Extraindo-se o significado literal da palavra improbidade chegaremos ao resultado de falta de probidade, mau caráter, ruindade ou maldade. São exatamente estes adjetivos que a Lei 8.429 de 02 de junho de 1992, Lei de Improbidade Administrativa, também conhecida por LIA, busca afastar daqueles que controlam a máquina estatal, ou seja, os agentes públicos e os agentes políticos, e ainda daqueles que mantém algum nexo com o exercício da administração pública.
Os agentes administrativos não possuem autonomia de vontade, como ocorre com os administrados. Enquanto estes atuam de forma livre, possuindo liberdade para praticar tudo aquilo que não se encontra defeso em lei, aqueles, por sua vez, devem agir estritamente conforme as leis regulamentadoras da administração pública. Não só devem ser obedientes às leis que vinculam seus atos como também aos princípios que norteiam o bom funcionamento da administração. Como exemplo podemos assinalar os dois princípios basilares da administração pública, quais sejam: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público.
Representando a soma das vontades dos administrados de uma forma geral, a máquina estatal toma forma de emissária do interesse público, não podendo se submeter aos interesses particulares. Em contrapartida, percebendo que não é titular da vontade que deve representar, não poderá dispor de tal atribuição. Sendo o resultado da soma de vontades de todos os administrados indisponível.
Além desta base dúplice, onde se erguerá a atividade administrativa, os agentes públicos e políticos deverão ainda se ater, entre outros, aos princípios apontados no caput do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. O dispositivo supracitado relaciona os princípios a seguir delineados: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Estes princípios devem ser observados sempre que alguém atuar em nome do Estado. Ferir qualquer destas diretrizes é arranhar a credibilidade da representação dos interesses coletivos. Logo, um representante do Estado, ao agir de forma ímproba, com inobservância dos deveres e desrespeito aos princípios norteadores da atividade administrativa, estará, de forma direta, contrariando o interesse de todos os administrados, pois é este interesse que, em regra, alimenta a atividade do Estado e o motivo de sua existência.
É por esta razão que a corrupção e a improbidade administrativa são matéria recorrente na mídia e nos debates, pois atingem diretamente a população, causando desengano e desapontamento. Faz surgir o sentimento de traição do Estado para com os seus membros.
Hodiernamente paira sobre a população uma grande insatisfação quando o assunto é a repressão aos atos de improbidade administrativa. Não se sabe o motivo da impunidade e da morosidade nas investigações. É exatamente ilustrar o distanciamento entre a teoria e a prática o que trataremos neste estudo. O abismo existente entre a aplicação das leis e os atos, que por elas são defesos, praticados pelos agentes administrativos.
As condutas dos administradores públicos, evidenciadas nos noticiários e ações policiais ou judiciárias, retratam a efetiva ausência de importância daqueles para com o instrumento público. Malgrado o reflexo de esta despreocupação recair de forma direta sobre a sociedade, que perde a contraprestação tão esperada. Estariam estes comportamentos entranhados na nossa cultura? Sendo que quando praticados no exercício da função pública resultam em um grande prejuízo para a administração e para os que dela dependem. Qual seria o motivo de os atos de improbidade administrativa se tornarem cada vez mais banais? Ou ainda, o que dificulta a persecução e a responsabilização dos agentes que desqualificam a função do Estado?
São algumas indagações que serão aclaradas no decorrer do presente estudo. Considerando o entendimento doutrinário acerca da temática e a prática administrativa e processual relacionadas ao assunto.
Objetivando clarificar a percepção acerca do combate à corrupção e aos atos de improbidade no nosso quadro administrativo e político, o presente estudo aponta conceitos, problemáticas, possíveis soluções e legislação vigente no nosso ordenamento jurídico que defende a probidade administrativa. Indicaremos também os obstáculos ao uso das ferramentas e instrumentos utilizados no combate a má administração.
Hodiernamente, o que se pode perceber por parte dos administrados é um absoluto descrédito na atuação do Estado. A prestação dos serviços da máquina Estatal custa cada vez mais caro aos bolsos dos cidadãos, que não provam da contraprestação por parte daquele. Ao contrário, sentem que a manutenabilidade do Estado é em vão. São cíclicas as notícias veiculando a má operação da administração pública.
