O novo Código de Processo Civil (CPC) entrará em vigor decorrido um ano de sua publicação. Uma interessante inovação é o tratamento da fraude à execução na hipótese de existência de demanda capaz de levar o devedor à insolvência. A questão, embora objeto de Súmula do STJ há vários anos (Enunciado nº 375), ainda é altamente controvertida.
Vamos analisar a questão, inclusive à luz do art. 54, IV, da Lei nº 13.097, de janeiro de 2015, objeto da conversão da Medida Provisória nº 656, de 7 de outubro de 2014.
Diz o art. 792, IV e § 2º, do novo CPC:
“Art. 792. Considera-se fraude à execução a alienação ou a oneração de bem:(...)IV – quando, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;(...)§ 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.”
O que são bens não sujeitos a registro? Vamos tratar, inicialmente, da diferença entre bens móveis e imóveis, já que bens móveis normalmente não estão sujeitos a registro (veremos exceções adiante) e bens imóveis devem ter registro da propriedade em cartório (embora nem sempre isso ocorra).
Bens podem ser móveis ou imóveis por natural ou por disposição legal. Na ausência de norma a respeito, prevalece a possibilidade de um bem se locomover, com ou sem motor próprio, para efeito de ser considerado bem móvel. Exemplos de bens móveis por disposição de lei: eletricidade, direitos de autor etc.
Em regra, bens móveis não estão sujeitos a registro de propriedade, assim como a transmissão da propriedade em decorrência de um contrato ocorre pela simples entrega física da coisa. Mas há exceções: a primeira delas se refere a embarcações (navios, lanchas, iates etc) e aeronaves, para as quais é necessário o registro no órgão próprio para que ocorra a transmissão da propriedade, de forma semelhante ao que ocorre com os bens imóveis. Outra exceção diz respeito aos veículos automores (caminhões, automóveis etc) e assemelhados (reboques ou carretas), para os quais há um registro de propriedade, mas a transmissão da propriedade não ocorre com o registro, mas sim com a entrega física da coisa. Assim, o efeito do registro de veículos automores é meramente declarativo, ao passo que o registro de embarcações e aeronaves é constitutivo (por essa razão, às vezes se afirma – erroneamente – que embarcações e aeronaves seriam bens “imóveis”. Elas não são, razão pela qual o registro não ocorre no cartório de registro imobiliário, obviamente).
Já bens imóveis estão sujeitos a registro de propriedade, que é efetuado no cartório de registro de imóveis. Há outros registros de imóveis (ex. cadastro ambiental rural), mas eles não atribuem propriedade. Em tese, todo imóvel deveria ter registro de propriedade, mas há imóveis sem registro em cartório imobiliário ou sem qualquer registro. Na hipótese de inexistência de registro de propriedade, a detenção física do imóvel poderá ser considerada como posse ou não, de modo a ensejar proteção jurídica. Há situações específicas em que a posse não só é reconhecida pelo direito, mas inclusive é registrada em determinado órgão como tal. Também há situações em que o direito reconhece uma situação de fato (detenção física), atribuindo a ela proteção jurídica e algumas vezes isso consta de registro específico em determinado órgão (exemplo: posse precária em terrenos da União).Além disso, há hipóteses em que o imóvel tem registro de propriedade, mas o direito mais relevante é do possuidor. É o caso, por exemplo, dos chamados “contratos de gaveta” (muitas vezes parte de uma “cadeia” de cessões de um compromisso de compra e venda). O direito do possuidor (às vezes titular de um direito à aquisição da propriedade) pode ter natureza de direito pessoal ou real. Normalmente esse direito não é passível de registro no cartório imobiliário.
Diante dessas questões, qual seria o alcance do § 2º do art. 792 do novo CPC? O que seria “lugar do bem”? Bens móveis, em princípio, não têm local definido, porque podem se locomover. As exceções seriam os bens móveis por disposição de lei, para os quais se poderia conceber que o “local” desses bens seria o do local do registro ou qualquer outro estabelecido específicamente pela norma jurídica.
Contudo, o que nos interessa são os bens que não estão sujeitos a registro – o que excluiria a totalidade dos bens imóveis e bens móveis com norma específica a prever a existência de registro, seja constitutivo (embarcações e aeronaves), seja declaratório (veículos automotores). Como conciliar a expressão “bem não sujeito a registro” com a expressão “local onde se encontra o bem”?
A regra geral é que ações judiciais devem ser propostas no domicílio do réu. Há uma série de exceções. Uma delas diz respeito a ações em que se reivindica a propriedade ou se pretende a obtenção ou reintegração de direito possessório, no qual a ação tramitará perante o juízo do local do imóvel.
