Resumo: Trata-se de um breve ensaio questionando a aplicação de duas leis ordinárias do Estado do Rio de Janeiro, as quais instituem cotas para alunos oriundos da rede pública de ensino e para negros e pardos no acesso às universidades estaduais, considerando o princípio constitucional da igualdade e os propósitos das políticas compensatórias.
Palavras-chave: Direito constitucional; direitos fundamentais; direito à igualdade; negro; políticas compensatórias.
Introdução
O vestibular da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) de 2003 tem tudo para tornar-se um marco nas discussões acerca das políticas compensatórias para minorias, tendo em vista o resultado da aplicação de dois diplomas legais de âmbito estadual que regulam a matéria, especialmente o que diz respeito à Lei Ordinária Estadual nº 3.708/2001, que cria o sistema de cotas para negros e pardos a partir desse certame.
Inúmeros questionamentos obviamente surgem acerca da constitucionalidade de uma medida como essa e, principalmente, de sua aplicação ao caso concreto. O propósito deste trabalho é justamente discutir questões relativas à matéria enfocando principalmente o princípio constitucional da igualdade,
Inicialmente será feita uma reflexão acerca das políticas compensatórias, em segundo lugar um estudo acerca do princípio constitucional da igualdade, seguindo-se uma análise da legislação estadual que disciplina a matéria, posteriormente o estudo de caso concreto ocorrido por ocasião da aplicação da legislação estadual no vestibular 2003 da UERJ e da Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF), finalizando com a conclusão do trabalho.
Políticas compensatórias para minorias
Inicialmente cumpre comentar acerca do que seriam políticas compensatórias para minorias, que nada mais são que políticas implementadas ou patrocinadas pelo Estado com o objetivo de resgatar ou, no mínimo, minimizar distorções sociais profundas ou mesmo injustiças sociais que condenam minorias a baixos salários e escassas oportunidades. Funcionam como uma forma de compensar séculos de discriminação e preconceitos, abrindo oportunidades para os integrantes dessas minorias, o que é uma iniciativa louvável.
As políticas compensatórias começaram nos Estados Unidos e foram adotadas por outros países, como é o caso do Brasil com as cotas da UERJ e UENF, e a Austrália, onde os aborígenes recebem terras como compensação pelos males causados pela colonização. Há nos Estados Unidos, ainda, pagamento de indenizações a descendentes de índios por causa dos massacres das tribos.
No entanto, a política compensatória que mais causou discussão naquele país do Norte foi a política de cotas, inicialmente adotada para garantir acesso de negros, hispânicos e indígenas à universidades americanas, reservando-lhes um percentual das vagas, bem como garantir que pudessem assumir postos de trabalho na iniciativa privada e no funcionalismo público.
A discussão foi longa e acalorada tendo finalizado em 1978, ocasião em que a Suprema Corte decidiu pela inconstitucionalidade do sistema de cotas, vez que feriria o princípio da igualdade 1. Em vista disso, várias universidades americanas abandonaram o sistema de cotas e adotaram um outro sistema chamado de "preferências", que confere pontos de acordo com certas características dos alunos. Na Universidade de Michigan, por exemplo, um candidato negro, hispânico ou indígena recebe 20 pontos num total de 150 por pertencer a essas minorias. Ou seja, uma compensação por essas minorias terem menos oportunidades, mas sem criar vagas cativas para seus integrantes 2.
Seguindo a tendência de reparar as discriminações e preconceitos, o Brasil também tem discutido e buscado implementar políticas compensatórias, uma das quais é objeto deste trabalho, o sistema de cotas implantado para o preenchimento das vagas na UERJ e UENF tendo em vista o vestibular 2003.
O princípio constitucional da igualdade
A Constituição Federal de 1988 afirma um vasto conjunto de valores para a sociedade brasileira, dentre os quais destacam-se por sua candência e propriedade a valorização dos direitos humanos e o combate a toda e qualquer forma de discriminação.
Esta realidade pode ser observada já no preâmbulo da Magna Carta:
"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)" 3 (grifo nosso).
Mais explícito é o texto constitucional nos seguintes artigos:
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV – Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação."
"Art 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes temos: (grifo nosso)
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;"
Verifica-se, portanto, a preocupação do legislador constituinte em atacar uma das mais abjetas posturas que o ser humano pode assumir e que grandes males já causou e ainda causa à humanidade que é o racismo, o preconceito e a idéia de que existem seres humanos inferiores a outros.