Não obstante, o combate à manipulação administrativa ímproba é de solução dificultosa. Deve ser buscada a médio e longo prazo. Assim, porque a ideia de solucionar ou alcançar algo da forma mais fácil, rápida e menos onerosa, muitas vezes desrespeitando as regras e normas, está cravada na nossa cultura. Os atos de improbidade administrativa, na sua maioria das vezes, não passam de um artifício utilizado pelos administradores para auferirem vantagens ou satisfazer vontades particulares, alheias ou próprias. E não raro é confundido com esperteza e astúcia. E este tipo de conduta é presente também fora da gestão pública, quiçá, inclusive, a improbidade seja produto da própria sociedade brasileira. Este entendimento explicaria a tolerância em relação a punibilidade dos atos de improbidade administrativa.
As ações dos agentes públicos ou políticos não podem se realizar de forma livre, deliberada, a critério daqueles que atuam. Devem respeitar os princípios administrativos norteadores e as leis reguladoras. A sua inobservância motiva a caracterização do ato de improbidade, que deve ser combatido e repudiado, e não enaltecido e recompensado. Parece-nos que a efetividade e eficácia das leis anticorrupção, como a Lei de Improbidade Administrativa, deparam-se prejudicadas.
Por esta razão, mister se faz um estudo aprofundado acerca da complexidade desse fenômeno. Todavia, o enraizamento no tema se apresenta obstaculizado pela muralha burocrática dos entes públicos e pela proteção pessoal daqueles que ocupam as cadeiras da administração estatal.
A relevância social do tema, atingindo diretamente a população, motiva vários pesquisadores e estudiosos a se inclinarem sobre a temática. Motivando a escolha do tema. As dificuldades previstas para a análise deste estudo, como as supracitadas, tornam-se de somenos, ao lado da possibilidade de apontar melhorias sociais e servir de base para novos estudos e pesquisas.
Ressalte-se a existência, no nosso ordenamento jurídico, das leis anticorrupção, que serão tratadas no presente estudo de forma clara e a apontar seus acertos e possíveis erros. Desde já, em caráter de exemplo, citando a Lei 8.429/92 (Improbidade Administrativa), a Lei 12.846/13 (Anticorrupção) e a Lei 7.347/85 (Ação Civil Pública). Todas a serem utilizadas para corroborar o estudo em tela. Além do vasto material doutrinário e jurisprudencial acerca da temática.
Como caráter de exemplo, hodiernamente os atos de improbidade administrativa estão colecionados na Lei 8.429/92, mais especificamente nos artigos 9º, 10 e 11, delineados nas respectivas seções: Seção I - dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; Seção II - dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; Seção III - dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.
E é pelas razões mencionadas e também pela importância social que trabalharemos com o presente tema. Assinale-se que para alcançarmos um resultado com efeitos sociais, mostra-se indispensável um aprofundamento nos estudos do fenômeno da improbidade administrativa e os seus efeitos. Com o fito de desmistificar a carência de resposta aos atos assim classificados e ainda a efetividade e eficácia das medidas que defendem a moralidade administrativa.
Assim, com normas que partem em defesa da moralidade administrativa de forma tão acertada, como ocorre a manipulação dos atos administrativos para beneficiar aqueles que o executam? Qual a saída encontrada pelos ímprobos para não serem alcançados pela mão pesada da justiça? E quais são as possíveis consequências para os que forem alcançados? Estas são apenas algumas das indagações que justificam a escolha da temática da improbidade administrativa, sendo certo que conseguir respondê-las de forma satisfatória será um feito relevante socialmente, já que é do interesse público que estamos debruçados.
É pacífico na doutrina o entendimento de que há, para a administração pública, deveres a serem empenhados quando da prestação do serviço público. Tais deveres existem justamente para que seja alcançado um padrão de qualidade nas atividades administrativas. O ente público tem o poder de agir como emissário do Estado, mas, em contrapartida, este poder traz consigo um dever. Surgindo o que a doutrina chama de poder-dever de agir. Além do poder-dever de agir, os administradores ou representantes do estado também deverão vincular seus exercícios ao dever de eficiência, ao dever de prestar contas e ao dever de probidade.
