Sumário: Introdução; Capítulo I- A seguridade social como direito fundamental, 1. Histórico dos direitos fundamentais, a) Direito fundamentais de primeira geração, b)direitos fundamentais de Segunda geração, c)Direitos fundamentais de terceira geração, 2.Seguridade social- Direito fundamental de Segunda geração, a) Direitos sociais na Constituição Federal, b) Definição d seguridade social, c)Seguridade social- direito fundamental da Segunda geração e o princípio da dignidade da pessoa humana; Capítulo II- Previdência social, 1.Origem e desenvolvimento da previdência social, 1.1.A previdência social nas Constituições brasileiras, 1.2.A reforma previdenciariária de 15 de dezembro de 1998, 1.3.Novo modelo de previdência; 2.A previdência social do Estado de Mato Grosso do sul, 2.1.Histórico, 2.2.Fundo de previdência do Estado de Mato Grosso do Sul; Capítulo III- Prestações e benefícios previdenciários, 1.Princípios previdenciários, 1.1.Irredutibilidade do valor dos benefícios, 1.2.Precedência do custeio, 1.3.Contributividade, 1.4.Critérios atuariais, 1.5.Teto mínimo, 1.6.Previdência complementar facultativa, 1.7.Correção dos benefícios, 1.8.Gestão quadripartite, 2.Modalidades de prestações de benefícios, 2.1.Aposentadoria, 2.2.Auxílios, 3.Pensão; Capítulo IV- A previdência contributiva e o fundamento da dignidade da pessoa humana; Conclusão; Referências bibliográficas.
introdução
O direito à Previdência Social está dentre os Direitos Sociais estabelecidos na Constituição Federal, no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo II, Artigo 6º:
"São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".
A Emenda Constitucional nº. 20, de 15 de dezembro de 1998, modificou o sistema de previdência social implantando um novo modelo previdenciário aos ingressantes titulares de cargo efetivo no serviço público e estabelecendo as novas normas aplicáveis aos atuais servidores e inativos. A presente monografia objetiva uma melhor apreensão das normas vigentes aplicáveis aos servidores efetivos. Quanto aos demais servidores que ingressaram no serviço público por outra forma de provimento, a estes são destinados o regime geral de previdência.
No transcorrer do tema procura-se demonstrar o quanto é complexo novo regime de previdência, face às garantias adquiridas pelos servidores ao longo dos anos e também a preocupação com a questão do bom gerenciamento do Fundo de Previdência Social, recém criado pela Lei Estadual nº. 2.207 de 28 de dezembro de 2000, em substituição ao Instituto de Previdência Social- PREVISUL, que permaneceu vigente por 20 anos. Pela amplitude da matéria, não é intenção esgotar todo o assunto. Por esta razão, primou-se em direcionar o estudo de forma humanitária, buscando nas gerações dos direitos fundamentais a razão prioritária da previdência social, especialmente trazer à público a grande discussão que envolve o regime próprio contributivo e atuarial, princípios inseridos na Constituição Federal, como sinônimo de garantia futura de benefícios de ordem previdenciária.
Espera-se que o estudo venha a contribuir para novas discussões sobre o empolgante e necessário tema que com certeza atravessará por todo ordenamento jurídico nacional, posto que toda matéria tratada tem vinculação com o bem estar social: O Direito Social Previdenciário.
Capítulo I - A Seguridade Social como Direito Fundamental
1.Histórico dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais nasceram com as declarações formuladas pelos Estados americanos no século XVIII, iniciadas pela declaração do Estado de Virgínia, de 12 de junho de 1776. [1]
A positivação dos direitos fundamentais veio a concretizar-se a partir da revolução francesa de 1789, com a Declaração dos Direitos do Homem, cujo principal destinatário era o gênero humano [2]. Dentre outras questões, a Declaração proclamava a liberdade e a igualdade, o que justifica seu vínculo com o princípio da dignidade humana.
Uma vida humana pautada nos elementos essenciais de sobrevivência, quais sejam, liberdade e dignidade é criação do espírito do direito fundamental cuja característica principal se funde no ser de cada pessoa de acordo com o momento e a situação em que se busca o exercício pleno da cidadania.
Na lição de Paulo Bonavides [3]:
A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célebre Declaração dos Direitos do Homem de 1789.
