TRATAMENTO DIFERENCIADO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) NO CERTAME LICITATÓRIO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO – LEI COMPLEMENTAR 123/06 E DECRETO LEI 6.204/07
RIO DE JANEIRO
2011
YURI DA SILVA GUIMARÃES
O TRATAMENTO DIFERENCIADO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) NO CERTAME LICITATÓRIO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO – LEI COMPLEMENTAR 123/06 E DECRETO LEI 6.204/07
Trabalho de avaliação final de
disciplina com objetivo de
avaliação de aprendizagem
do aluno para Faculdade
Unisul Virtual.
Orientador: Marli Muratori
RIO DE JANEIRO
2011
O TRATAMENTO DIFERENCIADO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) NO CERTAME LICITATÓRIO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO – LEI COMPLEMENTAR 123/06 E DECRETO LEI 6.204/07
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RIO DE JANEIRO
2010
“Quando você dorme tudo passa
O desafio, a luta, a superação
Pois você dorme como anjo
Quem lhe vê quando dorme
Não vê diferença alguma
Sem saber que luta por coisas tão simples
Que passam despercebidas por quem as tem”.
Autor Desconhecido.
A minha esposa, e amigos,pelo estímulo
e compreensão dado em todos os dias,
dos momentos difíceis que vivenciei
durante esta etapa de minha vida.
O Vencedor e o Perdedor
Um vencedor é sempre parte da resposta
Um perdedor é sempre parte do problema
Um vencedor possui sempre um programa
Um perdedor possui sempre uma desculpa
Um vencedor diz "Deixe-me ajudá-lo"
Um perdedor diz "Não é minha Obrigação"
Um vencedor vislumbra uma resposta
para cada problema
Um perdedor vê todos os problemas,
sem Resposta
Um vencedor diz "Pode ser dificil, mas
não impossivel"
Um perdedor diz "pode ser possivel,
mas é dificil"
Um venvedor entende que sem Deus
não poderá encontrar-se com o melhor,
para a sua Vida.
Um perdedor crê que pode viver sempre
baseado em seus Recursos póprios e seu
orgulho pessoal.
Autor: desconhecido.
SUMÁRIO
2.1 Da Constitucionalidade do Tratamento Diferenciado. {C}12
2.2 - Conceito de microempresa (ME) e de empresa de pequeno porte (EPP) {C}14
2.3 - Das prerrogativas das micro e pequenas empresas estabelecidas pela Lei {C}14
III - LIMITAÇÕES AO TRATAMENTO DIFERENCIADO E SIMPLIFICADO.. {C}18{C}{C}
3.1. Previsão no instrumento convocatório. {C}18
3.2. Número mínimo de fornecedores. {C}18
3.3. “Vantajosidade” para a Administração Pública. {C}19
3.4. Hipóteses de contratação direta. {C}20
IV – CONCEITO DE LICITAÇÃO.. {C}21{C}{C}
V - PRINCÍPIOS QUE REGEM AS LICITAÇÕES.. {C}25{C}{C}
5.1 - Princípio da Legalidade. {C}26
5.2 - Princípio da Impessoalidade. {C}27
5.3 - Princípio da Isonomia. {C}28
5.4 - Princípio da Publicidade. {C}29
5.5 - Princípio da Moralidade. {C}29
5.6 - Princípio da Probidade Administrativa. {C}30
5.7 - Princípio da vinculação do Edital ou princípio ao Instrumento Convocatório. {C}31
5.8 - Princípio do Julgamento Objetivo. {C}31
VI - MODALIDADES DE LICITAÇÃO.. {C}33{C}{C}3
6.2 - Tomada de Preços. {C}355
VII - MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL E PREGÃO ELETRÔNICO.. 42
VIII - AS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA LC 123/2006 NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS 47
IX - O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E A SUA APLICABILIDADE NA LC 123/2006. 58
ANEXOS
I - INTRODUÇÃO
A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, implantou no ordenamento jurídico brasileiro o novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
De acordo com o artigo 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será considerada Microempresa a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil, devidamente registrados, que possuam receita máxima anual de até R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); já a Empresa de Pequeno Porte é a que, nas mesmas condições acima, possua receita anual entre R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), ou seja, o Estatuto redefiniu as regras aplicáveis às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo como principal critério de enquadramento a receita anual das empresas.
O legislador pátrio buscou atender a previsão da Constituição da República de 1988, a qual assegurou o tratamento diferenciado e favorecido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (arts. 170, IX e 179), na tentativa de impulsionar a atuação das pequenas empresas no mercado.
Desta forma, o novo Estatuto adentrou na esfera do direito administrativo, sobretudo por promover uma série de alterações nas regras gerais das licitações públicas, as quais serão discutidas no presente estudo.
O direito administrativo está alicerçado em princípios basilares que sistematizam todo o funcionamento da Administração Pública, notadamente quando se trata da polêmica que envolve as "Licitações Públicas". Neste tema, é fundamental que a sociedade esteja atenta aos comandos legais introduzidos, haja vista significar a gestão administrativa dos recursos públicos arrecadados.
Da análise da Lei Complementar nº 123/2006 verifica-se a opção legislativa de promover o incentivo às micro e pequenas empresas por intermédio da execução das despesas públicas, porém, o fato de que tais despesas alcançam vultosos recursos públicos, os quais são custeados pela sociedade, não deve ser negligenciado.
Assim, será traçado um paralelo entre as Licitações Públicas e o tratamento diferenciado e favorecido às pequenas empresas, de modo a demonstrar se a Lei Complementar nº 123/2006 apresenta-se como uma alternativa efetiva de desenvolvimento econômico e social, sobretudo por intermédio das contratações realizadas pelo Poder Público.
II - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
O primeiro país a estabelecer regras de tratamento diferenciado e favorecido as ME e as EPP foi os Estados Unidos, no período da Segunda Guerra Mundial, quando verificou as dificuldades das ME e EPP em competirem com as grandes empresas.
Ao perceber essa desigualdade, criou-se, no ano de 1942, a chamada norma de “Smaller War Plants Corporation – SWPC”. Após essa legislação, foram instituídas, ao decorrer do tempo, legislações mais avançadas, até o nascimento da “Small Defense Plants Administration – SDPA” que é atual norma vigente no país.
A primeira legislação brasileira a tratar especificamente dos direitos e deveres da ME foi a Lei nº 7.256 de 27 de novembro de 1984, denominado como o Estatuto da Microempresa, que unificou em uma única norma vários assuntos de interesse da ME, o mesmo não dispunha em seu bojo disposições sobre contratos governamentais, mas concedia tratamento diferenciado na área administrativa, tributária, previdenciária, trabalhista, creditícia e de desenvolvimento empresarial.
Após essa norma, surgiu a Constituição Federal de 1988 que estabeleceu tratamento favorecido, diferenciado e simplificado as ME e EPP, nos seus artigos 170, IX e 179, que faz parte dos princípios gerais da atividade econômica a ser dispensado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Após a norma constitucional expressa da Constituição estabelecendo
tratamento jurídico diferenciado e favorecido às ME e EPP, surgiu a necessidade de se legislar de forma mais aprofundada.
A edição da Lei nº 8.864 de 28 de Março de 1994, que não obteve grande repercussão por falta de regulamentação de seus artigos, trouxe uma inovação, qual seja, elevou a receita bruta anual da ME e estendeu o tratamento diferenciado e favorecido as EPP, conforme disposto na Constituição Federal.
A Lei nº 8.864/94, aumentou o limite da receita bruta das ME de 96 mil para 250 mil UFIRs, e citou pela primeira vez a figura da EPP dispondo em seu conceito que são consideradas EPP as empresas que tivessem receita bruta igual ou inferior a 700 mil UFIRs.
Em 05 de dezembro de 1996, sobreveio a Lei nº 9.317, que dispunha em seu texto o regime tributário das ME e EPP, instituindo o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das ME e EPP – SIMPLES e dá outras providências.
A Lei nº 9.317/96, conhecida como a Lei do Simples trouxe o tratamento
diferenciado, favorecido e simplificado as ME e EPP em relação aos impostos e contribuições, reduzindo a carga tributária e simplificando a forma de recolhimento dos tributos federais. Ademais tornou possível a adesão dos Estados e Municípios a concessão de benefícios do ICMS e do ISS.
A Lei do Simples se integrou perfeitamente com as Leis nº 7.256/84 e
8.864/94, pois tratavam de matérias distintas relativas as ME e EPP, porém, a mesma revogou de ambas normas o capítulo que tratava sobre o tratamento fiscal, posto que a Lei do Simples concedia benefícios as ME e EPP no que dizia a respeito à área tributária e fiscal, enquanto as duas normas anteriores a ela estabeleciam outros benefícios que não eram reguladas pela Lei n.º 9.317/96.
No ano de 1999, surgiu a necessidade de alterar alguns dispositivos da lei anterior surgindo o seguinte Estatuto, através da Lei nº 9.841 de 05 de outubro de 1999, que revogou as Leis n.º 7.256/94 e 8.864/94, o qual estabeleceu em seu art. 24 "a política de compras governamentais dará prioridade à microempresa e à empresa de pequeno porte, individualmente ou de forma associada, com processo especial e simplificado nos termos da regulamentação desta Lei”.
