Sumário
1- Definir recurso e ações autônomas de impugnação.
2- Levantar fundamentos constitucionais dos recursos.
3- Examinar o entendimento dos tribunais superiores acerca da temática.
INTRODUÇÃO
O presente tema aborda a problemática existente em torno do divergente entendimento sobre prequestionamento e sua forma de aceitação nos tribunais superiores frete aos Recursos Extraordinário e Especial.
Frisa-se que tal embate acaba por prejudicar não somente o operador do direito, mas também, toda a sociedade, uma vez que tal problemática causa instabilidade jurídica. A humilde exposição visa esclarecer o problema inserido na temática de recursos do Código de Processo Civil, este, taxado por muitos como complicado e de difícil operabilidade. Tem-se aqui, a pretensão de esclarecer que o sistema de recurso não é difícil e que a divergência entre STF e STJ frente ao prequestionamento ficto existe, entretanto é de fácil compreensão, fazendo com que, os operadores do direito, ao menos evitem dores de cabeça futuras.
JUSTIFICATIVA
O presente trabalho tem por objetivo lançar mão de desarmonias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da admissibilidade do prequestionamento ficto uma vez que, este possui diversos entendimentos doutrinários assim como, divergem os tribunais superiores frente a sua existência. Frisa-se que tal problemática acaba por causar insegurança jurídica dificultando ainda mais o trabalho dos demais operadores do direito.
Desse modo, o presente levantamento justifica-se pela humilde intenção de colaborar com o entendimento do melhor caminho a ser seguido frente ao dilema aqui exposto.
OBJETIVOS
Geral
- O presente trabalho tem por objetivo lançar mão de divergência doutrinária e jurisprudencial da admissibilidade do prequestionamento ficto.
ESPECÍFICOS
- Definir recurso e ações autônomas de impugnação;
- Levantar fundamentos constitucionais dos recursos;
- Examinar o entendimento dos tribunais superiores acerca da temática.
- Apresentar, sob um aspecto jurídico-funcional, o melhor entendimento a ser seguido pelos tribunais e operadores do direito.
METODOLOGIA
A pesquisa consistirá na modalidade bibliográfica, ao qual será feito um levantamento acerca do conhecimento científico sobre o tema. Esta possui como fonte o posicionamento da doutrina e a jurisprudência como um todo. A forma de abordagem será a qualitativa, a qual busca descrever e analisar as informações obtidas indutivamente, possuindo como finalidade, a obtenção de uma conclusão dedutiva acerca do presente problema.
O método aplicado no presente projeto de pesquisa é o dedutivo, o qual consiste em um “método racionalista, que pressupõe a razão com a única forma de chegar ao conhecimento verdadeiro; utiliza uma cadeia de raciocínio descendente, da análise geral para a particular, até a conclusão; utiliza o silogismo: de duas premissas retira‐se uma terceira logicamente decorrente” (GIL, A.C. Métodos e técnicas de pesquisa social. 4ed. São Paulo: Atlas, 1994.207p.).
Utilizando ainda como embasamento do raciocínio a pesquisa bibliográfica e artigos científicos, com o intuito de concluir o exposto sobre o tema, uma vez que esta é fundamental para a conclusão do presente projeto. Sobre bibliografia devemos entender o seguinte:
A bibliografia é a descrição e o conhecimento de livros. Trata-se da ciência que se encarrega pelo estudo de referência dos textos. A bibliografia inclui, portanto os textos catalogados que pertencem a uma determinada matéria. (Conceito de bibliografia - O que é, Definição e Significado http://conceito.de/bibliografia#ixzz3JLx2fRDI)
Desta forma, com o intuito de aferir os resultados obtidos será utilizado o supracitado método dedutivo. Tendo como fundamento a argumentação dedutiva do modelo da dedução, sendo composto de duas premissas e uma conclusão.
Frisa-se que a pesquisa dar-se-á de forma exploratória proporcionando assim, uma maior familiaridade com o caso em tela.
1- Definir recurso e ações autônomas de impugnação
Bem, e o que se entende por recurso? Como preceitua José Carlos Barbosa Moreira, trata-se de um remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna, ou seja, este possui como condão uma reavaliação, reanálise de determinado provimento judicial, demonstrando assim o autor, insatisfação com tal decisão.
Recurso, numa acepção técnica e restrita, é o meio idôneo para provocar a impugnação e, consequentemente, o reexame de uma decisão judicial, com vistas a obter, na mesma relação processual, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração do julgado (Donizetti, 2012, pag. 704).
