1. Introdução
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o contexto jurídico se modifica, necessitando que alguns conteúdos sejam revisitados para se adequar à concepção de Estado Democrático de Direito. Dentre esses conteúdos, encontra-se o processo definido como um instrumento da jurisdição, que em decorrência da Teoria Instrumentalista, como relação jurídica entre as partes e o juiz, tinha o objetivo realizar os escopos metajurídicos e a pacificação social.
O processo, fortemente influenciado pelos pensamentos aristotélicos e da retórica, era concebido como fruto da disputa dialética, lógica da opinião e do provável. Enquanto pressupõe o debate entre as partes, o contraditório representava o único instrumento para a investigação dialética da verdade provável, aceito e imposto pela prática judiciária à margem da autoridade estatal.
Nessa antiga concepção de processo, o contraditório era visto como o simples dizer e contradizer, ou seja, a bilateralidade de audiência, sendo que a fundamentação das decisões se resumia a motivar a decisão com argumentos provenientes da convicção pessoal, da interpretação única e exclusiva do juiz. Não existia qualquer relação entre o contraditório e a fundamentação das decisões.
O entendimento do contraditório limitado ao binômio ciência e participação, pelo qual se deveria garantir, obrigatoriamente, o respeito daquela, enquanto esta, não necessariamente iria se realizar. No momento atual da ciência processual, essa concepção não mais atende aos anseios do devido processo constitucional.
Da relação Constituição e processo, verifica-se a conexão, a codependência entre os princípios do contraditório e da fundamentação das decisões. Com a aprimoramento do modelo constitucional de processo, formula-se uma Teoria Geral do Processo, baseada no modelo constitucional de processo.
Neste novo contexto processual, o papel participativo do juiz ganha destaque, sendo que o processo não pode mais ser considerado como “coisa das partes”, em que o magistrado, inerte e passivo, observa ao “jogo” travado entre as partes (CALAMANDREI, 1950), a fim de que, ao final, escolha, sob seu livre convencimento motivado o lado que aparentasse ter razão, configurando o chamado contraditório estático.
Após a promulgação da Constituição de 1988, o contraditório passa a ser uma garantia constitucional das partes, de participar na construção da decisão e de exercer o controle da fundamentação das decisões, visto que o juiz deve motivar as decisões através de argumentos jurídicos debatidos pelas partes para que a decisão seja aceitável e racional.
Passa-se a considerar a aplicação do contraditório dinâmico, em que o magistrado, adotando uma postura democrática, dialoga com as artes, ouvindo-lhes, consultando-lhes, advertindo-lhes e, sobretudo, permitindo que o seu convencimento decorra do debate prévio, efetivo e real.
Nesse contexto que se localiza a questão central deste artigo, porquanto, sob a perspectiva de um processo democrático, analisar-se-á a ligação existente entre os princípios do contraditório e o da legitimidade das decisões judiciais, principalmente àquelas decorrente de uma jurisdição criativa.
2. Aspectos históricos e atuais sobre o contraditório
A origem do contraditório é remota, e conflitante. Guilherme Luis Quaresma dos Santos (acesso em 31 jan. 2015), por exemplo, encontra-a na Magna Charta Libertatum, de João I, o “Sem-Terra”, de 15 de junho de 1215, mais especificamente no artigo 39, que versava sobre o devido processo legal ao dispor, em latim, que “nenhum homem livre será detido ou aprisionado ou privado dos seus bens ou dos seus direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado (...) a não ser pelo julgamento regular dos seus pares ou de acordo com as leis do país”.
Para Leonardo Greco (2005, p. 71), entretanto, as raízes do princípio são ainda mais vetustas, sendo observada, a ideia de audiência bilateral, na Antiguidade grega, mencionada por Eurípedes, Aristófanes e Sêneca.