Parece não fazer sentido, portanto, a conjugação das expressões “bem não sujeito a registro” com “local onde se encontra o bem”, uma vez que não há qualquer regra a estabelecer que o local onde se encontra, em determinado momento, um bem móvel por natureza será relevante para estabelecer o foro competente para o processamento da ação (tampouco há qualquer razão lógica para tanto).
Na verdade, a origem da ideia de impor ao adquirente a necessidade de obtenção das certidões dos distribuidores cíveis (da justiça comum, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal) decorria da possibilidade de aquisição de bem (móvel ou imóvel) em fraude à execução, nos casos em que fraude à execução não ocorreria na hipótese em que o credor não tem acesso ao registro do seu direito no cartório imobiliário ou em qualquer outro registro. É a hipótese do inciso IV do art. 792 do novo Código de Processo Civil, que repete o que constava do inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil de 1973: considera-se em fraude à execução a alienação ou oneração “quando, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência”. Essa ação, exatamente por não dizer respeito a bem específico, não tinha acesso ao registro imobiliário ou ao registro dos bens móveis sujeitos a registro.
Esse dispositivo que estabelecia hipótese de fraude à execução (em razão da possibilidade de insolvência do vendedor) não cogitava de má-fé ou de boa-fé do comprador do bem: o objetivo era simplesmente proteger a eficácia das decisões judiciais, de modo a evitar que pessoa insolvente pudesse dissipar seu patrimônio em prejuízo dos credores.
Obviamente, isso criava para o comprador de qualquer bem uma situação de insegurança jurídica, uma vez que seria impossível a obtenção de certidões de todos os juízos do País. Havia, então, uma orientação de obtenção das certidões dos distribuidores cíveis do domicílio do vendedor e do local do imóvel, uma vez que tais locais concentrariam a esmagadora maioria das ações que poderiam levar o vendedor à insolvência. Essa orientação não decorria de uma obrigação legal (exatamente porque não havia lei estabelecendo a necessidade dessa obtenção), mas sim do ônus (e não obrigação) que era imposto ao comprador pelo art. 593, II, do CPC.
A ideia, portanto, era proteger o comprador de boa-fé do disposto no art. 593, II, do CPC, que simplesmente não levava em consideração a existência de má-fé ou de boa-fé por parte do comprador.
Paralelamente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu romper com a interpretação tradicional do art. 593 do CPC de 1973, contrariando a doutrina e jurisprudência até então majoritária. O STJ, em orientação revolucionária, introduziu a questão da má-fé como requisito para a fraude à execução. E mais: afirmou que a má-fé não se presumia, devendo ser provado pelo credor que o comprador sabia da existência da situação de insolvência na hipótese de ausência de registro da ação ou de constrição no cartório imobiliário (ou no registro de bens móveis sujeitos a registro). Obviamente, isso aniquilava quase por completo a efetividade do inciso II do art. 593 do CPC de 1973.
Sob o aspecto técnico, a orientação do STJ tinha um ponto vulnerável: exigia que o credor tivesse efetuado o registro do seu crédito na matrícula do imóvel, algo que era impossível por absoluta previsão legal. Isso só seria solucionado anos mais tarde, com o advento da Medida Provisória nº 656, de 7 de outubro de 2014, convertida na Lei nº 13.097, de 2015. Como veremos adiante, a MP nº 565/2014 estabeleceu, indiretamente, a possibilidade de averbação na matrícula do imóvel da ação que pudesse levar o vendedor à insolvência.
O objetivo do STJ era, simplesmente, dar segurança jurídica às operações imobiliárias, eliminando o risco de um comprador de boa-fé ser surpreendido com a existência de uma ação judicial tramitando contra o vendedor (ou contra um antigo vendedor, já as aquisições anteriores poderiam também ter sido feitas em fraude à execução!). Entre proteger a eficácia das decisões judiciais e proteger o comprador, o STJ optou por proteger o comprador. Simples assim: algo como uma “escolha de Sofia”, o STJ optou por proteger o bem jurídico que entendeu ser mais valioso, sem qualquer parcimônia.
A orientação do STJ foi até mesmo sumulada (Enunciado nº 375). Mas por romper de forma tal radical com a orientação até existente, ela encontrou enormes resistências na jurisprudência dos demais tribunais e no próprio STJ. A reação contra a Súmula nº 375, no seio do próprio STJ, foi suscitada no âmbito do Recurso Especial nº 956.943/PR, de 2007, a ser julgado como recurso repetido pela Corte Especial. Somente em 20 de agosto de 2014, a Corte Especial do STJ julgou o incidente, mantendo a orientação da Súmula nº 375.