Devemos considerar que recurso não se confunde com ações autônomas de impugnação, uma vez que esta dá origem a um novo processo como: ação rescisória, mandado de segurança, embargos de terceiro etc., enquanto que naquele, não ocorre o surgimento de um novo processo sendo incidental no processo de origem. Como explana José Carlos Barbosa Moreira, trata-se o recurso de “simples aspecto, elemento, modalidade ou extensão do próprio direito de ação exercido no processo”.
O recurso não se confunde com ação, uma vez que, por meio dele, não se forma novo processo, há apenas um prolongamento da relação processual. Constitui o recurso apenas uma etapa do procedimento, seja no processo de conhecimento, de execução ou cautelar. Nessa parte, inclusive, o recurso difere de outros meios de impugnação das decisões judiciais, como, por exemplo, a ação rescisória (que visa à desconstituição de decisão judicial sobre a qual se operou a coisa julgada), o mandado de segurança e os embargos de terceiro (Donizetti, 2012, pag. 704).
Deve-se lembrar de que no agravo de instrumento, há a formação de autos apartados, os quais são enviados ao tribunal, enquanto os autos principais permanecem com o juízo de primeira instância. Ora, a formação de novos autos não implica em aparecimento de novos autos, mas sim, em um desdobramento do procedimento, o qual irá pender, simultaneamente, perante o juízo de primeiro grau e o tribunal (Câmara, 2010, pag. 52).
2- Levantar fundamentos constitucionais dos recursos
Em qualquer ramo do direito há a existência de princípios que norteiam a aplicação de regras e orientam a interpretação do sistema. Com os recursos não é diferente possuindo estes princípios de grande relevância.
Princípio do duplo grau de jurisdição. Este impõe a qualquer decisão judicial que dela possa resultar algum prejuízo jurídico, uma revisão feita através de outro órgão do poder judiciário frisando que este, conforme preceitua Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, não necessariamente órgão de maior hierarquia em que inicialmente proferiu a decisão.
O princípio do duplo grau de jurisdição está implicitamente previsto na CF, seja como consectário do devido processo legal, seja em decorrência de previsão constitucional acerca da existência de tribunais, aos quais foi conferida competência recursal (arts. 92 a 126 da Constituição Federal)” (Donizetti, 2012, pag.706).
Ou seja, o presente presta-se como cláusula genérica decorrendo destas exceções processuais nas quais vislumbramos sua presença no texto constitucional.
Considerando que o princípio não precisa estar expressamente previsto para que esteja embutido no sistema normativo, pode-se concluir que a Constituição Federal, ao disciplinar o Poder Judiciário com uma organização hierarquizada, prevendo a existência de vários tribunais, tem nela inserido o princípio do duplo grau de jurisdição (Didier; Cunha, 2009, pag. 25).
Como exemplo tem a hipótese, em decisões proferidas em ações de competência do Supremo Tribunal Federal, incidência do art. 102, inciso I de nossa carta magna, na qual, da decisão dessa Corte, “em casos excepcionais como no caso de julgamento de ação rescisória e representação de inconstitucionalidade, por maioria dos votos, caberá recurso, dirigido ao próprio tribunal” (Marinoni; Arenhart, 2009, pag. 508/509).
Princípio da taxatividade. De acordo com este princípio, são considerados recursos àqueles designados por lei federal (art. 22, inciso I da CF). Ressalta-se, conforme artigo citado compete a União Federal legislar sobre direito processual, vedando assim qualquer outra instância legislativa ou administrativa, promover a concepção de figuraras recursal, sendo estes considerados inconstitucionais.
Consiste na exigência de que a enumeração dos recursos seja taxativamente prevista em lei. O rol legal dos recursos é numerus clausu. É o princípio segundo o qual recurso é somente aquele previsto em lei, não se podendo criar recurso por interpretação analógica ou extensiva, nem por norma estadual ou regimental (Didier; Cunha, 2009, pag. 25).
Exemplificando o presente princípio temos o art. 496 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que:
São cabíveis os seguintes recursos:
I – apelação
II – agravo
III – embargos infringentes
IV - embargos de declaração
V – recurso ordinário
VI – recurso especial
VII – recurso extraordinário
VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário
Vale ressaltar que, além desses recursos acima disciplinados pelo CPC, há a existência dos embargos infringentes, artigo 34 da Lei 6.830/80, recurso inominado, presente nos artigos 41 a 43 da Lei 9.099/95 e o agravo inominado, disciplinado, entre outros, pelo artigo 4º da Lei 8.437/92. Lembrando que este embargo infringente não possui qualquer relação com aquele mencionado no art. 496 do CPC.