O Estatuto da ME e EPP, ou seja, a Lei n. º 9.841/99 foi regulamentada pelo Decreto nº 3.474/00 que institui o Fórum Permanente das ME e EPP convivendo pacificamente com a Lei do Simples e simplificando as obrigações administrativa, tributária, previdenciária e creditícia.
No ano de 2002 entrou em vigor o Código Civil que teve seu texto criticado quando tratou das ME e EPP, pois o mesmo não se adequou às legislações especiais que asseguram o tratamento diferenciado, favorecido e simplificado decorrentes de normas constitucionais.
No ano de 2003 foi editada a Emenda Constitucional nº 42, inserindo o
parágrafo único do art. 146, da Constituição Federal, que instituiu a criação de uma Lei Complementar para regulamentar um regime único de arrecadação de impostos e contribuições da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que justificou o Projeto de LC nº 123/2004, dando origem à LC nº 123 de 14 de Dezembro de 2006.
A LC nº 123/06, surgiu da iniciativa do SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas) e de empresários interessados em consolidar um projeto, que realmente conseguisse suprir a real necessidade das ME e EPP, projetos esses que se agregavam e foram substituídos pelo novo texto consolidado em 2005, incluindo a novidade dos dispositivos sobre acesso aos mercados governamentais.
A LC nº 123/06 veio regulamentar um beneficio concedido pela Constituição Federal de 1988, garantido as ME e EPP o direito constitucional do tratamento diferenciado, favorecido e simplificado referente à apuração e recolhimento de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime jurídico único de arrecadação, obrigações acessórias, obrigações trabalhistas, previdenciárias, acesso a crédito e ao mercado, à tecnologia, ao associativismo e as regras de inclusão.
Para Ana Paula Rocha Bonfim:
“A lei geral das microempresas, também conhecida como Super Simples, passa efetivamente a contribuir para a construção de um ambiente sustentável para o desenvolvimento e crescimento dos pequenos negócios com a garantia efetiva de um tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido, através da regulamentação do texto constitucional”.
Assim, a LC nº 123/2006 veio satisfazer os desejos dos micro e pequenos empresários sobre a constituição e a regulamentação das ME e EPP, de forma a ampliar os negócios e desenvolver o crescimento das mesmas na economia brasileira, posto que a mesma trouxe em seu bojo diversas inovações, como a permissão da criação de condições diferenciadas de incentivo e promoção do desenvolvimento econômico e social, favorecem e simplificam as regras de preferência ditadas em seu texto.
2.1 Da Constitucionalidade do Tratamento Diferenciado
Especificamente no caso das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), foi editada a Lei Complementar n° 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que trouxe benefícios no procedimento licitatório para estas instituições, previsto em seus artigos 42 ao 49.
Este tratamento diferenciado encontra suporte nos artigos 170, inciso IX e 179 da CF/88, respectivamente, in verbis:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade do tratamento diferenciado dispensado para essas empresas, posto que a Lei Complementar n° 123/06 é absolutamente constitucional.
A professora Irene Nohara também opinou pela constitucionalidade da lei, mas fez ressalvas sobre como a doutrina e jurisprudência iriam acatar o instituto, pois para ela as regras poderiam gerar substanciais vantagens para as ME e EPP.
Não há motivo para tal preocupação, haja vista, toda atividade administrativa, em especial, a licitação ser regida pelo princípio da igualdade. Este princípio encontra-se previsto expressamente no art. 37, inciso XXI da Carta Magna e também no art. 3°, I, § 1°, da lei 8666/93, onde o legislador veda o favoritismo e determina a igualdade na competição entre os licitantes.
O mencionado princípio visa permitir que quaisquer interessados, que tenham condições para tanto, participem do procedimento licitatório e que no decorrer deste, todos sejam tratados de forma igual, sem nenhuma preferência ou discriminação. Esta descrição faz sentido para concorrentes que estejam na mesma posição e condição de concorrência, mas não é isto que ocorre entre as ME, EPP e as multinacionais ou grandes empresas.
Desta maneira é justificado o tratamento desigual para os desiguais no intuito de equiparar os concorrentes no mesmo patamar de competição. A igualdade deverá ser respeitada em virtude das diferenças, por este motivo não restam dúvidas sobre a coerência do tratamento diferenciado dado pelo legislador às ME e EPP.
A lei 123/06 dispõe em seu art. 47 que:
“Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.”
O artigo supracitado não faz referência ao Distrito federal, mas a doutrina majoritária entende que ele possa ser abrangido no contexto do mesmo.
2.2 - Conceito de microempresa (ME) e de empresa de pequeno porte (EPP)
Os critérios de enquadramento para ME e EPP se formam em função da receita bruta auferida em cada ano-calendário, o que equivale dizer que, se o faturamento for igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), estaremos diante de uma microempresa. Caso o faturamento seja superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), estaremos diante de uma empresa de pequeno porte.
Estes esclarecimentos fazem-se necessários para verificação se as empresas participantes dos certames licitatórios têm direito aos benefícios previstos na LC 123/06.
2.3 - Das prerrogativas das micro e pequenas empresas estabelecidas pela Lei
A Lei Complementar nº. 123/2006 estabeleceu na Seção Única, do seu Capítulo V ("Do Acesso aos Mercados"), intitulada "Das aquisições públicas" (arts. 42 e seguintes), condições favorecidas às micro e pequenas empresas para contratações com a Administração Pública, por intermédio de licitações públicas. Sinteticamente, são elas:
1 – Nas licitações, a exigência de comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte será feita apenas para efeito de assinatura do contrato, sendo que por ocasião da participação em certames licitatórios, caso haja restrições fiscais, será assegurado, às micro e pequenas empresas, o prazo de 02 (dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período, para a regularização da documentação fiscal exigida;
2 – Nos processos licitatórios será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. A Lei ainda estabelece que serão consideradas empatadas as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte que sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada (empate ficto), desde que esta última não seja também pequena empresa, já na modalidade pregão o intervalo percentual é de 5% (cinco por cento). Ocorrendo o chamado empate ficto, a microempresa ou empresa de pequeno porte poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame;
3 – Realizações de processos licitatórios em que a participação será exclusivamente de microempresas e empresas de pequeno porte, no caso de contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
4 – Exigência dos licitantes de subcontratação de microempresa ou de empresas de pequeno porte em não mais do que 30% (trinta por cento) do total licitado, assim como o estabelecimento de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
Quanto às prerrogativas acima elencadas, pode-se depreender uma série de constatações acerca dos objetivos alcançados pela Lei Complementar nº. 123/2006.
Primeiramente, para regularização da documentação fiscal exigida, a pequena empresa disporá do exíguo prazo de 02 (dois) dias úteis, podendo ser prorrogado por igual período.
A escassez de tal prazo parece não refletir a morosidade da Administração Tributária que será enfrentada pelo empresário para a obtenção da certidão de regularidade fiscal, exigida na licitação. Deve-se atentar que os recursos informatizados para obtenção da certidão estão disponíveis apenas para os contribuintes que não possuem restrições fiscais, os quais serão naturalmente habilitados na licitação. Já as pequenas empresas que possuírem restrições fiscais necessariamente precisarão comparecer perante a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal para regularização da situação, o que certamente demandará ao pequeno empresário a espera de bem mais que dois dias para superar todos os obstáculos burocráticos.
Como se pode notar, certamente a previsão legal encontra-se distante da realidade da pequena empresa brasileira e dos entraves burocráticos existentes na Administração Tributária.
Outra prerrogativa introduzida pela Lei Complementar nº. 123/2006 é a realização de certames licitatórios, no valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), em que a participação é exclusiva de micro e pequenas empresas.
Outra medida apresentada pelo legislador, por intermédio da Lei Complementar nº. 123/2006 é a exigência de subcontratação de micro e pequenas empresas para o cumprimento do objeto do contrato firmado com a Administração Pública.
Tal medida deixa de lado preocupações como, por exemplo, com as condições a serem subcontratadas, podendo o Poder Público estar diante de preços excessivos e desvantajosos praticados pelas pequenas empresas.
Aspecto importante a ser considerado também diz respeito aos requisitos para que a subcontratação seja efetivada, ou seja, a pequena empresa estaria celebrando um contrato diretamente com a Administração Pública, de até 30% (trinta por cento) do valor do objeto, sem que houvesse participado de uma licitação para tal fim.
Trata-se de uma previsão legal que expõe demasiada e desnecessariamente os princípios da impessoalidade, da moralidade e da isonomia. Princípios estes basilares na conduta do gestor público e da Administração Pública.
Além disso, a análise das medidas de incentivo às pequenas empresas, contidas na Lei Complementar nº. 123/2006, permite concluir que em prol das pequenas empresas o Poder Público acaba por se afastar da seleção da proposta mais vantajosa, onerando os cofres públicos em benefício de pequenos empresários, seja por realizar certames licitatórios somente com pequenas empresas, em prejuízo de uma disputa realizada em todo o mercado, seja por efetuar subcontratações em detrimento de condições mais vantajosas que poderiam ser alcançadas.