Uma parte minoritária (embora significativa) dos juízes e tribunais cujas decisões são passíveis de reforma pelo STJ, mesmo depois da Súmula nº 375, continuou aplicando o art. 593, II, do CPC da forma tradicional, sem cogitar de má-fé ou boa-fé do comprador, uma vez que esses aspectos simplesmente não constam do texto da lei e, portanto, não devem ser considerados. Além disso, a Justiça do Trabalho continuou com o mesmo entendimento, aplicando o art. 593, II, do CPC, de forma estrita.
Foi diante dessa situação caótica que surgiram as ideias de “temperar” o disposto no art. 593, II, do CPC – que protege a eficácia das decisões judiciais sem cogitar da boa-fé do comprador – com a orientação da Súmula nº 375 do STJ – que protege a eficácia da aquisição imobiliária em detrimento da proteção absoluta da eficácia das decisões judiciais. A ideia seria um meio termo entre as duas posições, de modo a tentar proteger os dois interesses, uma vez que a segurança jurídica deve existir na compra e venda, bem como nas decisões judiciais que protegem inúmeros direitos.
A ideia era, exatamente, estabelecer, por lei, que não seria considerada fraude à execução a aquisição na hipótese de o comprador ter obtido, no foro de domicílio do réu e no da situação do bem (móvel ou imóvel), as certidões dos distribuidores. Essa ideia foi, obviamente, atacada por manter ao comprador o ônus de obtenção de várias certidões, em vez de uma única, que deveria ser a do registro de imóveis (princípio da concentração). Além disso, a obtenção de certidões não seria suficiente para se verificar a eventual situação de insolvência, simplesmente porque a existência de ações distribuídas, por si só, podem não significar coisa alguma: seria preciso, nesses casos, verificar cuidadosamente o montante pecuniário em discussão, para que se possa concluir pela “possibilidade de que tais ações levem o vendedor à insolvência”!
Essa ideia foi materializada em diversas proposições legislativas. Para exemplificar, podemos mencionar a proposta do Relator-Geral do Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010 (projeto que deu origem ao atual Código de Processo Civil), Senador Valter Pereira, que introduzia o parágrafo único ao art. 749, de teor seguinte:“Parágrafo único. Não havendo registro, o terceiro adquirente tem o ônus da prova de que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.”
Como se pode notar, a redação do dispositivo da proposição é muito semelhante à redação do dispositivo ao final aprovado. A diferença fundamental consiste na hipótese em que se estabelece o ônus de obtenção das certidões: na proposição acima, seria na hipótese de ausência de registro de constrição ou da existência de ação no registro do bem (basicamente, a hipótese de ação que possa levar o devedor à insolvência); já na proposta aprovada, que deu origem ao atual CPC, o ônus somente existe para os bens não sujeitos a registro:“§ 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.”
Essa redação ao final aprovada se encontra em sintonia com o já mencionado dispositivo da Medida Provisória nº 656, de 7 de outubro de 2014, convertida na Lei nº 13.097, de 2015:“Art. 10. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:(...)IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil.”
À primeira vista, a redação dos dispositivos da MP nº 565/2014, convertida na Lei nº 13.097, de 2015, e do novo CPC, parece não deixar dúvidas a respeito de que, para a hipótese de imóveis com registro no cartório imobiliário, não haveria mais para o comprador o ônus de obtenção das certidões dos distribuidores. Trata-se do entendimento da Súmula nº 375 do STJ, agora fortalecido com possibilidade de que atos que não dizem respeito a imóvel matriculado – requisito agora expressamente previsto em lei para que a aquisição do imóvel seja reputada como em fraude à execução.
Mas o tema não é tão singelo como parece. Será preciso aguardar alguns anos para que se tenha a certeza de como essa orientação será acolhida por todo o setor da magistratura que não aplica a orientação da Súmula nº 375 do STJ (juízes e tribunais que continuaram seguindo a orientação tradicional, bem como a Justiça do Trabalho). A questão continua passível de controvérsia em razão de que aquisições efetuadas antes de 7 de novembro de 2014 poderão refletir nas aquisições posteriores (“contaminação” de aquisição em fraude à execução às aquisições subsequentes). A questão é de eficácia da lei no tempo, pois às aquisições em fraude à execução efetuadas antes de 7 de outubro de 2014 não são aplicáveis as disposições na MP nº 565/2014, convertida na Lei nº 13.097, nem as disposições no novo CPC.