Com o intuito de combater este câncer, proclamou o legislador constituinte com veemência a igualdade de todos perante a lei, sendo vedada qualquer tipo de discriminação. Entrementes, cabível é indagar como se faz a devida interpretação deste princípio. Seria uma interpretação literalista e formalista ou uma interpretação teleológica?
Parece claro que a interpretação teleológica é a preferível, posto que uma interpretação formalista e literal conduziria a conclusões errôneas, encarando como iguais o que sabidamente são desiguais. Ora, Aristóteles já dizia: "se as pessoas não são iguais, não receberão coisas iguais; mas isso é origem de disputas e queixas (como quando iguais têm e recebem partes desiguais, ou quando desiguais recebem partes iguais". 4 Em outras palavras, deve-se tratar os desiguais de forma desigual a fim de se alcançar a igualdade material.
Vê-se, então, que o que se busca é a igualdade material e não uma igualdade formal, havendo então tratamento diferenciado para com os desiguais visando a equalizar as diferenças a fim de que a justiça seja alcançada, conforme o ensino de Alexandre de Morais 5:
"A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas nãos discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja existência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado." (grifos nossos)
Percebe-se, portanto, que a interpretação teleológica do princípio da isonomia não lhe confere uma aura de absolutismo, mas antes trabalha com sua mitigação e flexibilização. Assim, é perfeitamente admissível que uma lei faça discriminações, desde que fundada em justificativa objetiva e razoável, segundo critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, tendo em vista os efeitos e os fins a serem alcançados.
A questão no caso em estudo é saber se o sistema de cotas criado pela lei estadual coaduna-se com a interpretação teleológica do princípio da isonomia. Para isso, cumpre examinar a legislação mais detidamente.
Legislação pertinente ao caso
Disciplinam a matéria as leis ordinárias estaduais nº 3.524/2000, de 28/12/2000 e n° 3.708/2001, de 09/11/2001, e o decreto do Governador nº 30.766, de 04/03/2002.
A primeira lei estabelece que 50% das vagas das duas universidades estaduais sejam reservadas para alunos oriundos da rede pública de ensino, desde que tenham cursado integralmente os ensinos fundamental e médio em instituições da rede pública. Trata-se, portanto, de uma lei que garante a presença de alunos egressos da rede pública de ensino na universidade. Na prática esta lei cria dois vestibulares, nos quais 50% das vagas são disputadas pelos alunos provenientes das escolas particulares, ou que em algum momento estudaram em escola particular, e 50% são disputadas pelos alunos que sempre estudaram na rede pública.
Esta lei apresenta aspectos positivos já que busca garantir a formação superior a uma parcela da população que presumivelmente ocupa as camadas mais baixas da sociedade. Outro ponto positivo é o fato de não ferir o princípio da isonomia, pois o critério escolhido é objetivo e razoável, visto que concorreram a essas vagas alunos que presumivelmente tiveram formação similar, concorrendo todos em situação de igualdade, sem levar em conta elementos como idade, sexo ou origem racial.
Outro aspecto positivo da lei é a manutenção do critério do mérito. É aprovado o aluno que tirar a melhor nota, ou seja, vale o desempenho, e premia aqueles que se esmeraram na preparação durante o ano.
Esta lei enquadra-se perfeitamente no espírito das políticas compensatórias, dando maior oportunidade de acesso à universidade a alunos que talvez tivessem mais dificuldade num certame nos moldes tradicionais, contribuindo para uma possível superação de sua atual condição.
A Lei nº 3.708/2001 é a que vem sofrendo maior resistência, tendo sido alvo de várias ações de inconstitucionalidade e seus efeitos sido alvo de vários mandatos de segurança, cujas liminares requeridas já foram deferidas.
Estabelece esta lei "cota mínima de até 40% (quarenta por cento) para as populações negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e da Universidade Estadual do Norte Fluminense – UENF"
A questão que se coloca é se esta lei, à semelhança da anterior, utiliza uma justificativa objetiva e razoável, calcada em critérios e juízos genericamente aceitos, se há razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida e se eles estão em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
Inicialmente observa-se que o critério de discriminação utilizado não é objetivo, pois não há um meio científico de determinar quem é negro e quem é branco. Uma pesquisa realizada pela Universidade Federal do Minas Gerais "revela que uma pessoa clara de cabelo liso pode ter uma proporção de sangue africano maior que a de alguém com cabelo enrolado e cor escura – porque a aparência é apenas a parte visível da herança genética". 6 Mesmo defensores da lei das cotas, como o advogado Luiz Fernando Martins da Silva, ex-diretor e assessor jurídico do Instituto de Pesquisa e Culturas Negras e do Centro Brasileiro de Informação e Documentação do Artista Negro, reconhecem que "uma das principais barreiras a ser enfrentadas é a definição de quem é negro". 7
Em vista dessa dificuldade, o Decreto nº 30.766 estabelece em seu art. 5º que a identificação dos alunos negros e pardos se fará através de declaração firmada pelo próprio candidato. Patente fica que tal forma de definir quem é negro ou pardo é extremamente sujeito à fraude, e uma fraude difícil de ser punida posto não haver um critério científico para determinar quem é negro ou pardo. Numa população miscigenada como a brasileira, poucos são os que não possuem um antepassado negro, pardo ou ameríndio. Em vista disso, é razoável presumir que no próximo vestibular das universidades estaduais do Rio de Janeiro o número de candidatos declarando-se negros e pardos será muito maior do que aquele que se declarará branco.