Um dever de manifestar o poder adquirido. E é esta manifestação que é perceptível aos olhos da coletividade, pois trata-se dos serviços públicos e da atuação direta e indireta da máquina pública. Daqueles a quem foi confiado muito, muito mais será pedido (Lc 12:48), extrai-se da inteligência da passagem bíblica a essência do poder-dever da administração pública, pois se muito lhe foi atribuído, grandes poderes, também muito se espera em contraprestação. Esta contraprestação é indisponível, sendo um ônus sua execução para com os administrados. Assim, de forma sintetizada, a administração tem não só o poder de agir, mas também o compromisso.
Além do poder-dever de agir, temos também o dever de eficiência, que deve ser observado pelos agentes públicos. A eficiência baseia-se na economicidade, celeridade, perfeição técnica, coordenação e controle, que devem ser observados quando da execução de atividade públicas. O fim de tais atributos na atividade administrativa é garantir uma boa operosidade e o aprimoramento dos serviços prestados pela máquina pública. Visando, outrossim, satisfazer a vontade e o interesse público, efetivando as finalidade para qual foi criada a organização estatal, municipal ou afim.
Não raro, confunde-se o dever de eficiência apenas com o sentido estrito da palavra, de presteza e qualidade. Mas o dever de eficiência que os agentes públicos devem se ater é mais abrangente. Devendo alcançar uma final satisfatório não apenas para o administrado, mas também à administração pública, já que por este dever também se busca a celeridade e a economia. Prender-se a uma atividade exclusiva para realiza-la de forma mais eficiente possível seria muito oneroso à administração. Logo, o agente público deverá manter um equilíbrio entre a presteza e qualidade em detrimento da morosidade e dos desperdícios.
O dever de prestar contas é oriundo do princípio da indisponibilidade do interesse público. Lembrando que os agentes públicos não passam de emissários da vontade do povo, e assim, por consequência, apenas administram o que é do povo, devem prestar conta aos respectivos órgãos de fiscalização de como estão gerindo o bem público. Como bem assevera o festejado professor Hely Lopes Meirelles:
O dever de prestar contas é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o exerce deverá contas ao proprietário. No caso do administrador público, esse dever ainda mais se alteia, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de um múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade [...] (MEIRELLES, 2007, p. 110).
Este dever de transparência não se aplica apenas ao erário, mas a qualquer ato praticado pelo gestor público. Em regra, toda a atividade dos órgãos estatais, paraestatais e até dos particulares que recebem verbas públicas, podem e devem ser fiscalizados. Inclusive pela iniciativa da própria população. Evitando, desta forma, destinação dos bens público diferente da legalmente definida ou o mau uso dos bens coletivos.
Assinalemos ainda o dever de probidade. Este dever volta-se diretamente à pessoa do agente público, pautando-se nas suas condutas funcionais, interesses e forma de manejo com a coisa pública. A nossa Carta Maior trata da improbidade administrativa, entre outros pontos, o que se segue: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 37, §4º)”.
O instituto da improbidade, e sua vedação, surge com a finalidade de coibir o trato com a coisa pública de forma divergente da proposta em lei. É facilmente percebido dentre as condutas dos gestores o malbaratamento e a má utilização dos bens públicos. Ladeando o seu fim especial, que é satisfazer o interesse público, para satisfazer a sua vontade particular. Como se a máquina pública fosse a escora que suporta toda a cobiça.
Em nosso ordenamento jurídico temos ainda a Lei 8.429 de 02 de junho de 1992, que trata de forma especificada dos atos de improbidade administrativa, inclusive emitindo conceitos e respectivas sanções. Classifica os atos ímprobos em três espécies, sendo elas: os atos que importam enriquecimento ilícito, previstos no artigo 9º e incisos; os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, previsto no art. 10 e incisos; e os atos de improbidade administrativa que tentam contra os princípios norteadores da administração pública, previsto no art. 11 e incisos.
A L.I.A., como também é conhecida a Lei de Improbidade Administrativa, deixa a cargo do judiciário a aplicação das sanções, sempre ponderando a pena ao dano causado pelo ato de improbidade e a vantagem percebida pelo agente ímprobo. São alguns exemplos das penas expressas no art. 12 o ressarcimento integral do dano, a perda dos direitos políticos, a perda da função pública e a perda dos bens e valores acrescidos ilegalmente ao patrimônio do gestor público.