Neste diapasão, a contratação de pequenas empresas, com o intuito de incentivar o desenvolvimento das mesmas, não representará, necessariamente, o alcance dos melhores resultados na prestação do serviço público, sobretudo pelo fato de que a necessidade pública pode ser complexa e exigir a estruturação tecnológica adequada do empresário para satisfação da demanda da população.
Não é demais relembrar que a Licitação Pública deve ser realizada em proveito da Administração Pública e não com o intuito de financiar o desenvolvimento de determinado segmento empresarial, posto que não se trata de instrumento adequado para o fomento de atividades particulares.
Por todo o exposto, conclui-se que o legislador pátrio falhou em estabelecer prerrogativas em licitações públicas, às pequenas empresas, como forma de incentivar o desenvolvimento destas perante a sociedade.
III - LIMITAÇÕES AO TRATAMENTO DIFERENCIADO E SIMPLIFICADO
O artigo 49 da LC 123/06 versa sobre as limitações à prática do tratamento diferenciado em favor das pequenas empresas, conforme se verifica abaixo:
3.1. Previsão no instrumento convocatório
Tendo em vista que o edital é a lei interna da licitação, verifica-se que esta restrição fundamenta-se no princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Nesse sentido, Marçal JUSTEN FILHO, sustenta que:
O que o dispositivo pretende é determinar que todo o ato convocatório de uma licitação diferenciada explicite satisfatoriamente os critérios e requisitos de participação e de julgamento. Em outras palavras, será nula a licitação se o ato convocatório não preencher tais requisitos; a aplicação dos critérios legais depende da sua previsão e regulamentação no edital. Não se trata de um pressuposto de aplicação ou de exclusão da licitação diferenciada, mas de um requisito de sua validade. De todo o modo, caberá à legislação regulamentadora dos dispositivos estabelecer os critérios que deverão ser observados pela autoridade administrativa que elaborará o edital.
Salienta-se ainda que o artigo 10 do Decreto 6.204/07 também exige a expressa previsão do tratamento diferenciado nos certames licitatórios.
3.2. Número mínimo de fornecedores
Estabelece a legislação complementar que, na inexistência de pelo menos 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas nas licitações, não se aplicará o tratamento diferenciado.
“A redação legal certamente produzirá sérios problemas, eis que não se faz alusão à efetiva participação de um número mínimo de licitantes. O que se estabelece é a existência de pelo menos três empresas em condições de competir”, enfatiza Marçal JUSTEN FILHO.
Jair Eduardo Santana e Edgar Guimarães demonstram receio a esta restrição, posicionando-se da seguinte maneira: “... já nos antecipamos em revelar preocupação em relação ao como comprovar se há ou não três pequenas empresas capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório.” (destaque dos autores).
O entendimento de Marçal Justen Filho é de que essa norma deve ser interpretada de forma ampliativa, de acordo com o exposto a seguir:
A natureza peculiar da disposição conduz à necessidade de tratamento hermenêutico ampliativo da disposição. A vontade legislativa não é a restrição absoluta da disputa, mas a competição entre pequenas empresas. Sob esse prisma, a vedação à participação de empresas de maior porte apenas poderá ser justificada se houver uma efetiva e concreta competição entre pequenas empresas. Daí a proposta de interpretação, no sentido de que será necessária a existência de três fornecedores em condições de participar do certame. Esse será um requisito de adoção da licitação diferenciada, restrita à participação de pequenas empresas. No entanto, a validade da licitação dependerá da efetiva participação de pelo menos três licitantes em condições de efetiva competição.
Esse dispositivo apresentará especial relevância quando a licitação diferenciada envolver a restrição geográfica à participação de licitantes. Nos casos em que o certame for reservado para ME ou EPP sediadas em determinada Região ou Município, a verificação do requisito será essencial, para assegurar o atingimento da finalidade da sistemática instituída.
3.3. “Vantajosidade” para a Administração Pública
Afirmam Jair Eduardo Santana e Edgar Guimarães que: “o inciso III cuida de tema que soa óbvio porque não havendo vantajosidade para a Administração Pública certamente não haverá de se aplicar não apenas a solução da LC nº 123/06, mas qualquer outra que seja porque o interesse público deve mesmo ser sobreposto aos das ME/EPP”.
Convém reproduzir as lições de Marçal Justen Filho sobre o tema:
Deve-se entender que não se admitirá que a Administração Pública desembolse valores incompatíveis com os preços disponíveis no mercado. Se o resultado da licitação diferenciada conduzir a preços superiores aos usuais de mercado, caberá à Administração Pública promover a revogação da licitação. (...)
Indo avante, deve-se reconhecer que a regra do art. 49, inc. III, envolve duas ordens de avaliação por parte da Administração Pública. A identificação dos efeitos negativos de uma licitação diferenciada tanto deve fazer-se de modo antecipado como ser promovida por ocasião da homologação de seu resultado.
Isso significa que, por ocasião da cogitação da adoção da licitação diferenciada, caberá à Administração Pública exercitar um juízo similar ao previsto no art. 23, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666. Tratar-se-á de formular uma previsão sobre os efeitos de escala econômica, para apurar se a licitação diferenciada redundará em elevação de custos.
De todo o exposto, conclui-se que, se a contratação for desvantajosa ou prejudicial, não deve ser realizada.
3.4. Hipóteses de contratação direta
Determina o inciso IV do artigo 49 da LC 123/06 que, se a licitação for dispensável ou inexigível (contratação direta), não se aplicam as disposições referentes ao tratamento diferenciado.
Assim, conclui-se as limitações ao tratamento diferenciado e simplificado.
IV – CONCEITO DE LICITAÇÃO
A licitação no Brasil sempre foi obrigatória, mesmo antes da Constituição
Federal de 1988, só que no decorrer dos tempos a mesma foi aprimorada.
No Brasil o processo licitatório sofreu várias transformações, tendo início com o Decreto nº 2.926/1862, que regulamentava as compras e alienações, que fora complementado com outras diversas leis, se estruturando dentro do âmbito federal com o Decreto nº 4.532/1922, tendo sua sistematização com o Decreto-Lei nº 200/1962 que estabeleceu a reforma administrativa no âmbito federal, sendo estendida à administração estadual e municipal através da Lei nº 5.45/1968, após estas normas a licitação passou por um processo de estruturação, pois ainda havia muitas lacunas dando margens a várias interpretações, surgindo assim o Decreto Lei n.º 2.300/86, sendo atualizada em 1987 com os Decretos-Lei n.º 2.348 e 2.360, o qual pela primeira vez se instituiu o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 no art. 37, XXI, a licitação recebeu status de princípio constitucional sendo obrigatório o seu uso pela Administração Pública, Direta, Indireta e Fundacional.
Em 1993 a União criou a Lei n.º 8.666 que instituiu normas gerais para
licitações e contratos da Administração Pública.
Essas normas se efetuam por leis infraconstitucionais que regulam a licitação e o contrato administrativos no País.
No entender de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“A licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre os ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares”.
Esses são os objetivos basilares o qual regulamenta a Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993 denominada como Estatuto dos Contratos e Licitações, que ao decorrer dos anos sofreu algumas modificações através das Leis nº 8.883 de 08 de junho de 1994, 9.648 de 27 de maio de 1998 e 9.854 de 27 de outubro de 1999.
Portanto, a licitação de forma sucinta é o meio pelo qual o Estado efetua a aquisição de serviços e compras de forma transparente, igualitária e competitiva entre os concorrentes.
A Lei nº 8.666/93 disciplina 05 (cinco) modalidades de licitação: Concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
A modalidade pregão é uma novidade na licitação, e foi instituída pela
Medida Provisória nº 2.026 de 04 de maio de 2000, no âmbito da União, sendo reformulada diversas vezes sendo regulamentada pela Lei Federal nº 10.520/02 que estendeu a modalidade pregão também no âmbito do Estado e Município.
Com a globalização e o crescimento tecnológico o pregão começou a ser trabalhado no seu modo eletrônico, existindo, portanto o gênero pregão,
subdividindo em duas espécies: presencial e eletrônico.
A licitação como norma constitucional é regida por princípios conforme
explicita o caput do art. 37 da CF/88 e os princípios específicos inerentes a ela, resumindo-se nos seguintes preceitos: procedimento formal, publicidade, igualdade entre os licitantes, sigilo na apresentação das propostas, vinculação ao edital e o da probidade administrativa.
A norma não conceitua o que é licitação, quem o faz são os doutrinadores.
Como salienta José dos Santos Carvalho Filho:
“Licitação deve se atentar a dois elementos, quais sejam, a natureza jurídica do instituto, ou seja, como este se insere dentro do quadro jurídico e o segundo consiste no objetivo a que se preordena, o que, aliás, constitui a própria ratio essendi desse instrumento. A natureza jurídica da licitação é o
procedimento administrativo com fim seletivo”
Após verificar quais são os dois elementos essenciais para conceituar licitação, tem-se no entendimento de José dos Santos o que podemos chamar de licitação.
Como preceitua José dos Santos Carvalho Filho:
“Licitação como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico”.
No entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às convivências públicas”.
Segundo Fernanda Marinela:
“Licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aquelas que desejam contratar com a Administração Pública”.
Segundo Hely Lopes Meirelles:
“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.