A Declaração francesa de 1789 tinha por seu destinatário o ser humano, vez que o povo francês por seus representantes, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres, e que os atos dos Poderes Legislativo e Executivo, possam ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, e por isso mais respeitados. Doravante todas as reivindicações dos cidadãos, sejam fundadas em princípios simples e incontestáveis, sendo dirigidas sempre à conservação da constituição e à felicidade geral [4]. E assim sob a égide do Ser Supremo foi declarado os direitos do homem e do cidadão. O direito à seguridade social está dentre os direitos constitucionais fundamentais, por isso, procuramos estabelecer uma classificação de modo a compreender sua inserção no contexto das gerações pelas quais transitaram os direitos humanos.
Historicamente, por ocasião do século XX o direito natural que possuía origem metafísica ou racionalista adquire nova característica. É quando podemos distinguir as três gerações de direitos humanos, segundo as quais visavam sempre a afirmação de um novo regime. Assim podemos delimitar as ideologias e conseqüentemente os avanços sociais por três gerações de direitos fundamentais, a exemplo de Paulo Bonavides.
a) Direitos fundamentais de primeira geração
A primeira geração de direitos dominou o século XIX e é composta dos direitos de liberdade, que correspondem aos direitos civis e políticos. Tendo como titular o indivíduo, os direitos de primeira geração são oponíveis ao Estado, sendo traduzidos como faculdades ou atributos da pessoa humana, ostentando uma subjetividade que é seu traço marcante. São os direitos de resistência face ao Estado, e entram na categoria do status negativus na classificação de Jellinek [5]. Os direitos civis e políticos têm valor de liberdade, na luta da burguesia para a instauração dos Direitos do Homem, exemplificados pelos direitos de ir e vir, de pensamento, de locomoção, de reunião, voto, filiação partidária e crença.
Foram esculpidos nas primeiras declarações e há de dizer que o desenvolvimento do liberalismo contribuía para a consolidação das democracias modernas, concorrendo para a universalização dos procedimentos que apontam para a necessidade do controle do poder político. Nasce aí a doutrina liberal e individualista, direitos que valorizam o homem-singular, as liberdades abstratas e a separação entre Estado e não-Estado. Na doutrina de Paulo Bonavides [6]:
Os direitos de primeira geração têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.[...] São os direitos da liberdade, os primeiros a constarem de instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.
Embora a subjetividade seja característica determinante dos direitos fundamentais de primeira geração, por proclamarem direitos individuais, pode-se dizer que a universalidade marcada pela declaração francesa fez com que todos os homens de todos os tempos acreditassem no ideal de liberdade e por ele lutassem incessantemente. A luta contra o poder absoluto do Estado sofreu limitação a partir desse desejo de liberdade.
O fruto das idéias que predominaram o século XVIII, efetivadas na Declaração francesa é a comprovação dos direitos fundamentais de primeira geração, os quais se baseiam numa nítida separação entre Estado e Sociedade. Por esta razão, os direitos da liberdade são os primeiros a serem reconhecidos pelo Estado como direitos civis e políticos.
b) Direitos fundamentais de segunda geração
A segunda geração de direitos foi inicialmente objeto de formulação especulativa em campos políticos e filosóficos que possuíam grande cunho ideológico e dominaram o século XX. Tiveram seu nascedouro nas reflexões ideológicas e no pensamento antiliberal daquele século [7].
Os direitos classificados como de segunda geração, no início não obtiveram credibilidade, vez que, pela sua natureza social, exigem do Estado uma efetiva prestação de cunho material, que muitas vezes são impossíveis de serem efetivadas. A causa da precariedade do Estado em cumprir com os compromissos sociais advém da própria carência estatal em não investir em serviços dessa natureza, e sempre a desculpa utilizada para dirimir a falta de eficiência é a ausência de recursos para atender aos programas sociais e a de contingente efetivo para a execução dos projetos.
O princípio imperativo dessa geração é o da igualdade posto que são estes destinados aos direitos sociais, culturais, coletivos e econômicos, inseridos nas constituições das diversas formas de Estados Sociais. Hoje, de forma efetiva, os direitos sociais são realizados de forma programática cumpridos pelo Estado com respaldo de toda a sociedade.
No tocante aos direitos de segunda geração, fundamenta Paulo Bonavides [8]:
[...] atravessaram, a seguir uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.