Esse problema poderia, em tese, ser solucionado pelo art. 61 da Lei nº 13.097, que assim dispõe:“Art. 61. Os registros e averbações relativos a atos jurídicos anteriores a esta Lei, devem ser ajustados aos seus termos em até 2 (dois) anos, contados do início de sua vigência”.
Contudo, a interpretação desse artigo poderá também ser objeto de discussão, pois se poderá arguir que a ausência da averbação não convalidaria atos anteriores eivados de ineficácia.A melhor técnica, porém, conduz a outra solução: a ineficácia da alienação ou da oneração do imóvel em fraude à execução somente se mantém até o término do lapso temporal de dois anos. O termo inicial desse lapso deve ser o da vigência da Lei, que impôs ao credor a obrigação e concedeu esse prazo. Obviamente, a jurisprudência poderá ter outro entendimento.
Ainda no que se refere a fraude à execução decorrente da existência de ação que possa levar o vendedor de imóvel à insolvência, há uma aparente conflito entre o dispositivo da Lei nº 13.097, de 2015 (que exige averbação e concedeu ao credor prazo para que ela seja efetuada) e o do novo CPC (que não exige expressamente averbação ou registro, mas afirma que o ônus de obtenção das certidões não existe para bem sujeito a registro). Como se tratam de normas de igual hierarquia, pode-se entender que prevalece a disposição da lei mais nova. Contudo, a melhor técnica, no que se refere a imóveis (ao menos quanto aos imóveis com matrícula ou mesmo registro de propriedade anterior à Lei de Registros Públicos), deve prevalecer a norma mais específica, no caso, a Lei nº 13.097, de 2015. Obviamente, a jurisprudência poderá ter outro entendimento, inclusive para afirmar a inexistência de conflito aparente e estabelecer a regra aplicável com base em ambas leis.
Além disso, persiste a dúvida para os bens imóveis que não têm registro em cartório imobiliário. Embora, em tese, todo bem imóvel deva ter registro de propriedade em cartório imobiliário, uma parte significativa dos imóveis no País não tem acesso ao registro de imóveis. Há uma série de situações em que isso ocorre (exemplos: imóveis em condomínios irregulares, ocupações de terras em litígio etc). A questão é se devem ser considerados como bens “sujeitos a registro” os imóveis que não estão registrados nem podem ter a propriedade registrada no cartório imobiliário (vide seções 1.14 e 11.6 do nosso livro Compra de Imóveis, 10ª edição, Ed. Atlas).
O mesmo se diga para as hipóteses de posse sem registro, o que inclui os “contratos de gaveta”. Qual o regramento aplicável a cessão da posse, acompanhada ou não de uma correspondente cessão de eventuais direitos à aquisição, que seja efetuada na pendência de uma ação que possa levar o cessionário à insolvência? Obviamente não é possível fazer qualquer registro ou averbação na matrícula do imóvel, exatamente porque o titular do direito de posse (ou dos direitos à aquisição da propriedade) não consta no registro imobiliário. Nesse caso a regra do art. 54 da Lei nº 13.097, de 2015, não pode ser logicamente aplicada, devendo ser aplicado apenas o art. 792, IV e § 2º do CPC. A questão crucial, assim, é entender o direito do possuidor (bem como o direito à aquisição da propriedade imóvel) como um “bem” sujeito a registro ou não, para efeito de se determinar a aplicabilidade do ônus previsto no § 2º do art. 792 do novo CPC.
Para complicar ainda mais, de acordo com o art. 80, I, do Código Civil, direitos reais sobre imóveis e as ações que o asseguram são considerados bens imóveis. Como o STJ estabeleceu o direito à adjudicação compulsória do compromisso de compra e venda não registrado, bem como diversas situações de proteção erga omnes, é possível interpretar que os direitos do compromissário comprador (e dos cessionários), mesmo os não registrados e muitas vezes sem possibilidade jurídica de registro no cartório imobiliário, constituem bens imóveis.
A situação é ainda mais complexa para os imóveis que têm registro em órgão estatal (ex. cadastro ambiental rural), mas não têm registro de propriedade, como vimos acima. Há ainda a questão dos direitos de ocupação incidentes sobre imóveis públicos, para os quais as regras da Lei nº 13.097 não se aplicam nos termos do art. 58. Enfim, as polêmicas a respeito da fraude à execução continuam em várias hipóteses, para as quais a insegurança jurídica permanece.