Como salienta Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”.
Ao analisar os conceitos, verificamos que a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo, o contrato é o conseqüente lógico da licitação, portanto, a mesma é um mero procedimento administrativo, licitatório, preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito.
A mesma consiste em um dos principais instrumentos de controle da aplicação do dinheiro público, à medida que possibilita à Administração a escolha, para fins de contratação, da proposta mais vantajosa, sempre colocando em condições de igualdade os licitantes que do certame queiram participar.
No entanto, a licitação não consiste apenas em obter a melhor proposta, mas sim, em obter para a Administração Pública a execução de obras e aquisição de bens e serviços de qualidade com um bom preço.
Infelizmente, a busca pelo menor preço acaba dificultando e até prejudicando tanto os particulares quanto a Administração Pública.
Nesse sentido, nem sempre se pode atribuir como principal critério de julgamento das propostas apresentadas, o preço.
Tal posição, gerada em regra pela própria Administração pública, ávida em conter as despesas, acaba por levar à aquisição de bens e serviços nem sempre satisfatórios.
As empresas que se propõem a prestar os serviços ou a fornecer os bens, por sua vez, conhecedoras de tais critérios, preocupam-se muito mais em encontrar formas de reduzir os custos para poder baixar ao máximo possível o valor da proposta a ser apresentada, deixando de dar a devida atenção à qualidade do que se propõem a fazer.
De uma forma ou de outra, o processo licitatório tem idêntica e extrema
importância, tanto para a Administração Pública, quanto para a sociedade à qual esta se destina.
Ademais, a mesma não consiste em obter somente o bom preço e a boa
qualidade do bem ou do serviço, mas também em incentivar a participação de maior número de empresas para assim poder gerar a competitividade e a disputa dentro do certame licitatório.
V - PRINCÍPIOS QUE REGEM AS LICITAÇÕES
A licitação por fazer parte da Administração Pública deve obedecer alguns princípios constitucionais no seu procedimento, conforme preceitua o art. 37 da CF/88.
Além dos princípios constitucionais a mesma deve obedecer aos princípios específicos que regem a licitação, conforme estabelecidos pela lei e designados pelos doutrinadores.
Com a finalidade de preservação dos princípios elencados na CF/88, são o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Os princípios que regem a licitação qualquer que seja a sua modalidade,
resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal, publicidade de seus atos, igualdade entre os licitantes, sigilo na apresentação das propostas, vinculação do edital ou convite, julgamento objetivo, adjudicação compulsória ao vencedor.
O Estatuto das Licitações e Contratos acrescentou dentre os princípios
básicos da licitação os elencados no art. 3º da Lei n.º 8.666/93,que dispõe que as licitações serão processadas e julgadas na conformidade dos seguintes princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Como salienta José dos Santos Carvalho Filho:
“Como foi instituída por fundamentos próprios, a licitação é norteada por
alguns princípios, alguns dos quais expressos em lei, os quais definem os lineamentos em que se deve situar o procedimento. Não raras vezes, a verificação da validade ou invalidade de atos do procedimento leva em consideração esses princípios, razão por que devem eles merecer comentário em apartado”.
5.1 - Princípio da Legalidade
O primeiro a ser considerado é o princípio da legalidade, que consiste em obedecer fielmente o que determina a lei. O mesmo encontra-se explicitamente previsto no art. 4º da Lei nº 8.666/93, o qual determina que: “Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização de trabalhos”.
O princípio da legalidade quer dizer que toda atividade administrativa esta sujeita ao atendimento da lei e dele não pode se afastar ou desviar, sob pena de invalidação do certame. Hely Lopes Meirelles denomina o princípio da legalidade de princípio do procedimento formal.
No entendimento de Hely Lopes Meirelles:
“O princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei mas, também, do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se refere”.
Para Fernanda Marinela, há aí dois princípios, quais sejam: o princípio da legalidade e em decorrência deste o princípio do procedimento formal, entendendo a mesma que se trata de princípios distintos.
Para Fernanda Marilena:
No princípio do procedimento formal, deve o administrador observar todas as formalidades exigidas pela lei, sob pena de nulidade da licitação, representando, assim, um procedimento vinculado (art. 4º, parágrafo único).
José dos Santos Carvalho Filho entende que o princípio do formalismo
procedimental é um princípio correlato, que vem dispersos na regulação disciplinadora das licitações.
São os mesmos denominados de princípios correlatos porque derivam dos princípios básicos e que com estes têm correlação em virtude da matéria de que tratam.
Para ambos, Marinela; Carvalho Filho o princípio da legalidade é um princípio básico e o princípio do procedimento formal é um princípio correlato.
Como preceitua José dos Santos Carvalho Filho:
“O princípio do formalismo procedimental passa a noção de que as regras do procedimento adotadas para a licitação devem seguir os parâmetros
estabelecidos na lei, não sendo lícito aos administradores subvertê-los a seu
juízo”.
Ainda, segundo José dos Santos Carvalho Filho:
“O princípio da legalidade impõe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traçou para o procedimento. É a aplicação do devido processo legal, segundo o qual se exige que a Administração escolha a modalidade certa; que seja bem clara quanto aos critérios seletivos; que só deixe de realizar a licitação nos casos permitidos na lei; que verifique, com cuidado, os requisitos de habilitação dos candidatos, e, enfim, que se disponha a alcançar os objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais”.
Salienta Hely Lopes Meirelles:
“Que não se deve confundir o princípio do procedimento formal como o
formalismo que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias”.
O mesmo faz a observação que não se deve anular o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes.
5.2 - Princípio da Impessoalidade
O princípio da Impessoalidade veio fazer com que a Administração trate os administradores sem perseguição e favorecimentos, como consagração do princípio da igualdade de todos perante a lei.
Ou seja, o interesse público deve ser o único objetivo certo de qualquer ato administrativo, dispensando o mesmo tratamento a todos os administradores que estejam na mesma situação jurídica.
Conforme salienta Fernanda Marinela:
“O princípio da impessoalidade, que representa a própria finalidade desse instrumento, impedindo o favoritismo, exigindo que todos sejam tratados com absoluta neutralidade, o que também representa uma forma de designar o princípio da igualdade perante a Administração”.
Conforme preceitua José dos Santos Carvalho Filho:
“O da impessoalidade indica que a Administração deve dispensar o mesmo tratamento a todos os administrados que estejam na mesma situação jurídica”.
5.3 - Princípio da Isonomia
Princípio da Isonomia consiste em tratar os licitantes de forma igual, de maneira a não prejudicar ou impossibilitar a participação de algum licitante, se assim procedesse haveria aí a configuração do desvio de poder.
É um princípio que tem previsão constitucional no art. 37, XXI da CF/88 e art. 3º, parágrafo 1º da Lei n.º 8.666/93.
É um princípio primordial da licitação, pois, não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre os participantes, ou com cláusula do Edital que afastem eventuais proponentes qualificados ou os prejudiquem no julgamento.
Este princípio veda cláusulas discriminatórias ou julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desiguais, favorecendo a uns e desfavorecendo a outros, com exigências inúteis para o serviço público, mas com destino certo a determinados candidatos.
No entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia”.
Ainda, para Celso Antônio Bandeira de Mello:
“O princípio da igualdade, o qual, como é sabido, conforta tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fator discriminante e a diferença de tratamento”.
Segundo Hely Lopes Meirelles:
“A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais”.
5.4 - Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade consiste em dar conhecimento de todos os atos licitatórios, conforme preceitua o art. 3º, parágrafo 3º da Lei n.º 8.666/93.
Ou seja, não poderá haver licitação sigilosa, porque é da natureza da licitação a divulgação de todos os seus atos e a possibilidade do conhecimento de todas as propostas abertas e de seu julgamento.
Conforme preceitua Hely Lopes Meirelles:
“A publicidade dos atos da licitação é princípio que abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. É em razão desse princípio que impõem a abertura dos envelopes da documentação e da proposta em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente (Arts. 3º, parágrafo 3º, e 43, parágrafo 1º da Lei n.º 8.666/93)”.
A publicidade visa garantir a qualquer interessado a faculdade de participação e fiscalização dos atos da licitação.
A publicidade da licitação abrange desde a divulgação do aviso de sua abertura, o conhecimento do edital e de todos os seus anexos, o exame da documentação e proposta pelos interessados, e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres e decisões relacionadas com o processo licitatório, desde que solicitados formalmente e por quem tenha legitimidade de pedi-los.
5.5 - Princípio da Moralidade
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello:
“O principio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”.
Conforme preceitua José dos Santos Carvalho Filho:
“O princípio da moralidade exige que o administrador se paute por conceitos éticos”.
Ainda, segundo José dos Santos Carvalho Filho:
“A moralidade está associada à legalidade: se uma conduta é imoral, deve ser invalidada”.
Para Fernanda Marinela:
“Os princípios da moralidade e da probidade administrativa, que exigem a observância aos padrões éticos e morais, à correção de atitudes, à lealdade e à boa-fé”.
