A palavra pena vem do grego poine que significa vingança, ódio. A pena é a sanção imposta ao indivíduo que comete um ato ilícito culpável, tendo sua conduta ferido ou exposto a perigo um bem jurídico de relevante valor para a sociedade, assim, a pena restringe um direito individual em prol dos direito da coletividade, é um meio de controle que o Estado tem à sua disposição para viabilizar a convivência entre os homens.
Em um Estado politicamente organizado, como o Estado Democrático de Direito, caracterizado pelo cumprimento e respeito às suas próprias leis, e, sobretudo à Constituição, o poder punitivo pertence ao Estado, para que seja possível a manutenção da paz social e da harmonia entre os indivíduos. Como leciona Cezar Roberto Bitencourt:
Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está ligado ao da pena. [...] Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos e inter-relacionados. Com efeito, é evidente a relação entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena, e entre a função e a finalidade desta com o conceito de culpabilidade adotado (BITENCOURT, 2010, p. 97).
São inúmeras as teorias que tentam justificar os fins e fundamentos da pena, no entanto, surgiram três correntes principais que buscavam a legitimação do uso da força do Estado para punir, correntes estas que acreditam não ser possível resolver os conflitos existentes em sociedade sem o auxílio do Direito Penal. São elas: as teorias absolutas, as relativas e as mistas, que serão aprofundadas ao longo deste capítulo.
2.1 Teorias Absolutas ou Retributivas
As teorias absolutas ou retributivas têm como característica principal a conceituação da pena como uma retribuição de um mal causado através de um delito. Segundo este esquema retribucionista , é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a Justiça.
Oriundas do princípio de Talião (olho por olho, dente por dente), tais teorias foram trabalhadas e utilizadas na Idade Antiga e na Idade Média, momentos em que ficaram evidentes suas ligações com as concepções religiosas. As penas, então, se justificavam como uma espécie de realização da justiça na terra, ou seja, de concretização, pelos homens, de um mandamento divino. Na Idade Moderna, contudo, a fundamentação das formulações retributivas se tornou filosófica. Passou-se a entender que a almejada igualdade entre dano e reparação não poderia ser fática, como anunciava o princípio de Talião, mas que deveria ser jurídica, impondo, por meio da pena, uma medida de caráter aflitivo proporcional ao mal perpetrado.
As absolutas fundam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitários à pena, que se explica plenamente pela retribuição jurídica. É ela simples consequência do delito: é o mal justo oposto ao mal injusto do crime. (NORONHA, 2004, p.225)
Essas teorias têm como fundamento o reconhecimento do Estado como protetor da liberdade individual dos cidadãos, sendo aquele o detentor do poder de fazer justiça na terra. Entre os defensores das teorias absolutas, tiveram grande destaque dois grandes pensadores alemães: Kant e Hegel. Para que se possa compreender a referida teoria é necessário que se faça uma análise das concepções formuladas por eles.
Kant e Hegel são os principais representantes das teorias absolutas da pena, contudo, existe diferença entre as concepções abordadas por ambos, para o primeiro a justificação da pena é de ordem ética, baseada no valor moral da lei violada pelo autor do delito, para o segundo a justificação da pena é de ordem jurídica, baseada na necessidade de reparação do mal causado com outro mal que restabeleça a ordem legal das coisas.
Kant entendia a lei como um imperativo categórico, ou seja, como uma lei que comanda ou proíbe sendo que certas ações são moralmente possíveis ou impossíveis, enquanto algumas delas ou seus opostos são moralmente necessários, isto é, obrigatórios. Um imperativo é uma regra que torna necessária a representação de uma ação subjetivamente indeterminada tendo o sujeito como alguém compelido a conformar-se com a regra imposta. Categórico é algo incondicional, que não suscita ou não deixa dúvidas, que atinge a todos, sem exceção. O imperativo categórico que se limita a impor obrigações pode ser assim definido: age com base em uma máxima que também possa ter validade como uma lei universal.