O dever de probidade atrela-se ao princípio da moralidade administrativa. Devendo os administradores se ater rigorosamente aos deveres da justiça e da moral. Atuando sempre com honestidade e ética. Resume-se em submissão aos deveres jurídicos funcionais e ético-morais. Talvez por ser um dever tão evidente seja também o mais ladeado, menoscabado, pelos gestores públicos.
O controle exercido pelas Cortes de Contas
Cabe ao Congresso Nacional, segundo o teor do art. 70 da Constituição Federal de 1988, a fiscalização da administração pública. Abrangendo a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Para tanto, como dispõe o dispositivo constitucional seguinte, o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 71, CF/88).
Os Tribunais de Contas são órgãos de consulta e orientação do Poder Legislativo, embora não seja subordinado ao poder legiferante. Seu controle e fiscalização têm natureza administrativa, não exercendo jurisdição, embora a nomenclatura Tribunal leve a entender isto. É órgão composto por nove ministros, com idade entre 35 e 65 anos, sendo este caráter etário um requisito para o ingresso na Corte. É ainda requisito para tornar-se membro dos Tribunais de Contas a idoneidade moral, o notável saber jurídico ou econômico e possuir, no mínimo, dez anos de atividade na área específica de conhecimento, seja jurídico ou econômico-financeiro.
O rol do art. 71 da Lei Maior é numerus clausus, merecendo especial atenção na presente temática. Por esta razão, apresentamos a seguir o seu inteiro teor:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar do seu recebimento;
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III – apreciar para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
Seguindo-se a inteligência do supracitado dispositivo constitucional, depreende-se que as Cortes de Contas exercem uma função ampla, de fiscalização financeira, de consulta, de prestação de informações, de julgamento, de imposição de sanções, de correção e ainda de ouvidoria. Sendo um verdadeiro vigilante do trato com a coisa pública.
Os Tribunais de Contas alcançam todos os órgãos da administração direta e indireta, e ainda os mantidos pelo poder público. Sendo o Tribunal de Contas da União responsável pela fiscalização dos órgãos federais, e os órgãos e entidades estaduais ou municipais fiscalizados pelos Tribunais de Contas dos Estados.
A Lei de Improbidade Administrativa
O início dos anos noventa foi marcado por fatos históricos, entre eles o clamor público, bradando pela boa administração, pela eficiência, presteza e qualidade do serviço público. Bem verdade, que em 16 de agosto de 1992, manifestantes saem às ruas, em um movimento que ficou conhecido por “caras pintadas”, reclamando o impeachment do então Presidente da República Fernando Collor de Mello. E em 29 de setembro daquele ano o Congresso Nacional aprova a abertura do processo de impeachment do presidente, que renunciou o cargo mais a frente, mais especificamente em 29 de dezembro de 1992. Aquele foi um dos fatos mais importante e marcante que travou a incessante luta da sociedade contra os maus administradores. O que demonstra que a insatisfação do povo para com o Poder Público e seus gestores não é novidade.
Aquela foi também uma manifestação contra a improbidade administrativa, já que se encadeou por motivos da má gestão pública e dos atos considerados ímprobos por parte do Chefe do Executivo.
Ainda naquele mesmo ano de 1992, o Estado organiza um plebiscito para a escolha sobre a forma e o sistema de governo, sendo consultada a população, de forma direta, acerca do futuro político da nação brasileira. O referido plebiscito seria realizado no ano que se seguia, em 1993. Este ato demonstra a relevância da satisfação da sociedade para com a forma em que se está conduzindo a gestão pública.
E é em meio a significativos acontecimentos políticos e sociais que surge a Lei de Improbidade Administrativa, publicada em 02 de junho de 1992, e sancionada pelo mesmo Presidente que experimentou o processo de responsabilidade mais a frente. Considerada a lei em que se foi depositada a esperança de defesa da boa administração e da punição à corrupção e atos ímprobos. A partir de sua criação, a Lei Federal 8.429 de 1992 é considerada o principal instrumento de defesa da probidade, da eficiência, da boa administração e do patrimônio público. Preceitua a moralidade e a ética administrativa, surgindo em um momento em que tanto a coletividade protestava por estes adjetivos à gestão pública.