Especificamente para a administração, tal princípio está reiterado na referência ao princípio da probidade administrativa. Sublinha-se aí que o certame haverá de ser por ela conduzido em estrita obediência a pautas de moralidade, no que se inclui, evidentemente, não só a correção defensiva dos interesses de quem a promove, mas também as exigências de lealdade e boa-fé no trato com os licitantes.
5.6 - Princípio da Probidade Administrativa
O princípio da probidade administrativa consiste em os administradores da Administração Pública comporta-se de forma honrada, honesta perante os licitantes e os atos licitatórios.
Conforme preceitua José dos Santos Carvalho Filho:
“Exige o princípio que o administrador atue com honestidade para com os licitantes, e sobretudo para com a própria Administração, e evidentemente, concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acertada possível”.
No entendimento de Hely Lopes Meirelles:
“A probidade administrativa é dever de todo administrador público, mas a lei a incluiu dentre os princípios específicos da licitação, naturalmente como uma advertência às autoridades que a promovem ou a julgam”.
5.7 - Princípio da vinculação do Edital ou princípio ao Instrumento Convocatório
O princípio da vinculação consiste em o administrador e o administrado obedecerem às regras impostas pelo edital, não podendo, o mesmo agir de forma diversa estipulada pelo instrumento convocatório.
Agindo de maneira diversa imposta pelo edital, que é a lei maior entre as
partes, cabe as mesmas tornar o procedimento inválido podendo ser o mesmo corrigido na esfera Administrativa ou Judicial através da ação cabível.
Segundo Fernanda Marinela:
“O instrumento, em regra, é o edital que deve definir tudo que é importante para o certame, não podendo o Administrador exigir nem mais e nem menos do que esta previsto nele. Por essa razão é que a doutrina diz que o edital é lei interna da licitação, ficando a ele estritamente vinculada, conforme previsto no art. 41 da Lei”.
Conforme preceitua José dos Santos Carvalho Filho:
“O princípio da vinculação tem extrema importância. Por ele, evita-se a
alteração de critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados
do que pretende a Administração”.
No entendimento de Hely Lopes Meirelles:
O edital é a lei interna da licitação e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu”.
5.8 - Princípio do Julgamento Objetivo
O princípio do julgamento objetivo consiste em afastar do julgamento da administração critérios subjetivos, sendo o mesmo uma conseqüência do princípio da vinculação do instrumento convocatório.
O administrador não pode utilizar-se de critérios subjetivismos e personalíssimos.
No entendimento de Hely Lopes Meirelles:
“É princípio de toda licitação que seu julgamento se apóie em fatores
concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite”.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello:
“O princípio do julgamento objetivo almeja, como é evidente, impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora.
Esta preocupação esta enfatizada no art. 45 da Lei”.
Cumpre reconhecer, entretanto, que a objetividade absoluta só se pode
garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preço. Quando entram em discussão qualidade, técnica, rendimento – muitas vezes indispensáveis para a aferição das propostas, nem sempre será possível atingir-se o ideal da objetividade extrema, pois, quando os bens ou serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um ou de outro depende de apreciação irredutíveis a um plano excludente de opiniões pessoais.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello:
“Os princípios cardeais da licitação poderiam ser resumidos nos seguintes: a) competitividade; b) isonomia; c) publicidade; d) respeito às condições prefixadas no edital; e e) possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores”.
José dos Santos Carvalho Filho, entende que além dos princípios expressos no Estatuto da Licitação e Contratos há também os princípios que a ele são correlatos, isto, porque eles guardam conexão com aqueles.
Seriam os princípios correlatos de acordo com o José dos Santos Carvalho Filho: o princípio da competitividade, o da indistinção, o princípio da inalterabilidade do edital, princípio do sigilo das propostas, o princípio do formalismo procedimental, o princípio da vedação à oferta de vantagens e o princípio da obrigatoriedade.
VI - MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Licitação é o gênero o qual as modalidades são espécies.
A Lei nº. 8.666/93 estabelece em seu art. 22, 05 (cinco) modalidades de
licitações, quais sejam elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão.
O pregão não é uma das modalidades previstas na Lei n.º 8.666/93, posto que se trata de uma modalidade nova, prevista pela Lei n.º 10.520/02 que o regulamentou no âmbito da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Cada modalidade possui a sua finalidade especifica, tendo o Administrador ao licitar observar dois critérios para saber qual modalidade será utilizada.
Os dois critérios são: O valor do contrato e o objeto a ser licitado, exceto
quando se trata de pregão, que não está limitado a valores.
É importante salientar que o objeto a ser contratado deve ser bem definido pelo Administrador, sob pena da licitação ser nula.
A Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 10.520/02 conceituam em seus arts. 22 e 1º, as modalidades de licitação, a seguir a serem analisadas:
6.1 – Concorrência
A Lei n.º 8.666/93 em seu art. 22, § 1º, define o que é concorrência, in verbis:
“Art. 22 – (...)
§ 1º - Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem, possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”.
Hely Lopes Meirelles conceitua concorrência como sendo:
“Concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular”.
Ou seja, na concorrência podem participar quaisquer interessados que na fase de habilitação preliminar comprovem possuir requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto da licitação.
A concorrência é a modalidade obrigatória em razão de determinados limites, que por sua vez se sujeitam às revisões periódicas.
Os limites fixados para a utilização da concorrência estão previstos na norma, quais sejam:
Nos casos de obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 e para compras e outros serviços acima de R$ 650.000,00.
Contudo, independentemente do valor, a lei prevê que a modalidade concorrência deve ser adotada nos seguintes casos: a) compra de bens imóveis; b) alienações de bens imóveis para as quais não tenha sido adotada a modalidade leilão; c) concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública; d) licitações internacionais.
A concorrência possui duas características: o formalismo rigoroso e a publicidade, por se tratar de modalidade de licitação com amplo poder aquisitivo.
A mesma ainda se subdivide em duas sub-espécies: Concorrência Internacional e a Concorrência Nacional.
Concorrência Internacional é utilizada para aquelas aquisições ou serviços cujo mercado interno não é suficiente, porém, a mesma deverá obedecer todos os requisitos impostos pela lei, sem afrontar o princípio da isonomia.
A publicidade na modalidade concorrência deverá ocorrer da seguinte forma: o prazo de intervalo mínimo, contado da última publicação do instrumento convocatório até a data designada para a entrega dos envelopes, em regra, é de 30 (trinta) dias corridos, se o critério for “menor preço”, devendo ocorrer no mínimo, por uma vez, no Diário Oficial da União, do Distrito Federal ou Diário Oficial do Estado e em jornal de grande circulação (Art. 21, I, II e III).
Se o critério utilizado for “melhor técnica”, “melhor técnica e preço” ou contrato por empreitada integral, deverá ser de 45 (quarenta e cinco) dias corridos (art. 21, § 2º, I, “b” e II ‘a”).
6.2 - Tomada de Preços
A tomada de preços é a segunda modalidade prevista pela Lei n.º 8.666/93, em seu art. 22, § 2º, in verbis:
“Art. 22 – (...)
§ 2º - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.
A tomada de preços é utilizada para compras e serviços de vulto médio, e a participação de licitantes é restringida, ou seja, os licitantes devem estar
devidamente cadastrados 03 (três) dias antes da abertura das propostas, observada a necessária qualificação.
Esse cadastramento torna-se requisito essencial a participação das empresas, caso, não estejam cadastradas ou irregular perante o órgão as mesmas poderão ser inabilitadas e estarão impossibilidades de participar do referido certame licitatório.
O cadastro tem previsão legal no art. 34 da Lei n.º 8.666/93, estabelecendo que os órgãos que realizam licitações com freqüência devem manter o registro cadastral das empresas com validade de no máximo 01 (um) ano.
Assim como a concorrência, o legislador também se preocupou em estabelecer limites para a utilização da tomada de preços, quais sejam:
Nos casos de obras e serviços de engenharia até de R$ 1.500.000,00 e para compras e outros serviços até R$ 650.000,00.
José dos Santos Carvalho Filho, observa que a Tomada de Preços possui 03 (três) requisitos essenciais: a inscrição, a habilitação prévia e a substituição, assim definidas:
A inscrição consiste em condição necessária a participação nesta modalidade.
A habilitação prévia consiste em analisar se o licitante pode ou não participar da licitação, visto que se faz com antecipação, ou seja, no momento da inscrição nos registros cadastrais.
E a substituição seria os casos em que o administrador poderia optar por
fazer concorrência em vez da tomada de preços, porém a recíproca não caberia.
Salienta José dos Santos Carvalho Filho a respeito do assunto:
“Pode ser escolhida modalidade mais formal do que o seria a pertinente, mas nunca modalidade mais informal”.
A publicidade deverá ocorrer, na tomada de preços, um prazo de 15 (quinze) dias, no mínimo, entre a publicação e a data fixada para o recebimento das propostas quando o critério utilizado for o de “menor preço”. Contudo, caso o certame seja julgado na conformidade dos "tipos", ou seja, pelos critérios de "melhor técnica" ou de "técnica e preço", o prazo será de, pelo menos, 30 (trinta) dias, sendo a contagem feita da mesma forma que na concorrência (Art. 21, § 2º, I “b” e III).
6.3 - Convite
O convite é a modalidade de licitação mais simples, o convite se destina aos negócios de modesta significação econômica. A Administração escolhe quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não.