O filósofo alemão estabelece relação entre o Direito e a moral, de forma que os deveres jurídicos convertam-se em morais indiretamente. Segundo ele, o direito é, portanto, a soma das condições sob as quais a escolha de alguém pode ser unida à escolha de outrem de acordo com uma lei universal de liberdade, qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos, ou se a liberdade individual puder coexistir com a liberdade coletiva. Essas proposições gerais do pensamento Kantiano levam agora à análise de sua ideia de Direito Penal, ou, a seu modo, Direito de Castigar. Para ele, a pena sempre será aplicada contra o culpado e nunca a favor deste ou da sociedade, pois a pena não pode ser aplicada como meio de procurar um bem, mas somente para realizar justiça quando uma lei houver sido desobedecida.
O modelo retributivista de Kant sofreu grande influência da moral, para esse autor, o instituto da pena era tão autossuficiente que estaria dissociado da organização social, devendo ser preservado e realizado mesmo se a sociedade se dissolvesse, sendo assim, a pena era uma necessidade moral não social. A justiça Kantiana adotou o princípio do “ius talionis” que se justifica pela máxima de que todo mal que é feito ao próximo retorna para quem o fez, sendo o “ius talionis” a melhor forma de medir a qualidade e a quantidade da pena.
Hegel, como já dito, tinha uma ideia diferente sobre a pena e sua função, para ele a pena serve para restabelecer a ordem social, a vigência da vontade geral que foi negada pela vontade particular da pessoa que delinquiu. Seu pensamento se expressa através da máxima: "a pena é a negação da negação do Direito”, quer dizer, se a coletividade tem sua vontade negada pela ação de um infrator, a vontade deste deverá ser negada através de uma sanção penal para que a vontade geral seja afirmada. Para Hegel a pena não é uma mal que busca reprimir outro mal anteriormente causado, não se trata deste mal nem deste bem; o que está em questão é o que é justo e o que é injusto, sua função nada mais é do que manter a estabilidade da ordem jurídica que foi quebrada através da delinquência.
O jurista ora mencionado, assim como Kant, descartava a concessão de qualquer utilidade à pena que não fosse inerente a ela mesma. Aduzia que, caso fosse adotada uma concepção preventiva das teorias da pena, as pessoas seriam tratadas apenas como instrumentos importantes para a consecução de determinado fim social e haveria um profundo desrespeito à honra e liberdade humanas.
Não se pode negar as imensas contribuições das teorias absolutas para o Direito penal, nelas encontram-se valores como a dignidade humana, a liberdade individual e até o princípio da culpabilidade, no entanto, essas teorias não podem ser consideradas como único fundamento da pena. Sua principal contribuição foi a imposição de limites à aplicação da pena, como garantia do indivíduo frente ao poder estatal. Nos ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt:
As teorias retribucionistas incorreram, no entanto, num mesmo equívoco teórico, qual seja, confundir a questão relacionada com o fim geral justificador da pena (legitimação externa), isto é, por que castigar, que não pode ser outro senão um fim utilitário de prevenção de crime no futuro, com a questão relacionada com a distribuição da pena (legitimação interna), ou seja, quando castigar, que, olhando para o fato passado, admite uma resposta retributiva, como garantia de que a condição necessária da pena é o cometimento de um crime (BITENCOURT, 2014, p. 141)
As teorias retribucionistas preocuparam-se em atribuir à sanção penal o fim de retribuir o mal causado através da ação delituosa, mas esqueceram de justificar o motivo de estar correto castigar e essa falta de justificação da pena permite, como efeito contrário, a legitimação de sistemas autoritários.
2.2 Teorias Relativas ou Preventivas
Para as teorias relativas, também conhecidas como teorias utilitaristas ou preventivas, a pena se justifica para prevenir a prática de um delito e não para retribuir o mal causado por essa prática. Observa-se que, para tais teorias, presume-se que o delinquente irá cometer novas condutas ilícitas, caso não seja punido imediatamente, por esta razão, a teoria relativa ou preventiva visa a impedir o cometimento de ilícitos. É uma forma de manter a paz e o equilíbrio social, haja vista que aquelas pessoas que tenham uma tendência criminosa, já estarão encarcerados, dificultando assim a ocorrência de novas condutas ilegais.
As teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na idéia de justiça, mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir-se não só ao que delinquiu, mas advertir aos delinquentes em potência que não cometam crime. Consequentemente, possui um fim que é a prevenção geral e a particular. (NORONHA, 2004, p.225)
Ao contrário das absolutas, não tratam a pena como um fim em si mesmo, mas, sim, a reconhecem como um instrumento útil à persecução de determinados fins: a prevenção de delitos. As teorias relativas mostram a necessidade de identificação de uma finalidade específica para a pena, não bastando como justificativa a afirmação de que um mal com outro mal deve ser retribuído.
Algo tão gravoso como a pena somente poderia ser imposto a alguém se houvesse uma finalidade maior que a mera expiação; em verdade, deve ter a pena um fim social-positivo. Os meios para exercer essa prevenção e atingir o mencionado fim, entretanto, são diversos a depender da formulação que se analise (NOLASCO, 2010, p.1)
No que se refere aos destinatários da atuação penal preventiva, as teorias podem ser subdivididas em preventivas gerais e preventivas especiais. As primeiras se dirigem ao coletivo social, àqueles que se pautam de acordo com as normas jurídicas. A finalidade da pena, pois, seria buscar a prevenção influenciando a atuação da coletividade. As segundas, por sua vez, têm como destinatário aquele que delinquiu, buscando a prevenção de delitos por meio da influência no comportamento individual do criminoso. Existem quatro grupos de teorias preventivas: a) prevenção geral positiva; b) prevenção geral negativa; c) prevenção especial positiva; d) prevenção especial negativa.
2.2.1 Teoria da prevenção geral
As teorias da prevenção geral atribuem à pena uma finalidade socialmente útil, qual seja, a prevenção de crimes. Afirmam que a norma penal se dirige a toda a comunidade, não se restringindo, pois, àquela parcela da sociedade que já delinquiu. Como visto, são classificadas em: prevenção geral negativa ou intimidatória e prevenção geral positiva.
A prevenção geral negativa entende a pena como uma advertência dirigida a toda a coletividade, para que não se pratique crime algum. Isto se consegue com a tipificação penal somada a uma ameaça de pena, fazendo com que a sociedade tema as consequências do descumprimento da lei e não pratique condutas delituosas.
“Feuerbach foi o responsável pela formulação da teoria da prevenção geral negativa em sua Teoria da Coação Psicológica, nela afirmava que todos os homens tinham impulsos criminosos em razão do caráter sedutor das condutas delituosas” (NOLASCO, 2010, p.1) De acordo com essa teoria, a vedação legal, bem como as penas efetivamente aplicadas aos infratores serviriam para intimidar a comunidade.
Desse modo, nota-se que, além da ameaça legal, fazia-se necessária a efetiva aplicação da sanção prevista, a fim de reforçar as cominações feitas em abstrato e advertir o particular de que a atuação estatal puniria todos os desvios, não havendo outra solução que não o respeito às normas. Vale salientar, que a prevenção geral negativa utiliza o caráter intimidatório da pena para proteger os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal.