Moacyr Amaral Santos (2010, p. 107-108), em interessante estudo histórico do processo, afirma que o contraditório pode ser encontrado nos primórdios do estudo do direito processual, já no primeiro dos três períodos do processo em Roma, qual seja, o da legis actiones, que compreendeu desde a fundação da cidade até o ano de 149 a.C.
É certo que, em sua linha evolutiva, o contraditório foi condensado pelo absolutismo ao direito de ser ouvido e à audiência bilateral. No contexto do positivismo, ocorreu o amesquinhamento do contraditório, reduzido à simples regra técnica e, ainda assim, instaurado apenas em alguns procedimentos. No segundo pós-guerra, o contraditório ressurge como método dialético de resolução de conflitos, com esteio na igualdade material das partes e clarificado pelo imperativo da dignidade da pessoa humana, correndo o mundo e fortalecendo a concepção de processo como instrumento de realização de valores nacionais e internacionais.
Na segunda metade do século XX, o contraditório passou a ser visto como o corolário do devido processo legal instrumental, a exprimir maior extensão das faculdades das partes da atuação, no processo, em prol de seus interesses, e, sobretudo, a imposição, ao juiz, do dever de despir-se de conduta passiva, marcada pela mera recepção de informações, para, inversamente, assumir papel ativo, instaurando interlocução humana com as partes, em comunicação oral ou escrita, de mão e contramão, de dupla direção, tendente à construção intelectual conjugada da decisão.
Dessa forma, a participação dialética das partes e do juiz no procedimento passou a significar o traço característico do contraditório, desde a colheita do material probatório (prova e contraprova), passando pela interlocução contínua relativamente às questões relevantes da demanda (de direito e de fato) ou de pontos de direito e de fato que o juiz pretenda utilizar como fundamento de sua decisão, ainda que, incidentes apenas sobre questões processuais.2
O conceito moderno de contraditório perpassa pela mudança de paradigma por ele experimentada: de regra técnica e princípio foi alçado à garantia fundamental do processo justo, tendo como mola propulsora a eficácia concreta dos direitos fundamentais, o valor da dignidade da pessoa humana, o diálogo judicial, a colaboração e a cooperação das partes, o dever judicial de consulta, a boa-fé e a lealdade processuais. Nas palavras de Elio Fazzalari (1958, p. 869),
“Há processo, quando no iter de formação de um ato há contraditório, isto é, é permitido aos interessados participar na esfera de reconhecimento dos pressupostos em pé de recíproca e simétrica paridade, de desenvolver atividades das quais o autor do ato deve assim, ter ciência, cujos resultados ele pode não atender, mas eliminar”.
A doutrina de constitucionalização do processo modernizou o conteúdo do contraditório, que percebeu que o contraditório não pode mais ser analisado tão somente como mera garantia formal de bilateralidade da audiência, mas, sim, como uma possibilidade de influência sobre o desenvolvimento do processo e sobre a formação de decisões racionais, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa.
Luigi Comoglio (1997, p. 6) esclarece que na Alemanha o princípio do contraditório se concretiza em perfis constitucionais com base na denominada Rechtsschutzeffektivität,
[...] graças a uma tríplice ordem de situações subjetivas processuais, na qual a qualquer parte vêm reconhecidos: 1) o direito de receber adequadas e tempestivas informações, sobre o desencadear do juízo e as atividades realizadas, as iniciativas empreendidas e os atos de impulso realizados pela contraparte e pelo juiz, durante o inteiro curso do processo; 2) o direito de defender-se ativamente, posicionando-se sobre cada questão, de fato ou de direito, que seja relevante para a decisão da controvérsia; 3) o direito de pretender que o juiz, a sua vez, leve em consideração as suas defesas, as suas alegações e as suas provas, no momento da prolação da decisão (tradução livre).