Princípio da unirrecorribilidade. Também chamado por pri
ncípio da singularidade, versa este que, cada decisão comporta uma única espécie de recurso, conforme Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, não se admite uma divisão do ato judicial para efeitos de recorribilidade, devendo-se ter em mente, para aferir o recurso cabível, o conteúdo mais abrangente da decisão no sentido finalístico. Deve-se levar em consideração que, a utilização de recurso equivocado, em princípio, não deve ser admissível, sob pena de violar a taxatividade enumerada em lei.
De acordo com esse princípio, não é possível a utilização simultânea de dois recursos contra a mesma decisão; para cada caso, há um recurso adequado e somente um. Ressalvadas as exceções, a interposição de mais de um recurso contra uma decisão implica inadmissibilidade do recurso interposto por ultimo (Didier; Cunha, 2009, pag. 25).
Em decorrência do princípio da singularidade ou unirrecorribilidade, cada decisão comporta uma única espécie de recurso. Consequentemente, não se admite a divisão do ato judicial para efeitos de recorribilidade, devendo-se ter em mente, para aferir o recurso cabível, o conteúdo mais abrangente da decisão no sentido finalístico. Exemplo: no caso de a sentença que resolve uma mesma relação processual conter uma parte agradável – na qual se decidiu questão incidente – e outra apelável – na qual se decidiu a lide -, o recurso mais amplo (apelação) absorve o menos amplo (agravo) (Donizetti, 2012, pag 708).
De um modo geral, o erro na interposição do recurso adequado acarretará seu não conhecimento, uma vez que este não é cabível, isto faz com que a parte não seja prejudicada, uma vez que ainda pairam dúvidas em certos casos quanto ao recurso a ser usado. Entra em cena o princípio da fungibilidade que, nesses casos, autoriza que o recurso incorretamente interposto seja considerado adequado, sob determinadas circunstâncias. Frisa-se que o presente Código de Processo Civil não trás expressamente este princípio, fato que, para que este seja aplicado, deverá haver a observância de alguns requisitos para o conhecimento do recurso equivocado pelo correto. Conforme preceitua Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, deve ser constatada primeiramente a presença de dúvida objetiva a respeito do recurso cabível, demonstrando a ausência de má fé e que tal dúvida é decorrente do sistema recursal e não por falta de preparo ou insegurança do profissional que interpôs o recurso. Em segundo, a inexistência de erro grosseiro não aplicando-se o presente em exame quando o recurso interposto evidentemente e inquestionavelmente não tiver cabimento, uma vez que já foi dito que, o princípio da fungibilidade não se presta a legitimar a atividade de advogado mal formado. Em terceiro, o pra adequado para o recurso correto, requisito este mal colocado, uma vez que aqui há a interposição de um recurso que não deveria ocorrer, e este deve seguir o prazo do recurso correto a ser aplicado.
Ora, tendo em vista que a fungibilidade dos recursos tem por escopo não prejudicar a parte pela interposição de um recurso no lugar do outro, no caso de dúvida objetiva acerca da via recursal cabível, nada mais razoável do que desconsiderar o requisito da interposição do recurso “errôneo” no prazo daquele tido por cabível. Aliás, é bom frisar que a má-fé não é elemento a ser considerado para a admissibilidade do recurso: ou há dúvida ou, alternativamente, inexiste o erro grosseiro e se aplica a fungibilidade, ou não há um desses pressupostos e o princípio não incide. Por conseguinte, ocorrendo má-fé do recorrente na utilização do recurso com prazo maior em lugar daquele com prazo menor, tal circunstância não deve servir de óbice à aplicação do princípio da fungibilidade, embora seja perfeitamente sustentável a aplicação da sanção prevista nos arts. 17 e 18 (Donizetti, 2012, pag. 709).
Tal entendimento pode trazer prejuízos à parte uma vez que, esta poderá perder o prazo. Por exemplo, é interposto um recurso com prazo de 15 (quinze) dias enquanto o recurso correto possui prazo de 10 (dez) dias, no presente caso, conforme entendimento dos tribunais, não haverá aplicabilidade do princípio da fungibilidade, trazendo assim, prejuízo ao recorrente.