Na concepção de Feuerbach “a pena é, efetivamente, uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos; é, pois, uma ‘coação psicológica’ com a qual se pretende evitar fenômeno delitivo” (FEUERBACH apud BITENCOURT, 2014, p. 144). Paulo Queiroz sintetiza de forma clara as idéias de Feuerbach:
Por conseguinte, fim da pena não pode ser, segundo Feuerbach: a) a prevenção contra futuros delitos de alguém em particular; b) nem retribuição moral, porque esta pertence à ética e não ao direito, e porque tal pretensão seria fisicamente impossível; c) nem melhoramento moral, porque este seria o objetivo da expiação, porém não o objetivo da pena. (QUEIROZ, 2005, p. 34)
“Luigi Ferrajoli afirma que é possível identificar duas vertentes dentro desta doutrina, quais sejam a da pena exemplar e a da ameaça legal” (NOLASCO, 2010, p.1), a teoria da pena exemplar vê o infrator como um instrumento, as penas deveriam ser aplicadas sempre e de maneira a impedir o afloramento dos impulsos delituosos e aquele a quem foi imposta uma sanção penal funcionaria como um meio de fomento ao comportamento em consonância com o Direito. A teoria da ameaça legal diz que a simples previsão legal seria capaz de impedir os impulsos delituosos, assim, a norma desestimularia qualquer comportamento contrário a ela. Nesse sentido, a pena é a ameaça da lei contra cidadãos para que se abstenham de cometer crimes, uma coação psicológica que pretende evitar o fenômeno delitivo, pois diante da ameaça estatal e, ponderando a racionalidade do individuo, pode ser persuadido a pensar que não vale a pena praticar o crime porque poderá ser castigado. Em resumo, esta concepção encontra-se centrada na ideia de intimidação coletiva por meio da cominação abstrata da pena, que produziria uma contra motivação aos comportamentos ilegais. Segundo Hassemer, com a prevenção por intimidação
[...] existe a esperança de que os concidadãos com inclinações para a prática de crimes possam ser persuadidos, através da resposta sancionatória à violação do direito alheio, previamente anunciada, a comportarem-se em conformidade com o direito; esperança, enfim, de que o direito penal ofereça sua contribuição para o aprimoramento da sociedade. (HASSEMER, apud GRECO, 2008, p.490)
A teoria ora examinada encontra problemas quanto à limitação da punição, pois em nenhum momento se preocupa até que ponto o Estado pode punir, deixando-o livre para aplicar a pena o que é nocivo às liberdades individuais e a incapacita de nortear a pena. É claro que a prevenção geral negativa se mostra como uma das funções desejadas da pena, mas não pode ser aplicada em todos os momentos porque se mostra insuficiente para justificar este instituto.
A teoria da prevenção geral positiva, por sua vez, defende a obtenção da prevenção do delito por meio de uma atuação positiva da figura estatal no comportamento da sociedade. Também chamada de fundamentadora ou integradora, essa teoria procura ressaltar a importância de certos valores tidos como imprescindíveis à convivência social e infundir nos cidadãos o respeito às leis, estimulando-se, assim, a fidelidade ao Direito estabelecido e a diminuição do número de ocorrências contrárias a ele.
Assim, a pena passa a ter uma finalidade pedagógica sendo dirigida a toda a coletividade a fim de proporcionar estabilidade ao ordenamento jurídico. Segundo Welzel, (NOLASCO, 2010, p.1) a pena deve exercer sua função preventiva voltando-se para a proteção da vigência das normas estabelecidas e, consequentemente, dos valores éticos por meio delas resguardados. A pena criminal definida como prevenção geral positiva, realiza a função de afirmar a validade da norma penal violada, por outro lado, a norma penal reafirmada pela pena criminal, é definida como bem jurídico, um conceito que substitui o conceito de bem jurídico, considerado inútil pelo autor.
Muitos críticos dessas teorias identificam uma perigosa semelhança entre elas e as teorias absolutas, especialmente com a proposta hegeliana de determinação da função da pena. Afirmam que em ambas é bastante forte a noção de pena como um aparelho para a restauração da estabilidade do sistema normativo, supostamente perturbado pelo cometimento do crime. (NOLASCO, 2010, p.1)
A teoria geral positiva é considerada como a melhor, porque supostamente mais próximas da realidade, para justificar a intervenção estatal nas liberdades individuais, no entanto, não pode ser utilizada isoladamente para fundamentar a pena, pois concentra-se somente na sociedade esquecendo-se da pessoa do delinquente que é quem, na verdade, vai suportar os efeitos da sanção penal.