Tal concepção significa que não se pode mais na atualidade acreditar que o contraditório se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso gere uma efetiva contribuição para a fundamentação do provimento, ou seja, afastando a ideia de que a participação das partes no processo possa ser meramente fictícia, ou apenas aparente, e mesmo desnecessária no plano substancial. Nesse sentido, Fredie Didier Júnior (2011, p. 56) salienta
A garantia de participação é a dimensão formal do princípio do contraditório. Trata-se da garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório e concretiza a visão tradicional a respeito do tema. De acordo com esse pensamento, o órgão jurisdicional efetiva a garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da outra parte. Há, porém, ainda, a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional – e isso é o poder de influência, de interferir com argumentos, ideais, alegando fatos, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão.
Nesse novo panorama, ganha destaque o papel participativo do juiz. Como já sustentado, o processo não pode, e não deve ser, considerado como “coisa das partes”, na qual o juiz, inerte e passivo, assiste ao “jogo” travado entre as partes (CALAMANDREI, 1950), a fim de que, posteriormente, pudesse escolher, sob seu livre convencimento motivado, aquele que aparentasse ter razão. Nesse prisma, a noção estática do contraditório, entendida como mera bilateralidade, perde força.
Passa-se, destarte, a falar-se em contraditório dinâmico, em que o juiz, em uma postura eminentemente democrática, participa e dialoga com os interessados, ouvindo-lhes, consultando-lhes, advertindo-lhes e, sobretudo, permitindo que seu convencimento seja formado sob o crivo do debate prévio, efetivo e real.
Luigi Montesano (2000), sustenta, em respeito a garantia constitucional do contraditório, as chamadas decisões de terza via no direito italiano, que foi adotada pela doutrina brasileira como as “decisões surpresas”. A decisão surpresa ou de “terceira via” ocorre sempre que a decisão não decorrer do contraditório entre as partes, mas da vontade subjetiva do juiz. O entendimento atual processo em contraditório, garante que as partes, ao participar na construção da decisão, influenciem, através de seus argumentos, a própria sentença, que ao refletir a argumentação efetivamente debatida entre os legitimados, será legítima e racional. 3
Piero Calamandrei (1950), ainda em meados do século passado, afirmava que o processo não poderia ser mais visto como um jogo, no qual as partes, seus procuradores, os julgadores e todos os demais sujeitos da relação apresentem desconfianças mútuas e individualismos injustificados, a pretexto de melhor atender aos interesses individuais.
O contraditório, ainda que entendido com um direito processual, ainda guardar a natureza de princípio, sendo que nenhum princípio deve ser tomado como absoluto, nem mesmo o do contraditório. É bem verdade que os princípios devem ser tomados como meios para um fim essencial, qual seja, a realização de uma boa justiça, de um processo justo. Assim, em determinados casos, deve-se ter algumas ponderações e atenuações ao respeito ao entendimento do contraditório dinâmico, como ocorre nos casos de urgências, quando a lei autoriza o juiz a adotar medidas, até mesmo coercitivas antes de ouvir a parte que sofrerá seus efeitos. Neste mesmo sentido, o juiz pode sentir a necessidade de, durante a instrução processual, retirar uma das partes, momentaneamente, a fim de assegurar a melhor eficácia da atividade probatória, como no caso da retirada do pai da audiência, a fim de que a criança possa se manifestar melhor.
3. O contraditório e o projeto do novo Código de Processo Civil
A partir da Constituição democrática de 1988, impõe-se a necessidade de se adequar o processo ao contraditório dinâmico, participativo, no qual o juiz deve interagir com as partes, esclarecendo e sendo esclarecido, antes, durante e depois de decidir. Afinal, pertinente é a indagação de Leonardo Greco (2009, p. 541), “como as partes podem influir no convencimento do juiz se não sabem o que ele pensa?”
Antes de decidir, o magistrado deve buscar a solução da causa junto às partes, sendo-lhe defeso surpreendê-las decidindo com base em fundamentos não debatidos anteriormente, ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício. O Código de Processo Civil de 1973, no entanto, não traz qualquer vedação às chamadas “decisões de terceira via”, cabendo à Constituição, no ordenamento vigente, por meio da incidência direta do princípio do contraditório (art. 5º LV), impor ao juiz o prévio debate de todas as questões, de fato e de direito, relevantes para o desate da controvérsia, ainda que não suscitadas pelas partes, sob pena de nulidade. Todavia, a praxe forense demonstra resistência à aplicação direta da Constituição, sendo desejável uma regra legal clara quanto à proibição da prática.