De tal sorte, os direitos da segunda geração tendem a tornar-se tão justificáveis quanto os da primeira; pelo menos esta é a regra que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter programático da norma.
O preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais efetiva a consagração da garantia de sua realização, pois, deixam de ser direitos individuais e passam a incluir os direitos sociais, exigindo do Estado maior participação por meio da ampliação dos serviços públicos. Sendo colocados nas constituições como programas a serem executados, os direitos de segunda geração asseguram as condições para o pleno exercício dos de primeira, ou seja, os programas direcionados aos direitos sociais têm por objetivo garantir a todos o acesso aos meios de sobrevivência, impedindo a miserabilidade pela falta de trabalho, ao tempo em que determinam as condições favoráveis à aplicação da liberdade e da igualdade.
c) Direitos fundamentais de terceira geração
O direito de terceira geração surge com a solidariedade e a fraternidade não só entre os indivíduos, famílias e grupos, mas sim em toda a sociedade de forma globalizada. Tal sugestão advém da própria divisão social em que se encontra o mundo. Uma parte está dentre os países desenvolvidos; outros são países ansiosos por desenvolvimento e, por derradeiro os países subdesenvolvidos. Diante dessa classificação é notória a interpretação das desigualdades sociais existentes entre as nações. São momentos marcados pela guerra, pela fome, pelo total desespero dos desamparados. Todos esses fatores geraram dentro da sociedade o sentimento de solidariedade humana.
Para Paulo Bonavides [9] os direitos de terceira geração:
Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio-ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.
Os direitos de terceira geração são aqueles calcados nos princípios de solidariedade e fraternidade. A solidariedade segundo Etiene- R. Mbaya [10] se exprime de três maneiras:
1. O dever de todo Estado particular de levar em conta, nos seus atos, os interesses de outros Estados (ou de seus súditos);
2. Ajuda recíproca (bilateral ou multilateral), de caráter financeiro ou de outra natureza para a superação das dificuldades econômicas (inclusive com auxílio técnico aos países subdesenvolvidos e estabelecimento de preferências de comércio em favor desses países, a fim de liquidar déficits); e
3. Uma coordenação sistemática de política econômica.
A humanidade é destinatária dos direitos fundamentais de terceira geração, assim compreendidos pela presença da fraternidade e solidariedade entre os povos ativados pelas reflexões advindas de temas que dizem respeito a coletividade. A solidariedade junta-se a liberdade e a igualdade, formando um grande elo entre as nações. Surge a necessidade dos Estados trabalharem pelo bem comum e o dever recíproco de atenderem aos interesses da coletividade. Com a adoção de uma coordenação sistemática de política econômica haverá a superação das dificuldades geradas pelas desigualdades sociais.
2.- Seguridade social – direito fundamental de segunda geração
a)Direitos Sociais na Constituição Federal
Para Alexandre de Moraes:
Direitos socais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. [11]
Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa são fundamentos do Estado Democrático de Direito [12]. São, então, direitos sociais inerentes aos trabalhadores, sendo estes considerados segundo lição de Amauri Mascaro do Nascimento, o rural, o avulso, o doméstico e o servidor público. Nota-se:
A Constituição é aplicável ao empregado e aos demais trabalhadores nela expressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural, ao avulso, ao doméstico e ao servidor público. Não mencionado outros trabalhadores, como o eventual, o autônomo e o temporário, os direitos destes ficam dependentes de alteração da lei ordinária, à qual se restringem. [13]
Os servidores públicos incluídos na definição de trabalhador de que trata a Constituição, são os servidores públicos, beneficiários dos direitos sociais, destinatários dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, a proteção a maternidade e a infância, a assistência aos desamparados. [14]
Os Direitos Sociais são proporcionados pelo Estado Democrático a fim de tornar mais justa a convivência entre os homens e amenizar as desigualdades conseqüentes de um modo de produção capitalista. Estão em constante luta contra as desigualdades naturais e econômicas.