Princípio da proibição da reformatio in pejus. O presente condiciona que, o recurso interposto, não pode piorar a situação já existente da parte.
Desse modo, em sendo interposto recurso por determinado motivo, o órgão julgador só pode alterar a decisão hostilizada nos limites em que ela foi impugnada, não podendo ir além (Donizetti, 2012, pag. 710).
Vejamos que o recurso é um mecanismo que existe para que se possa obter a revisão de decisão judicial, é lógico que seu objetivo é de melhorar a situação existente do recorrente, não se aplicando a ideia de reforma prejudicial. Tal é a formulação do princípio aqui examinado, que proíbe a reformatio in pejus.
3- Examinar o entendimento dos tribunais superiores acerca da temática.
Prequestionar trata-se etimologicamente de questionar antes. Questionar significa discutir, duvidar, debater. De acordo com Cândido Rangel Dinamarco no presente tema, questionar é, pois, manifestar dissenso quanto a um ponto de fato ou de direito. Concorre com o entendimento etimológico da palavra que, um tema de direito federal não suscitado no acórdão local ou um preceito federal não cogitado, não podem servir de fundamento à devolução do caso ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça mediante recurso extraordinário ou especial.
Há de se vislumbrar que ocorrem três formas distintas, sem divergência entre os tribunais, de prequestionamento. Primeiramente tem-se o prequestionamento decorrente do tribunal recorrido quando este se manifesta sobre determinada questão federal ou constitucional. Segundo, o prequestionamento ocorre no debate anterior à decisão recorrida, ou seja, consiste em ato da parte. Terceiro, o prequestionamento decorre das duas formas citadas anteriormente, posição eclética. Vale ressaltar que o prequestionamento não configura como requisito especial dos recursos extraordinários, uma vez que há uma certa confusão acerca do tema devido a presente expressão ser mencionada nos enunciados 282 e 356 do STF. “Ainda que se trate do Superior Tribunal Federal, este não pode criar requisitos de admissibilidade para os recursos especial e extraordinário, uma vez que tal tarefa compete exclusivamente a Constituição Federal” (Didier; Cunha, 2009, pag. 262).
Pois bem, chegamos à nossa problemática. Quando houver uma questão, federal ou constitucional, que não foi suscitada pela parte e muito menos examinada pelo tribunal e, posteriormente, é interposto embargos de declaração com o objetivo de suprir a omissão e a mesma continua a existir, há a presença do prequestionamento?
Estamos diante do prequestionamento ficto no qual divergem os tribunais superiores.
Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, enunciado 211, não haverá prequestionamento, devendo o recorrente interpor recurso especial por violação ao art. 535 CPC, forçando assim, o pronunciamento do tribunal de origem (Didier; Cunha, 2009, pag. 263).
Da mesma forma, se já houver pronunciamento judicial sobre a temática, não haverá mais relevância se houve ou não a provocação da parte sendo desnecessária a interposição de embargos de declaração uma vez que já foi cumprida a exigência. Entretanto, o Superior Tribunal Federal possui entendimento divergente, admitia o prequestionamento ficto considerando ocorrido com a simples interposição dos embargos de declaração frente a omissão judicial, tratando-se de interpretação mais amena do enunciado 356 do presente tribunal. Frisa-se que “o presente posicionamento é tradicional e que recentes precedentes não têm aceitado o prequestionamento ficto” (Didier; Cunha, 2009, pag. 265).
4- Apresentar, sob um aspecto jurídico-funcional, o melhor entendimento a ser seguido pelos tribunais e operadores do direito.
Conforme lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo da Cunha, a postura do STF em admitir o prequestionamento ficto está correta, uma vez que não submente a parte ao arbítrio do tribunal recorrido que, com sua resistência no suprimento da omissão, acabaria por retirar o direito da parte de se valer das vias extraordinárias. Ou seja, tal entendimento posiciona-se a favor do julgamento do mérito do recurso extraordinário, almejando que o recurso cumpra seu objetivo, considerando o problema do juízo de admissibilidade, uma questão de validade do procedimento, aonde qualquer posicionamento que vise impedir ou dificultar a aplicação da sanção de inadmissibilidade deve receber a pronta adesão do operador do direito.
REFERÊNCIAS
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Autor: BRENO CALLOU BERNARDO DE OLIVEIRA