Foi assim na Itália, onde a Corte de Cassação, na sentença 14.637, de 21 de novembro de 2001, reconheceu a incompatibilidade das decisões de terza via com o princípio do contraditório, previsto no artigo 111 da Constituição daquele país (BODART, 2011). A mesma linha, no entanto, não foi seguida em outras decisões da Corte, como a Cass., 27 de julho de 2005, 15.705, em que se reconheceu a validade de uma sentença fundamentada em questão abordada de ofício e sem contraditório por aplicação do artigo 156 do código de processo civil italiano, que dispõe que a nulidade dos atos processuais somente pode ser decretada se prevista pela lei. A controvérsia somente se pacificou em 2009, quando a Lei 69 modificou o Codice di procedura civile para expressamente dispor sobre a nulidade das decisões de terceira via.
Neste sentido, Humberto Theodoro Júnior (2010) defende que o processo justo, principal escopo constitucional, decorre do contraditório efetivo e do afastamento das decisões monólogas do juízo:
Uma vez que o atual Estado Democrático de Direito se assenta sobre os direitos fundamentais, que não apenas são reconhecidos e declarados, mas cuja realização se torna missão estatal, ao processo se reconhece o papel básico de instrumento de efetivação da própria ordem constitucional. Nesta função, o processo, mais do que garantia da efetividade dos direitos substanciais, apresenta-se como meio de concretizar, dialética e racionalmente, os preceitos e princípios constitucionais. Desta maneira, o debate, em que se enseja o contraditório e a ampla defesa, conduz, pelo provimento jurisdicional, à complementação e aperfeiçoamento da obra normativa do legislador. O juiz, enfim, não repete o discurso do legislador. Faz nele integrar os direitos fundamentais, não só na interpretação da lei comum, como na sua aplicação ao quadro fático, e, ainda, de maneira direta, faz atuar e prevalecer a supremacia da Constituição. O devido processo legal, portanto, pressupõe não apenas a aplicação adequada do direito positivo, já que lhe toca, antes de tudo, realizar a vontade soberana das regras e dos princípios constitucionais. A regra infraconstitucional somente será aplicada se se mostrar fiel à Constituição. Do contrário, será recusada. E, mesmo quando a lide for resolvida mediante observância da lei comum, o seu sentido haverá de ser definido segundo a conformidade com a Constituição.
Em conformidade com escopos previstos pela Constituição para o processo, no Brasil, o novo Código de Processo Civil, PL 8.046/2010, com alterações feitas pela Câmara dos Deputados e aprovado pelo Senado Federal no dia 16 de dezembro de 2014, dispõe que
O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Da mesma forma, o artigo 9º determina que
Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I – à tutela provisória de urgência;
II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 309, incisos II e III;
III – à decisão prevista no art. 699.
De fato, o projeto do novo Código de Processo Civil contém conjunto de regras que dão, de forma expressiva, maior concreção ao contraditório.4 Pela proposta do Código projetado, mesmo em matérias de que o juiz pode conhece-las de ofício, a decisão somente poderá ocorrer posteriormente à informação para as partes e à abertura de prazo para eventual manifestação, consagrando, dessa forma, a adoção do contraditório dinâmico ao processo.
4. A motivação das decisões judiciais como aferição da legitimação estatal
É certo afirmar que a jurisdição é a manifestação estatal mais gravosa ao cidadão, sendo que o contraditório dinâmico constitui instrumento de efetiva participação democrática. Quando um provimento estatal afeta com maior intensidade um indivíduo ou um grupo de indivíduos, é mister que lhes confira instrumentos para que possam influenciar na tomada de decisão.