2.2.2 Teoria da Prevenção Especial
A teoria da prevenção especial procura evitar a prática do delito, mas, ao contrário da prevenção geral, dirige-se exclusivamente ao delinquente em particular, objetivando que este não volte a delinquir. As teorias da prevenção especial podem ser divididas em teoria da prevenção especial positiva, que representa o intento ressocializador, a reeducação e a correção do delinquente, realizado pelo trabalho de psicólogos, sociólogos, assistentes sociais entre outros, visando com a aplicação da pena, a readaptação do sujeito à vida em sociedade, e teoria da prevenção especial negativa, trata de evitar que o agente criminoso expresse sua maior ou menor periculosidade nas relações sociais. Vale ressaltar que essas teorias da prevenção especial não foram apresentadas de forma opositora, tampouco uma exclui a outra, podendo concorrer mutuamente para o alcance do fim preventivo, de acordo com a personalidade corrigível ou incorrigível daquele que delinque.
A prevenção especial não busca a retribuição do mal praticado, tampouco a intimidação do grupo social, visa apenas aquele indivíduo que já delinquiu para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídico-penais. Como o castigo e a intimidação não têm sentido, o que se pretende, portanto, é corrigir, ressocializar ou inocuizar.
Assim como as demais teorias, esta é alvo de críticas doutrinárias. Com efeito, uma pena fundamentada exclusivamente em critérios preventivo-especiais termina por infringir importantes princípios garantistas, especialmente a necessidade de proporcionalidade entre o delito e a pena, e deriva num Direito Penal de autor difícil de sustentar. Os fins da prevenção especial seriam ineficazes — argumenta-se — diante daquele delinquente que, apesar da gravidade do fato delitivo por ele praticado, não necessite de intimidação, reeducação, em razão de não haver a menor probabilidade de reincidência, o que, nestes casos, levaria à impunidade do infrator. Alguns méritos, porém, lhe são reconhecidos. Sob o ponto de vista político-criminal, é possível sustentar a finalidade de prevenção especial, não como um fim em si mesmo, mas como uma forma de ressocialização do delinquente durante o período de cumprimento da pena. Ao mesmo tempo em que com a execução da pena se cumprem os objetivos de prevenção geral, isto é, de intimidação.
2.3 Teoria Mista ou Unificadora
A teoria unificadora objetiva uma combinação entre as teorias isoladas (retributivas e relativas) com o intuito de superar as deficiências apresentadas por ambas, buscando uma pena que resulte ao mesmo tempo ser útil e justa, convertendo a reação penal-estatal em meio utilizável para sanar qualquer infração à norma.
As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva, porém objetiva os fins de reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária. Realmente, uma coisa é afirmar o conceito da pena e outra, seu fim. A pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao criminoso em face do ato praticado. É expiação. (NORONHA, 2004, p.225)
O Código Penal ostentou de forma expressa um duplo sentido para a pena onde prevê que as penas devem ser de retribuição e prevenção, assim é a redação do seu artigo 59 “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
As teorias mistas ou unificadoras ensinam que para se conseguir alcançar uma pena justa e proporcional, não se deve fundamentar a pena em nenhuma teoria isolada. Primeiramente, a pena deve ter a função de proteger os bens jurídicos tutelados pelo Estado, sendo um instrumento dirigido a coibir delitos, depois, a determinação judicial, em que o juiz deverá individualizar a pena conforme as características do delito e do autor e, por fim, realizar as pretensões sociais preventivas.
De acordo com esse direcionamento, assevera-se que a pena justa é provavelmente aquela que assegura melhores condições de prevenção geral e especial, enquanto potencialmente compreendida e aceita pelos cidadãos e pelo autor do delito, que só encontra nela (pena justa) a possibilidade de sua expiação e de conciliação com a sociedade. Dessa forma, a retribuição jurídica torna-se um instrumento de prevenção, e a prevenção encontra na retribuição uma barreira que impede sua denegação. (PRADO, 2005, p. 563)
Dessa forma, através da pena, o Estado quando se utiliza do seu poder punitivo busca atingir três objetivos: retribuição (a um mal injusto), prevenção (intimidação do potencial delinquente) e ressocialização (pena-tratamento).