciais que objetivam comprovar a anterior existência de respiração, circulação ou nutrição gastrointestinal. Também chamada de Breslau, por ter sido estudada pelo autor, a técnica consiste no segunte: ligam-se o cárdia ao piloro, separando o estômago; faz-se outra ligadura e seção mais longa do trajeto do intestino delgado e o mesmo ao nível do reto, separando assim as diversas porções. Mergulham-se na água e se observa se flutuam ou não, todos ou algumas. O fundamento consiste em que o feto, ao nascer e respirar, junto com a inspiração traga ar com os movimentos de deglutição. O feto que respirou tem ar no estômago; se a respiração se prolongou, o ar invadirá os intestinos.
Há, ainda, docimásia pulmonar hidrostática de Galeno. Esta prova e a de Bouchut se fundamentam no estabelecimento da função respiratória. Após o nascimento, o novo ser, não recebendo mais o oxigênio do organismo materno, tem que respirar para viver. O aumento de gás carbônico no sangue do recém-nascido põe em ação os centros bulbares, que determinam o movimento dos músculos inspiradores. A respiração inicia-se a princípio em ritmo dispnético e, logo depois, em ritmo normal. O pulmão, compacto e rubro ao nascer, torna-se fofo e leve, dilatado pelo ar que recebe. Seu peso específico, que fazia mergulhar na água, modifica-se, diminui, fazendo-o sobrenadar. A docimásia de Galeno se calca neste fato.
A ação do crime consiste em causar a morte do próprio filho, durante o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal.
Como será entendida a expressão logo depois? O Ministro Bento de Faria admite que o logo após pode abranger um prazo até de sete dias, o que equivale a restaurar o elemento cronológico do antigo crime de infanticídio; a ideia que se tem não era pretendida pelo legislador.Manzini fala no momento do delito ou flagrante (durante o parto), ou quase-flagrante (imediatamente após o parto).
O que é estado puerperal?
Hélio Gomes (Medicina Legal, 18ª edição, pág. 422) cita Marcé que descreveu uma loucura puerperal – profunda mas passageira alteração da consciência da parturiente – levando-a ao assassinato do filho. Os psiquiatras não aceitam a existência dessa psicose, ausente nas maternidades e só identificada nos partos clandestinos, como evidente recurso de defesa.
Três outras ocorrências psicológicas podem acontecer no decorrer do parto e do puerpério. No primeiro temos as psicoses puerperais, consequentes ou concomitantes ao puerpério. Não se trata de loucura puerperal de Marcé, cuja única manifestação seria o crime, mas de uma verdadeira psicose tósico-infecciosa. No segundo caso, o puerpério agrava anormalidades anteriores, que podem levar ao crime. São descritas como perversas instintivas, histéricas, débeis mentais, entre outras, nas quais o abalo puerperal arrasta ao delito, determinando, às vezes, impulsos filicidas. O terceiro caso, mais comum, é aquele a que se quis referir o legislador. Nele ingressam as gestantes normais, mas a quem as dores do parto, as emoções do abandono moral, as privações sofridas, antes, obnubilam a consciência, enfraquecem a vontade, levando-as a matar o filho, durante ou logo após o parto, como ensinou Hélio Gomes (obra citada, pág. 423).
O crime de infanticídio exige, pois, para a sua caracterização: prova da condição de nascendo ou de recém-nascido; prova de vida extrauterina; diagnóstico da causa da morte; exame da puérpera.
Se a morte se verificou após o parto, poderão ser utilizados vários sinais orientadores:
a) Induto sebáceo sobre a pele;
b) Tumor do parto resultante do traumatismo do mesmo. Aparece logo após o parto, regride paulatinamente, e desaparece no quarto ou quinto dia;
c) Expulsão do mecônio (conteúdo intestinal do recém-nascido). Começa no primeiro dia e termina no terceiro;
d) Estado do cordão umbilical – dessecação às 12 horas, linha inflamatória de eliminação depois do primeiro dia;
e) Presença de ar no estômago e intestino. Às 24 horas existe ar no intestino grosso;
f) Mudanças artério-venosas pela nova circulação (vasos umbilicais, canal arterial).
Às vezes, após o parto, como ensina a doutrina, podem acontecer as chamadas psicoses puerperais. Apresentam-se nas mulheres já predispostas por certa anormalidade e, agora, agravada pelo puerpério.
Hipóteses podem ocorrer: a) o puerpério nenhuma alteração produz na mulher: b) acarreta-lhe perturbações que são a causa do exício do filho; c) provoca-lhe doença mental; d) produz-lhe causas de semi-imputabilidade. Na primeira hipótese, haverá homicídio; na segunda, infanticídio; na terceira, a infanticida é isenta de pena; na última, terá atenuada a sua imputabilidade.
O estado puerperal é um estado fisiológico normal, e sua conceituação, segundo autores, é o estado em que se acha a parturiente, durante a gestação, o parto e algum tempo após este. Para outros, somente se considera o estado puerperal o período que se segue ao parto, ou ainda, o que se inicia com o parto e termina com a involução clínica do útero ou a menstruação. São um conjunto de sintomas fisiológicos, que se inicia com o parto e permanece algum tempo após o mesmo.
Adota-se, assim, o critério fisiológico, entendendo essencial a perturbação psíquica que o puerpério pode acarretar na parturiente. O estado puerperal existe sempre, mas nem sempre pode acarretar perturbações emocionais, na mulher, que possam leva-la matar o próprio filho. O crime é material e se consuma com a morte do feto ou do recém-nascido. Admite-se a tentativa.
Exige-se o dolo como elemento subjetivo do tipo.
É o infanticídio um homicídio privilegiado, porque a ação de matar o próprio filho é praticada sob influência do estado puerperal. Surge a pergunta com relação a participação de terceiros. Nelson Hungria opina pelo homicídio. Disse ele que o infanticídio se trata de um crime personalíssimo; que a condição do estado puerperal é incomunicável. No entanto, pela coautoria no infanticídio se pronunciam Soler, Maggiore, Manzini, Olavo Oliveira.
Sobre a matéria, disse E. Magalhães Noronha (Direito Penal, volume II, 12ª edição, pág. 57), para quem “não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância (isto é, estado, condição, particularidade) pessoal e que, sendo elementar do delito, comunica-se, aos co-partícipes. Só mediante texto expresso, tal regra poderia ser derrogada. Acresce que a opinião contrária quebra a unidade do direito e entra em flagrante choque com a teoria monista ou unitária, abraçada pelo Código, em matéria de co-delinquência.” Disse Magalhães Noronha que a não comunicação ao corrréu só seria compreensível, se o infanticídio fosse mero caso de atenuação do homicídio e não um tipo inteiramente a parte, completamente autônomo em nossa lei.
Para Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, volume V, artigo 123), fundado no direito suíço, o concurso de agentes, no crime de infanticídio, é inadmissível. O privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes.No entanto, a doutrina admite a hipótese de concurso de agentes, como por exemplo, o pai que ajudou a matar a criança.