A garantia efetiva do contraditório como princípio de influência e de não surpresa se projeta na decisão final, tornando-a legítima e aceitável pelas partes, portanto, imprescindível a compreensão do princípio da fundamentação das decisões, para elucidar a conexão existente entre o contraditório e a motivação das decisões.
Ainda que o juiz fundamente sua decisão, ela não será aceitável, se não for produto do contraditório, em que as partes construíram e influenciaram na decisão, afastando as decisões de terceira via. A fundamentação das decisões pressupõe a existência de um contraditório dinâmico. Ao passo que o contraditório é pressuposto para uma fundamentação das decisões racional e legítima. A conexão entre esses princípios decorre dessa indissociabilidade.
Nesse sentido, Flaviane Barros (2008, p. 135) afirma que
Deste modo, a fundamentação da decisão é indissociável do contraditório, visto que garantir a participação dos afetados na construção do provimento, base da compreensão do contraditório, só será plenamente garantida se a referida decisão apresentar em sua fundamentação a argumentação dos respectivos afetados, que podem, justamente pela fundamentação, fiscalizar o respeito ao contraditório e garantir a aceitabilidade racional da decisão. (...) Ao se exigir que a construção da decisão respeite o contraditório e a fundamentação, não mais se permite que o provimento seja um ato isolado de inteligência do terceiro imparcial, o juiz na perspectiva do processo jurisdicional. A relação entre estes princípios é vista, ao contrário, em sentido de garantir argumentativamente a aplicação das normas jurídicas para que a decisão seja produto de um esforço reconstrutivo do caso concreto pelas partes afetadas.
No Estado Democrático de Direito, o contraditório deve ser entendido como princípio de influência e de não surpresa, tornando-se alicerce para o princípio da fundamentação da decisão e para o exercício do controle da argumentação utilizada pelo juiz. Se houver a restrição ou a supressão da garantia constitucional do contraditório, certamente, haverá a violação da garantia constitucional da fundamentação das decisões. Ao passo que se o princípio da fundamentação das decisões for respeitado, o contraditório também será respeitado no trâmite processual.
Diante do respeito ao entendimento do contraditório dinâmico, sustenta-se que esse se torna um fator de legitimação democrática do resultado do processo, ou seja, das decisões judiciais. É a legitimação do exercício do Estado Democrático de direito.
É sabido que, qualquer que seja a função exercida pelo Estado, só se terá o exercício legítimo de Poder quando houver participação no procedimento, pelo menos potencial, de todos aqueles que podem vir a ser alcançados pelos efeitos do ato estatal produzido.
Na função legislativa, a legitimação ocorre com um processo eleitoral válido de seus membros, a realização de plebiscito ou referendo. Na função executiva, também ocorre a legitimação através do sufrágio universal.
Por sua vez, a função jurisdicional, sob a ótica do processo constitucional, se legitima pela garantia do contraditório dinâmico. Em outras palavras, só será legítimo um provimento jurisdicional emanado de um processo em que se tenha assegurado o direito de participação daqueles que, de alguma forma, serão atingidos pelos efeitos do referido provimento.5
O contraditório garante que o juiz receba a participação de cada uma das partes, como maneira de aperfeiçoar a sua própria decisão, pois, de fato, a participação na produção de provas, as alegações interpretando a lei, as informações sobre jurisprudência, tudo advindo das partes, proporciona ao magistrado melhores condições de julgar.
À medida que as coisas se complicam e se encaminham para provas ou questões jurídicas mais especializadas, a participação ativa do autor e do réu no processo é cada vez mais esclarecedora para o espírito do juiz e a própria qualidade do exercício jurisdicional acaba melhorando.