A Lei n.º 8.666/93, define em seu art. 22, § 3º, convite como sendo:
Art. 22 – (...)
§ 3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pe“rtinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”.
Como podemos verificar no convite por se trata de contratação de baixo valor, sua publicidade também é restringida e apenas podem participar desta modalidade licitatória aqueles licitantes convidados ou os que pertencem ao mesmo ramo do objeto licitado e que estejam cadastrados.
Todavia, há autores que entendem de forma diversa, afirmando que podem participar desta modalidade aqueles licitantes que não foram convidados e que não estão cadastrados.
Conforme preceitua Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Mesmo os não cadastrados, simetricamente ao disposto em relação à tomada de preços, terão direito a disputar o convite se, tomando conhecimento dele, requererem o cadastramento no prazo estabelecido em relação àquela modalidade licitatória (três dias antes do recebimento das proposta)”.
No convite para que a contratação seja possível, são necessárias pelo menos 03 (três) propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de 03 (três) propostas. É preciso que as mesmas sejam válidas. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo de licitação.
Os valores a serem contratados são: para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 e nos casos de compras e serviços até R$ 80.000,00.
A publicação no convite se dar se através da carta-convite, encaminhada as empresas convidadas e a fixação no átrio da repartição.
No entanto, para alcançar o maior número possível de interessados no objeto licitado e evitar a repetição do procedimento, muitos órgãos ou entidades vêm utilizando a publicação do convite na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, além da distribuição direta aos fornecedores do ramo.
A publicação na imprensa e em jornal de grande circulação confere ao convite divulgação idêntica à da concorrência e à tomada de preços e afasta a discricionariedade do agente público.
O prazo mínimo para a comunicação do convite à abertura das propostas é de 5 (cinco) dias úteis (Art. 21, § 2º, IV) .
6.4 – Concurso
O concurso é a modalidade de licitação que visa adquirir um trabalho técnico, artístico ou cientifico, tem um caráter intelectual.
A Lei n.º 8.666/93 no seu art. 22, § 4º, define como:
Art. 22 – (...)
§ 4º - Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
O concurso é uma modalidade que não possui muitas formalidades, apesar de ter que cumprir as exigências impostas pela norma e pelos princípios.
Nesta modalidade, a forma de pagamento dar-se através de premiações, mas também é permitida a oferta de remuneração.
Todavia, o pagamento só poderá ser efetuado se o autor do projeto transferir à Administração os direitos patrimoniais, e permitir que a mesma utilize de acordo com sua conveniência, isto claro, deve estar previamente determinado no instrumento convocatório.
Nesta modalidade o cumprimento da obrigação extingue por si só ônus da Administração.
Como salienta Hely Lopes Meirelles:
“O concurso exaure-se com a classificação dos trabalhos e o pagamento dos prêmios, não conferindo qualquer direito a contrato com a Administração. A execução do projeto escolhido será objeto de nova licitação, já agora sob modalidade de concorrência, tomada de preços ou convite, para realização da obra ou execução do serviço”.
A comissão julgadora do certame necessariamente não precisa ser servidor público, a mesma deverá ter conhecimentos técnicos do serviço ou a compra do objeto a ser adquirido e ter uma reputação ilibada. (art. 51, § 5º).
A modalidade concurso também poderá ser utilizada para adquirir serviços técnicos profissionais especializados, conforme previsto no art. 13, § 1º da Lei nº 8.666/93.
O prazo entre a publicação e a realização do certame será de 45 (quarenta e cinco) dias corridos. (Art. 21, § 2º, I, “a”).
6.5 – Leilão
Em seu art. 22, § 5º, da Lei n.º 8.666/93, conceitua leilão da seguinte forma:
“Art. 22 – (...)
§ 5º - Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação”. (grifo nosso)
Com base na conceituação determinada pela norma, devemos extrair os 03 (três) objetivos:
I – venda bens móveis inservíveis;
II – venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados;
III - alienação de bens imóveis prevista no art. 19 da Lei n.º 8.666/93.
A venda bens móveis inservíveis são aqueles que para a Administração não tem mais utilidade, todavia, ainda estão em perfeito estado, podendo ser aproveitado para outras pessoas.
A venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados há de se
analisar a utilização da palavra penhorada em questão, visto que parte da doutrina crítica o uso desta palavra nesta frase.
Posto que o instituto da penhora é utilizado em ação judicial ou execução, oriundos do Código de Processo Civil, no qual penhora significa apreensão judicial de bens de um devedor executado, para pagamento da execução e respectivas custas, execução judicial para pagamento de determinada quantia ou nomeação de bens à penhora, indicação pelo devedor dos bens a serem relacionados para garantia ou pagamento de dívidas.
Portanto, os doutrinadores entendem que o legislador pretendia ter utilizado a palavra empenhada, ou seja, o objeto de contrato de penhor.
Os objetos legalmente apreendidos seriam aqueles oriundos de contrabando, abandonas nas alfândegas, nos armazéns ferroviários ou nas repartições públicas em geral, conforme norma regulamentada pela Administração.
A alienação de bens imóveis são aqueles obtidos através dos procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.
O leilão tem como característica precípua a ampla divulgação e os bens devidamente avaliados. (Art. 53, §§ 4º e 1º).
E o único critério de seleção é o melhor lance.
O leilão ao contrário das demais modalidades não possui uma comissão de licitação, mas sim, um leiloeiro oficial ou um servidor público designado pela a Administração.
A sua divulgação dar-se da seguinte forma, 15 (quinze) dias contados da divulgação de edital à realização do evento (Art. 21, § 2º, III).
6.6 – Pregão
O pregão é uma modalidade recente da licitação, não esta prevista na Lei nº 8.666/93, o mesmo foi instituído pela Lei n.º 10.520/02, e tem como finalidade à aquisição de bens e serviços comuns definidos por edital.
O pregão é gênero, que se divide em duas espécies: presencial e eletrônico.
É uma modalidade especial de licitação, não tem valor determinado para ser utilizado, a lei apenas veda as situações que o mesmo não pode ser empregado, como:
I – nas contratações de obras e serviços de engenharia;
II – nas locações imobiliárias;
III – nas alienações em geral;
IV – nas compras e contratações de bens e serviços de informática e
automação.
O seu procedimento também é diferente das demais modalidades, posto que, no pregão primeiro se realiza a abertura das propostas e após esta fase, se procederá à segunda fase, o qual se fará a abertura dos envelopes de habilitação das empresas vencedoras.
O prazo de intervalo da publicação do instrumento convocatório para abertura das propostas é de 8 (oito) dias úteis.
Por se trata de uma modalidade nova e com características especiais, merece uma análise em apartado das demais modalidades.
VII - MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL E PREGÃO ELETRÔNICO
Cumpre inicialmente relatar um breve histórico desta modalidade de licitação, regulamentada pela Lei n.º 10.520/02.
O pregão foi uma das modalidades adotadas pela ANATEL, que foi instituída e regulamentado pela Lei Federal n.º 9.472/97, que estabelecia em seu art. 54, § único, o uso do pregão e da consulta como forma de aquisição para a contratação de obras e serviços de engenharia civil.
O fato desta modalidade ter dado certo no âmbito da Administração Indireta, fez com que fosse criada a Medida Provisória n.º 2.026/00 que estendia seu uso a toda a Administração Pública Federal, uma total afronta a Carta Magna, sendo a mesma absolutamente inconstitucional, visto que não poderia uma Medida Provisória criar uma modalidade de licitação, a mesma apenas poderia ser criada através de norma geral conforme estabelece o art. 22, XXVII da CF/88.
Após a aludida Medida Provisória ter sido editada dezessete vezes, a mesma foi convertida na Lei n.º10.520/02 que estendeu a aplicação do pregão aos demais entes e não afronta a Carta Magna, sendo considerada por muitos doutrinadores como norma geral.
Como salienta Celso Antonio Bandeira de Mello:
“O pregão que nascera inconstitucional, mas que em decorrência da Lei nº 10.520/02 fora convalidado, pois nada se opõe a que também ela seja
considerada “norma geral”.
O que a Lei n.º 10.520/02 não aduz, utiliza-se de forma subsidiária a Lei n.º 8.666/93.
O pregão foi instituído com a finalidade de tornar o certame menos moroso e mais competitivo, o que na prática deu certo.
Tendo por característica a redução de despesas, a redução do tempo necessário para a realização do certame e a possibilidade de realização de tantos pregões quantos forem necessários para um mesmo objeto, não limitação de valor para a sua realização.
A Lei nº 9.433 de 01 de Março de 2005, em seu art. 50, § 4º conceitua o que é pregão:
Art. 50 – (...)
§ 4º - Pregão é a modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação em que a disputa é feita por meios de propostas escritas e lances verbais, em uma única sessão pública, ou por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação”.
O pregão se diferencia das demais modalidades de licitação regida pela Lei n.º 8.666/93 por aspectos que lhe ditam peculiar, concernentes ao procedimento e às exigências de participação, quais sejam:
I – inversão das etapas de habilitação e julgamento das propostas;
II – substituição da comissão de licitação pelo pregoeiro, que é auxiliado por uma equipe de apoio;
III – possibilidade de reformulação das propostas comerciais pelos licitantes, após a abertura dos envelopes respectivos;
IV – concentração de recursos na etapa final do procedimento;
V – peculiaridades quanto à homologação e à adjudicação.