Este tipo de ação é verificada em países que implementam políticas compensatórias, como na Austrália, onde louros de olhos azuis se inscrevem como aborígenes para receber terras ou nos Estados Unidos, onde negros se inscrevem como descendentes de índios para receber indenizações pelos massacres das tribos.
Concretizando-se esta presunção, o propósito das cotas irá por água abaixo e o tiro sairá pela culatra, pois não mais haverá garantia de que os negros entrem mediante as cotas, vez que o critério do melhor desempenho voltará a prevalecer.
Outra falha do legislador foi a generalização. Para ele, todo negro é necessariamente pobre e marginalizado, o que não é verdade, e, por exclusão, todo branco é rico, ou no mínimo classe média, o que também não é verdade.
Vê-se, portanto, que a utilização do critério racial não é objetivo nem razoável, pois há negros de classe média ou mesmo ricos que se beneficiaram de vagas que deveriam ser de negros pobres, descumprindo assim o propósito das políticas compensatórias, e isto sem falar dos brancos que se declararam pardos.
Assim, percebe-se que se o objetivo é resgatar uma dívida social para com os mais pobres, não é através do critério da cor da pele que isto será alcançado, pois cor da pele não tem necessariamente relação com condição social. Interessante é notar que a isenção da taxa de inscrição é para os pobres e não para os negros e pardos.
Tendo em vista essas considerações, não parece que a lei de cotas baseada em um critério não objetivo e sujeito a fraudes seja conforme à interpretação teleológica, verificando-se sua inconstitucionalidade.
Quanto ao Decreto nº 30.766, conseguiu ele piorar a situação ao determinar que fosse feita a cumulação das duas cotas definidas nas leis anteriormente comentadas, o que gerou a distorção que provocou a revolta de parte considerável da sociedade. Segundo reportagem da revista Época, 8
"Em medicina, os cotistas (negros e alunos de escolas públicas) ficaram com 80,43% das cadeiras. Em engenharia civil, um candidato negro conseguiu passar tirando nota 4, enquanto o último classificado entre os brancos obteve 25 pontos. Somando-se todos os cursos da universidade, 62,3% das vagas ficaram reservadas para alunos beneficiados pelas leis de cotas do Estado"
Pelo fato de não haver negros suficientes aprovados na cota dos estudantes da rede pública, a fim de que fosse complementada a cota de 40%, "a universidade foi buscar na lista de candidato, por ordem de classificação, os negros que haviam ficado de fora. Desse modo, acabaram entrando na UERJ candidatos com notas bem aquém da linha de corte dos diferentes cursos." 9
Além disso, verifica-se que o Decreto extrapolou o estabelecido na Lei 3.708/2001. A lei em seu art. 1º determina a criação de uma cota de até 40% para negros e pardos. Presume-se que o número de aprovados pela cota poderia ficar abaixo desse percentual já que o texto legal usa a palavra até. Já o decreto ignorou o "até 40%" e determinou que o percentual seria de 40%. Assim, verifica-se que o decreto descumpriu uma norma de técnica jurídica que não permite que um normativo de hierarquia inferior inove ou extrapole o estipulado em normativo de grau hierárquico superior.
O estudo de um caso concreto servirá para demonstrar o grau da distorção que a aplicação dessas duas leis provocou no vestibular 2003 no Rio de Janeiro.
Desenho Industrial, exemplo de distorção
O caso do resultado do vestibular para o Curso de Desenho Industrial é emblemático, demonstrando cabalmente os problemas gerados com a aplicação cumulativa das duas leis estaduais.