A lei não conceituou o ato de improbidade administrativa, deixando tal encargo aos doutrinadores e julgadores. E, agindo assim, o legislador foi feliz em sua finalidade, deixando a interpretação legal da lei em tela de forma abrangente, podendo alcançar diversas formas e modalidades de condutas desonestas. Ao revés, o legislador rotula o ato de improbidade pela sua consequência, e não por sua causa ou forma de conduta do agente. Classificando os atos de improbidade em três grupos, referindo-se aos que importam em enriquecimento ilícito, aos que causam prejuízo ao erário e aos que ferem os princípios da administração pública, trazendo uma ordem decrescente de gravidade do ato.
O legislador, também achou por bem, omitir-se acerca da graduação das sanções, assinalando apenas que os julgadores deverão aplicar as sanções de forma equilibrada ao dano causado ao patrimônio público e a vantagem auferida pelo administrador ímprobo, o que também o fez de forma acertada. Punir um ato ímprobo que causou um prejuízo milionário ao erário da mesma forma que se puni outro ato que trouxe pequena vantagem ao agente público, seria, na verdade, um incentivo à busca de grandes desvios de bens públicos, já que a sanção seria a mesma de pequenos atos desviantes.
Além de apontarmos os acertos do legislador, quando da elaboração da LIA, tentaremos, no presente estudo, assinalar também as falhas do referido diploma legal. O que se percebe, entre os estudiosos, é a repulsa quanto ao prazo prescricional para a pretensão punitiva dos atos de improbidade. Estando insculpido no art. 23 da lei em estudo o prazo de cinco anos contados a partir da extinção do vínculo do agente público com o cargo em comissão ou com a função de confiança. Sendo o prazo prescricional, para aqueles que ocupam cargo efetivo ou de emprego, o mesmo previsto em lei específica que dispõe sobre a punição de demissão a bem do serviço público.
Este prazo vem sendo, ao que parece, explorado pelos agentes ímprobos, com o fito de esquivar-se da responsabilização administrativa. Realizando uma verdadeira dança de cadeiras entre os cargos de comissão e de função de confiança, dificultando as investigações. Este fato fez surgir entre a doutrina e operadores do direito a questão da imprescritibilidade dos atos de improbidade, ressaltando-se os que geram enriquecimento ilícito e os que causam danos ao erário. Acerca do tema, poderíamos elencar vários julgados, trazendo apenas um a título de exemplo:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃOCIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO.POSSIBILIDADE. AÇÃO IMPRESCRITÍVEL. PRECEDENTES. 1. É entendimento desta Corte a ação civil pública, regulada pela Lei 7.347/85, pode ser cumulada com pedido de reparação de danos por improbidade administrativa, com fulcro na Lei 8.429/92, bem como que não corre a prescrição quando o objeto da demanda é o ressarcimento do dano ao erário público. Precedentes: REsp 199.478/MG, Min. Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 08/05/2000; REsp 1185461/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/06/2010; EDcl no REsp716.991/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23/06/2010; REsp991.102/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24/09/2009;e REsp 1.069.779/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe13/11/2009.2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1138564 MG 2009/0085919-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 16/12/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2011).
Entendemos que o prazo prescricional dos atos de improbidade administrativa poderia ao menos ser ampliado, senão, corroborando-se com o entendimento acerca da reparação dos danos causados pelos atos ímprobos, se tornar imprescritível. Já que a reparação do dano, se não reparado por seu causador, o será pela própria administração, ficando a população duplamente prejudicada. Uma vez quando do ato de improbidade e outra no momento da reparação por parte da própria administração pública, bancada pelos administrados.
Estes pontos retratam com fidelidade os itens a serem abordados e aprofundados no presente estudo. Buscando sempre, com o resultado da pesquisa, favorecer novos pesquisadores e ressaltar os instrumentos que podem aperfeiçoar o combate à improbidade administrativa, como também tentar solucionar os obstáculos que dificultam a luta contra a má administração.