O pregão se divide em duas espécies: pregão presencial e eletrônico:
Os pregões presencial e eletrônico estão previstos nos arts. 1º e 2º, § 1º da Lei n.º 10.520/02, o pregão eletrônico é regulamentado pelo Decreto n.º 5.450 de 31 de maio de 2005.
O pregão presencial é aquele que dar se em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais, assim como o pregoeiro e sua equipe de apoio e os licitantes presentes, procedendo assim à fase externa da licitação.
No pregão presencial os licitantes para se credenciarem devem apresentar inicialmente os documentos de credenciamento como: a procuração que lhe dar poderes a participar de todos os atos do certame, um documento que o identifique e a declaração de que atende as exigências de habilitação.
Após o credenciamento, procede-se à abertura dos envelopes das propostas, classificando os 03 (três) melhores preços dentre as propostas de valor mais baixo, à qual se seguem todas as propostas com preços até 10% superiores ao daquela, para efetuar a fase de lances verbais.
Caso não haja os 03 (três) proponentes nas condições estabelecidas, a lei autoriza que ultrapasse o máximo de 03 (três) proponentes, independentemente do valor de suas propostas.
Após a fase de lances, procederá a abertura dos envelopes de habilitação dos licitantes consagrados vencedores.
Analisado todas as documentações e verificando que foram cumpridas todas as exigências estabelecidas tem se à adjudicação do objeto.
Caso o licitante vencedor na fase de lances, na próxima fase da licitação não cumprir com as exigências estabelecidas, os itens ganhos por ele passaram para o segundo menor preço, caso os preços não estejam dentro do estimado, o pregoeiro tem o poder de negociar este valor.
A fase externa do pregão presencial acontece toda em uma única sessão.
O pregão eletrônico é aquele que dar se por meios eletrônicos, com utilização de recursos eletrônicos permitidos por lei, como a internet.
O Decreto n.º 5.450, de 31 de maio de 2005, tornou obrigatória, no âmbito da União, a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, preferencialmente na modalidade eletrônica, que deverá ser utilizada, salvo nos casos de comprovada inviabilidade (art. 4º, §§ 1º e 2º).
No pregão eletrônico, não há a presença física dos participantes, realizando todos os atos do certame licitatório de forma on-line, ou seja, pela internet.
O credenciamento se dar através do cadastramento nos sites oficiais, dado ao licitante uma chave de identificação e uma senha pessoal e intransferível, possibilitando aos credenciados participar de qualquer pregão eletrônico.
Os pregões eletrônicos se realizarão tendo como referência o horário de
Brasília, informação esta que deverá conter tanto no aviso quanto no edital.
Após o credenciamento a empresas interessadas em participar do pregão eletrônico deverão acessar o site com sua chave e senha e lançar sua proposta fazendo o respectivo envio, no mesmo momento as mesmas deverão declarar que cumprem com os requisitos habilitatórios.
Observe-se que esta declaração no pregão presencial ocorre no momento do credenciamento, diferentemente no pregão eletrônico.
Os sistemas que trabalham com o pregão eletrônico já disponibilizam o
acesso a tal declaração no momento do envio da proposta.
A fase de lances no pregão eletrônico diferentemente do pregão presencial que se classificam as 03 (três) melhores propostas para efetuar os lances, no pregão eletrônico todas as empresas que enviaram sua proposta podem participar do lances.
A habilitação no pregão eletrônico dar-se através da consulta ao sistema, que disponibiliza a documentação dos licitantes cadastrados.
Conforme previsto no art. 4º, XIV, da Lei n.º 10.520/02, in verbis:
Art. 4º - (...)
XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;
Isso ocorre, porque os licitantes para obterem a sua chave e senha devem se cadastrar no sistema, fornecendo as documentações previstas nas normas que regulamentam o pregão eletrônico, ou seja, os documentos referentes à habilitação fiscal, habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico financeira.
As documentações não contempladas nos sistema deverão ser enviadas via fac-símile e após a sua análise, deverá ser enviada os originais ao órgão
licitante dentro do prazo estabelecido pelo edital.
Em ambas as modalidades, caso o licitante não se contente com a decisão poderá interpor recurso, aduzindo as suas razões e a sua motivação para interpor no prazo de 03 (três) dias, tendo as demais empresas igual prazo para dias apresentar contra-razões, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos (Art. 4º, XVIII).
Caso a autoridade acolha o recurso, o mesmo importará conseqüentemente à invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento (Art. 4º, XIX).
Após a decisão do recurso, será realizada a adjudicação do objeto da licitação e logo após sua homologação pela autoridade competente. (Art. 4º, XXI e XXIII).
VIII - AS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA LC 123/2006 NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS
A LC nº 123/06 estabeleceu diversas mudanças nos processos licitatórios, dentre eles a possibilidade das ME e EPP apresentarem seus documentos a respeito da regularidade fiscal apenas na assinatura do contrato.
O art. 42 da LC nº 123/06 estabelece que:
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para
efeito de assinatura do contrato.
Cabe mencionar José Anacleto Abduch Santos:
“Regularidade Fiscal é a condição jurídica-fisco-tributária do contribuinte
decorrente do cumprimento efetivo das obrigações tributárias, principais ou acessórias, impostas pela lei, ou da submissão da obrigação reputada descumprida pela Administração ao Poder Judiciário”.
No mesmo sentido dispõe Irene Patrícia Nohara:
“A regularidade com a seguridade social é exigência constitucional uma
vez que o art, 195, § 3º, do Texto Maior dispõe que: “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.
Para tanto faz se respectivamente necessária à demonstração da regularidade fiscal, de forma a cumprir com o determinado pelo art. 29 da Lei nº 8.666/93, mesmo que seja apresentada de forma maculada, não terá a ME e EPP como conseqüência a inabilitação no certame, isso porque a LC nº 123/06, lhe dar um amparo legal.
Visto que, a LC nº 123/06, facultou as ME e EPP a possibilidade de apresentarem a documentação relativo à regularidade fiscal com algumas restrições, podendo a mesma posteriormente se regularizar para poder efetuar a assinatura do contrato.
Contudo, esta autorização não poderá ser motivo para a ME ou EPP deixarem de apresentar determinado documento.
Não cumprindo com o determinado pela Administração Pública, ficará a ME e EPP impossibilitada de assinar o contrato, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666/93, podendo a Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato ou revogar a licitação.
Dispõe o art. 43, da LC nº 123/06, in verbis:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
O presente artigo é claro, ao estabelecer que por mais que a ME e EPP
estejam com sua documentação referente à regularidade fiscal com alguma restrição às mesmas são obrigadas a apresentar toda a documentação no ato do certame, a norma vai admitir o saneamento, não a complementação dos documentos.
Isto, não irá habilitar e nem inabilitar a ME ou EPP do certame licitatório,
todavia, as mesmas deverão posteriormente regularizar a sua situação.
Segundo Eduardo Gonzaga Oliveira Natal:
“Trata-se de um regime jurídico diferenciado que cria uma permissão às
microempresas e às empresas de pequeno porte para efeito de regularizarem sua situação fiscal, acaso estejam em desconformidade, após a etapa de adjudicação.
Visto que, a ME e EPP ao apresentar a documentação com alguma restrição não poderão ser inabilitadas, até porque, caso fossem declaradas inabilitadas, nos termos do art. 41, § 4º da Lei nº 8.666/93, haveria a preclusão do direito de participarem das fases subseqüentes, nos casos da modalidade convite, tomada de preços e concorrência, onde o processo licitatório inicia pela habilitação.
Portanto, resta aí a possibilidade descrita no art. 43, § 1º da LC nº 123/06, sobre a possibilidade da regularização de tal situação no prazo de dois dias úteis, prorrogáveis pelo mesmo período se for de interesse da Administração Pública.
No entanto, há aí um certo empecilho ao microempresário ou empresário
de pequeno porte, posto que, pela burocracia fica difícil à regularização dos
documentos no prazo estabelecido pela norma.
Ademais, como bem preleciona Jonas Lima:
“Essas regras específicas de regularização de documentos fiscais tendem a atrasar procedimentos que poderiam ser encerrados em uma mesma
sessão, como os pregões presenciais e eletrônicos”.
O que seria uma forma de facilitar a participação da ME e EPP nos certames licitatórios, acaba por torna-se uma grande problemática para estas empresas que ao participarem e saírem vencedoras do presente certame, estando irregular com sua situação fiscal deverão de qualquer maneira se regularizar com o fisco, pois senão terão como conseqüência à não contratação e ainda poderão sofrer as penalidades dispostas no art. 81 da Lei nº 8.666/93.
Outra discussão está em que momento seria dado o prazo de dois dias
para as empresas regularizarem a sua situação e apresentarem a Comissão:
Segundo José Anacleto Abduch Santos:
Há duas hipóteses possíveis quais sejam: “a primeira interpretação é no
sentido de que a prova da regularidade fiscal somente pode ser exigida após a adjudicação do objeto, pois a lei determina que a comprovação somente será exigida para efeito de assinatura do contrato (Art. 42, caput)”.