O curso oferecia 36, das quais 18 foram reservadas para os alunos oriundos da rede pública de ensino. Ocorre que dentre esses 18, apenas 1 era negro. Assim, para preencher a cota de 40% reservada aos negros e pardos, a universidade teve que fazer uma "repescagem" dos outros 14 mais bem colocados, que no caso, obviamente, estudaram em escolas particulares. Como resultado, sobraram apenas 4 vagas para os concorrentes não beneficiados com nenhum tipo de cota, ou seja, brancos, orientais e eventuais indígenas que estudaram em escolas particulares.
Mais problemático ainda é observar as notas alcançadas por esses segmentos: entre os não beneficiados com cotas, a nota mínima para ingressar na universidade foi 82; entre os beneficiados com a cota da rede pública, a nota mínima para admissão foi 50,25; já para os negros e pardos chamados para completar a cota dos 40%, a nota mínima foi 49.
A comparação entre Tainah Ribeiro e Luíza Peixoto dá a dimensão da distorção dos propósitos das políticas compensatórias (resgatar uma dívida social). Tainah inscreveu-se como negra e Luíza, como branca. Ambas estudaram no mesmo colégio, Colégio PH, em Botafogo, zona sul do Rio de Janeiro, que cobra uma mensalidade de R$ 600,00. Ambas concorreram ao mesmo curso, Desenho Industrial. Tainah tirou nota 53 e Luíza, 79. Caso não existisse a lei das cotas, Luíza seria classificada em 10º lugar e Tainah, em 168º lugar. Ocorre que com as cotas, Tainah foi aprovada e Luíza ficou de fora.
O mais absurdo é que ambas presumivelmente tiveram a mesma formação, posto que estudaram exatamente no mesmo colégio, e de Tainah não se pode dizer que seja uma excluída, ou que seja uma daquelas pessoas que necessitem ser protegidas por uma lei que visa a resgatar uma dívida social. Absolutamente nenhum aspecto objetivo diferençava Tainah de Luíza, então por que concorreram em desigualdade de condições? Por que um concorrente que alcançou uma nota nitidamente inferior, cujos dados objetivos são exatamente os mesmos do outro, foi aprovado e o de nota superior foi reprovado? Nada justifica tal ocorrência.
Conclusão
É indubitável que a estrutura da sociedade brasileira é injusta. É indubitável que grande parte desta injustiça é fruto do secular preconceito e discriminação. É indubitável que a dívida social é imensa e que algo deve ser feito para resgatar esta dívida e que ações neste sentido são nobres e dignos de aplauso. É indubitável, porém, que essas ações devam ser calcadas em uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja existência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
Conforme analisado acima, a Lei 3.708/2001, juntamente com o Decreto 30.766, não se enquadram nessa justificativa objetiva e razoável, e mais, sua aplicação no caso concreto gerou distorções e mesmo injustiças, pois pessoas de mesmo nível social, que estudaram no mesmo colégio, tiveram a mesma formação e que concorreram ao mesmo curso, simplesmente por diferença da cor da pele foram tratadas de forma diferente, e nesse tratamento o mérito foi relegado a segundo plano. Não parece ser um bom sistema de aprovação no vestibular o critério da cor da pele, como foi o caso de Tainah.
Se o propósito das políticas compensatórias é resgatar uma dívida social, o caminho não é estipular cotas pela cor da pele, mas pela situação socio-econômica, baseado em critérios objetivos.
Obviamente que a solução para o problema social do Brasil não está em políticas compensatórias, mas em políticas que cumpram os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil listados no art. 3º da CF 1988: erradicar a pobreza, reduzir as desigualdades sociais e garantir um ensino público de qualidade. Estas sim, urgentes e necessárias ao País.
O ideal é não precisar de políticas compensatórias e as seleções sejam feitas através do mérito.
Notas bibliográficas
1 FERNANDES, Nelito. Começo errado. Época. São Paulo. n. 248, p. 34-37, 17 fev. 2003, p. 36
2 Id. ibid.
3 CF 1988, p.1
4 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. De Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2001, p. 109
5 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Atlas S/A, 2001, p. 63
6 BERNARDES, Ernesto. A lógica de Torquemada. Época. São Paulo. N. 248, p. 38, 17 fev 2003, p. 38
7 SILVA, Luiz Fernando Martins da. Sobre a implementação de cotas e outras ações afirmativas para os afro-brasileiros. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003, p. 1
8 FERNANDES, p.36
9 FRANÇA, Ronaldo. Não deu certo. Veja. São Paulo. a. 36. n. 8, p. 70-71, 26 fev. 2003, p.70
Referências bibliográficas
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