É justamente do diálogo das partes, com interesses contrapostos no processo, mas com dinâmica colaboração e cooperação, que o juiz irá recolher o material jurídico-probatório necessário à prolação de decisão mais adequada, efetiva e justa. Nesse sentido, Dinamarco (2000, p. 85) assevera que
Na relação entre o Estado e a população existem garantias individuais asseguradas no âmbito constitucional e existem regras para que cada um conheça previamente a medida da interferência do Estado na sua esfera de direitos, a medida de autoridade do Estado, e conheça também as formas pelas quais ele exerce o seu poder.
(...)
É sabido e costuma ser repetido pelos publicistas em geral, que na democracia existe liberdade, existe igualdade, existe participação dos cidadãos na vida do Estado. Essa participação, que se dá a todos os níveis e sob os aspectos na medida em que o Estado seja realmente democrático, acaba se dando também no processo.
À luz do contraditório, entendido sob aspecto dinâmico, a participação ativa do magistrado ganha uma nova faceta: o dever de dialogar. O modelo de processo cooperativo impõe a aproximação entre os sujeitos do processo (autor, réu e juiz) através desse diálogo, o que é fundamental para que o processo cumpra sua função democrática.
Não é colocar o papel de todos os sujeitos processuais no mesmo plano. Mas, é estabelecer que cada um, no exercício de seu papel, possa influenciar na formação da decisão, garantindo-se debate e, ao mesmo tempo, processos mais rápidos.
Insta ressaltar, de acordo com Eduardo Cambi (2009, p. 284), que a verdade jurídica “é construída, em um processo do qual participa o intérprete, não sendo demonstrada, mas legitimada mediante um processo de justificação”. Isso porque essa verdade não está no consenso obtido ao cabo do procedimento, “mas, antes disso, nas condições para que o consenso seja bem fundamentado, e um consenso bem fundamentado está baseado na força do melhor argumento”.
De fato, como leciona Marinoni (2001), a legitimação da jurisdição não pode ser alcançada apenas pelo procedimento em contraditório e adequado ao direito material, sendo imprescindível também pensar em uma legitimação pelo conteúdo da decisão. Aduz que:
É que o contraditório e a adequação legitimam o processo como meio, porém não se prestam a permitir a identificação da decisão ou do resultado do processo, ou melhor, a garantir o ajuste da decisão aos compromissos do juiz com os conteúdos dos direitos fundamentais. O procedimento pode ser aberto à efetiva participação em contraditório e adequado ao procedimento material e, ainda assim, produzir uma decisão descompromissada com o conteúdo substancial das normas constitucionais.
Nesse contexto de releitura do contraditório para se alcançar um processo democrático e legítimo, Daniel Mitidiero (2009, p. 41-42) aponta que “a observância do simples processo legal cede às exigências do devido processo constitucional”, o qual não possui um conceito fechado por estar “em permanente construção ante as necessidades evidenciadas pela riqueza inesgotável dos casos concretos”, isto é, não pode ser acorrentado “sempre aprioristicamente, a prévias e abstratas soluções legais”.
Ademais, o tema central na teoria do processo contemporâneo deixa de ser o monólogo jurisdicional ao diálogo no judiciário. Essa virada, porém, somente se instala em um ambiente de democracia participativa, onde o processo caracteriza-se “como um espaço privilegiado de exercício direto de poder pelo povo”. (MITIDIERO, 2009, p. 46)
Todavia, o que se pretende afirmar não é a legitimidade da decisão em razão da motivação da decisão pura e simplesmente, mas comprovar o fato de que a obrigação da motivação das decisões é importante meio de aferir se foi respeitada a garantia de um contraditório participativo, bem como todas as demais garantias e direitos fundamentais conferidos pela Constituição de 1988. Se o processo se legitima democraticamente pelo contraditório, é mediante a motivação da decisão que se afere essa legitimação.
Ao contrário do que se possa pensar, o respeito ao processo participativo não se restringe aos sujeitos do processo, porque o respeito aos direitos de autor e réu representa o respeito aos direitos de toda uma sociedade, que pode confiar e ter a certeza de que o Judiciário observa o ordenamento jurídico vigente quando instado a dirimir um conflito.