José Afonso da Silva afirma serem os direitos sociais:
Assim, podemos dizer que os direitos sociais, como dimensões dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade. [15]
Além da participação do Estado no sistema da seguridade social, há a participação de toda a sociedade, de forma integrada, combinando ações entre ambas. O Estado funciona como maior credor, garantindo recursos financeiros com a finalidade de atender às necessidades que o ser humano vier a ter em seus infortúnios, dando-lhe tranqüilidade quanto ao presente e principalmente quanto ao futuro. [16]
A sociedade participa para a seguridade social de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais: do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; a receita ou o faturamento; o lucro. Ainda contribuem, os trabalhadores e demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social. [17]
Os direitos sociais relativos à Seguridade Social compreendem um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. [18]
b)Definição de seguridade social
A definição de Seguridade Social é ampla e abrange a todos que dela necessitam, dentro das previsões legais, fundadas pela Constituição Federal no título VIII, capítulo II, seções I, II, III e IV. A partir daí, pode-se dizer que Seguridade Social é gênero, da qual são espécies a Saúde, a Previdência e a Assistência Social. Para cada uma das áreas da Seguridade Social são destinados princípios próprios e objetivos diferentes.
A Saúde vem assegurada pela Constituição Federal como direito de todos e dever do estado, garantida mediante ações que visem reduzir os riscos de doença e seus agravamentos. Seguem os princípios da igualdade e universalidade do atendimento. É uma garantia oferecida a todos sem qualquer tipo de contribuição. [19]
A Assistência Social tem como princípios informativos: a gratuidade da prestação e a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, bem como aos deficientes e a reintegração ao mercado de trabalho daqueles que necessitarem, independentemente de contribuição. [20]
A Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependem economicamente. [21]
c) Seguridade social – direito fundamental da segunda geração e o princípio da dignidade da pessoa humana
Destaca Celso de Mello que os direitos econômicos, sociais e culturais pertencem a segunda geração e que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas, vez que, acentuam o princípio da igualdade. [22] A consciência de oportunizar ao indivíduo a felicidade almejada nasceu com os direitos sociais e os valores advindos desta consciência estão institucionalizados como garantias. As garantias institucionais asseguram as garantias constitucionalmente consagradas aos servidores públicos, entidades religiosas, dentre outros.
O Estado é o instrumento pelo qual haverá de criar situações a fim de concretizar e garantir os direitos de segunda geração. Cumpre então ao Estado construir condições para garantir a aplicação e efetivação dos programas sociais estabelecidos na Constituição. A Seguridade Social destina-se a todos que dela necessitem, desde que haja previsão na lei sobre determinada contingência a ser coberta.
No rol dos direitos sociais elencados na Constituição Federal, encontra-se a previdência social, [23]disciplinada no capítulo que trata da seguridade social, por esta razão a seguridade social é um direito fundamental de segunda geração e a previdência Social por ser um conjunto de direitos relativos à seguridade social é o objeto principal desse estudo. A matéria possui grande relevância, principalmente ao tratar dos servidores públicos, vez que esta é uma das questões de somenos importância às vistas dos Administradores Públicos. No entanto, a previdência social é matéria de ordem pública, obrigatória, afastando qualquer tese sobre sê-la um acordo de vontades, trata de um dos instrumentos para efetivação do princípio da dignidade humana no setor da servidão pública, pois os servidores públicos destinam todo seu potencial de trabalho em favor de um Estado mais promissor, almejando por melhores condições de vida para si, e para sua família ao findar-lhes a capacidade laborativa.
O servidor público é um ser humano, e como tal dotado de dignidade. A dignidade torna o humano um ser especial, sendo ele em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. [24]
Se o próprio texto Constitucional diz que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, pode-se crer que o Estado existe em função de todas as pessoas e não as pessoas em função do Estado. Por esta razão, os fundamentos constitucionais, são elencados antes da organização do Estado.
É na Lição de Alexandre de Moraes que encontramos a melhor definição a respeito da dignidade:
A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente à personalidade humana. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos; [25]
Diante da responsabilidade Estatal em atender aos direitos fundamentais, dentre eles o da dignidade, seria infantilidade jurídica dizer que o princípio da dignidade humana não alcança os servidores públicos inativos e a seus pensionistas. Dentre estes é que mais prospera a fragilidade de sobrevivência, pois, se inativos, encontram-se em situação de total desvantagem perante o Estado, vez que a ele não mais pertence efetivamente, porém há de lembrar que grande parte de sua vida foi dedicada ao Estado. Para que se obtenha um ordenamento jurídico seguro é preciso que se obedeça as normas nele existentes. Se assim não fosse, instauraria-se total insegurança nos seres humanos e os Administradores poderiam, ao bel prazer, cometer as mais absurdas arbitrariedades.