Para James Marins e Marcelo M. Bertoldi:
“A regularização fiscal deverá ocorrer a posteriori do resultado já então homologado e adjudicado”.
Neste sentido, quem defende esta corrente sustenta que a solicitação da
regularização fiscal antes da adjudicação do objeto implicaria a restrição e a limitação do licitante de provar sua regularidade fiscal, posto que, a norma apenas solicita essa regularização no momento da assinatura do contrato.
A outra hipótese no entendimento de José Anacleto Abduch Santos seria:
“Que a prova da regularidade fiscal deve ocorrer no curso do procedimento, após o momento em que o licitante enquadrado é declarado
vencedor”.
Neste momento nasceria o direito da Administração Pública requerer do
licitante vencedor a sua regularização fiscal no prazo de dois úteis, o que no entendimento do presente autor seria mais plausível e se coadunaria com a norma.
Conforme preceitua o art. 43, § 2º da LC nº 123/08:
Art. 43 - (...)
§ 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Ou seja, no caso da ME ou EPP não sanar a documentação, ou se a documentação entregue não seja aceita, deverá a Administração expedir ato administrativo de inabilitação da mesma, o qual também poderá embasar o exercício do direito de petição, declarando por conseqüência vencedora do certame o segundo colocado.
Segundo Edgar Guimarães:
“A não-regularização da habilitação fiscal no prazo legal equipara-se à recusa em assinar o contrato, caracterizando-se o descumprimento total da
obrigação”.
Portanto, além do fato da ME ou EPP não poderem contratar com a Administração Pública as mesmas ainda estarão sujeitas às penalidades indicada no art. 81 da Lei nº 8666/93, a qual deve ser precedida de contraditório e ampla defesa, bem como, deve decorrer de uma situação que não possa ser justificada pela ME ou EPP.
Reza o art. 44 da lei em questão:
“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate,
preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno
porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam
iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem
classificada.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.”
O art. 44 da LC nº 123/06, estabelece o critério de desempate para ME e EPP nas licitações, afora os já determinados pela Lei nº 8.666/93, em seus arts. 3º, §2º (preferências por empresas) e 45º, § 2º (sorteio).
No entendimento de Jonas Lima:
“Não se trata de uma situação de ”empate”, mas sim de uma verdadeira possibilidade para que a Microempresa ou a Empresa de Pequeno Porte
possa, se desejar, exercer a “faculdade” de “cobrir” a oferta da outra empresa, não enquadrada na lei”.
Segundo Jair Eduardo Santana e Edgar Guimarães:
“A LC nº 123/06 criou a situação na qual considera artificialmente empatadas propostas que originalmente assim não estariam à vista de suas expressões concretas e reais”.
Ainda segundo Jonas Lima:
“Trata-se de uma norma que visa dar uma chance à pequena empresa de fazer um último esforço para ganhar a conta, e assim, começar a se inserir ou aumentar a sua participação no mercado de contratações governamentais”.
O critério estabelecido no art. 44 da LC nº 123/06, consiste em desempatar o certame em favor da ME ou da EPP, se ela acaso empatou com empresa que não tenha a mesma qualificação.
Nas licitações em que participarem ME ou EPP prevalecerão o critério da LC nº 123/06 sobre os critérios de desempate previsto no Estatuto das Licitações e Contratos.
Analisando o art. 44 e seus parágrafos, definem-se por empate aquelas
situações em que as propostas apresentadas pelas ME ou EPP sejam de valor até 10% (dez por cento) superior à proposta mais bem classificada, mas essa porcentagem é reduzida quando trata-se da aplicação na modalidade pregão, reduzindo o patamar para 5%, visto que, entende que nesta modalidade em decorrência da disputa através de lances, já se reduziu bastante o valor do produto.
Portanto, nessas situações a lei cria o chamado empate ficto.
Segundo Jair Eduardo Santana e Edgar Guimarães:
“Ficto porque ele não é real; é um empate imaginado, inventado, fingido, falso ou simulado. Mas, válido porque a ordem jurídica assim estabeleceu”.
Nos casos do empate ficto, a preferência para o desempate será dado as ME e EPP, conforme disciplina o art. 45 da LC nº 123/06, in verbis:
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada
poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora
do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno
porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as
remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do
art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas
e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos
nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio
entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar
melhor oferta.
§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta
inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
O desempate poderá ocorrer de diversas formas, conforme disciplinado pelo art. 45 da LC nº 123/06, ou seja, uma das hipóteses seria a interessada apresentar proposta com preço inferior aquela considera vencedora do certame e aí a mesma sairia vencedora do certame. E no caso da modalidade pregão a ME ou EPP terá que apresentar nova proposta no prazo de 05 minutos após encerrados os lances, sob pena de preclusão.
Segundo James Marins e Marcelo M. Bertoldi:
“Não ocorrerá a contratação imediata da proposta apresentada pela pequena empresa nos moldes ofertados inicialmente; a regra deste dispositivo confere a faculdade de alteração do valor inicial da proposta da pequena empresa em relação àquele apresentado pela outra empresa”.
Nesse sentido dispõe Eduardo Gonzaga de Oliveira Natal:
“A melhor proposta apresentada, que esteja dentro do limite percentual legalmente estipulado, é que outorgará à microempresa ou à empresa de pequeno porte o direito de reformulação do lance”.
Nos casos em que não tiver obtido êxito na negociação, a Comissão de Licitação irá para o segundo critério de desempate, qual seja, convocará as remanescentes que porventura se enquadrarem nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 44 da LC nº 123/06, pela ordem de classificação dos preços.
Porém, se houver uma igualdade de preços entre empresas enquadradas na LC nº 123/06, para efeitos de desempate, deverá ser realizado o sorteio, identificando assim que se consagrará vencedora do certame.
Segundo Eduardo Gonzaga de Oliveira Natal:
“O sorteio só poderá ocorrer se os valores apresentados consistirem na melhor proposta e forem idênticos, até porque, se houver uma única proposta mais vantajosa para a administração pública, desde que apresentada por microempresa ou por empresa de pequeno porte, não haverá de ser desencadeado qualquer efeito do regime jurídico das normas do direito de preferência”.
Não havendo possibilidades de contratação com as ME ou EPP, que participam do certame, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
Ressalte-se que este critério de desempate previsto no art. 45, somente poderá ser utilizado quando a proposta inicial não tiver sido apresentada por ME ou EPP.
O art. 46 da LC nº 123/06, dispõe sobre a possibilidade da emissão de cédula de crédito microempresarial, in verbis:
Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos
creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.
Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.
Quando os empenhos emitidos pela Administração Pública em favor da ME ou EPP não forem liquidado no prazo de 30 (trinta) dias, nascerá para a ME ou EPP há possibilidade da emissão de cédula de crédito microempresarial.
Apesar do referido artigo está disciplinando no capítulo do acesso aos mercados, o presente assunto não tem a ver propriamente com licitações, mas com o pagamento de valores decorrentes daquelas.
Mas tal artigo não tem aplicação imediata, necessita de regulamentação por parte do Chefe do Executivo.
Segundo Irene Patrícia Nohara:
“Trata-se, portanto, de título executivo extrajudicial, assim, seu sacador ou quem com ele tenha negociado o papel, mediante o endosso, poderá mover contra o Estado execução de título extrajudicial, sem a necessidade de ingressar com ação de conhecimento, que se presta à obtenção de título judicial.”
Dispõem os arts. 47 a 49, da LC 123/06, a serem comentados em conjunto em face da unicidade do assunto:
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas
de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00
(oitenta mil reais);
II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
§ 1º O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.
§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente
previstos no instrumento convocatório;
II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos
enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados
local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no
instrumento convocatório;
III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública
ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
O art. 47 refere-se a respeito da faculdade da Administração, de favorecer as ME e as EPP nas licitações, cada ente da federação editando legislação própria que conceda tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte.
O art. 48 da LC nº 123/06, permite à Administração realizar licitações destinadas apenas às ME e EPP, desde que a previsão do valor do contrato não ultrapasse R$ 80.000,00.
Analisando tal situação, percebe-se que o legislador não fez qualquer diferença no tocante ao objeto, modalidade de licitação ou tipo de julgamento, posto que o critério é única e exclusiva o valor da contratação. Isto não impede, contudo, que os demais entes da federação, ao efetuarem a adequação de suas legislações, venham a impor novas restrições quanto ao objeto, modalidade ou critério de julgamento,
O estabelecimento de cota de até 25% do objeto para a contratação da ME e EPP, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
É uma forma de permitir que as ME e EPP possam fornecer bens, serviços e obras à Administração em quantidades menores das que foram licitadas, uma vez que, em princípio não teriam condições de atender o montante, isto porque possibilita a divisão do objeto em diversos lotes dentro de um único procedimento licitatório.
Ressalte-se que o estipulado no art. 48 da LC nº 123/08 não poderá ultrapassar os 25% do total licitado em cada ano civil.
Poderá a Administração Pública não aplicar o estabelecido nos art. 47 e 48 da LC nº 123/06, quando a utilização do tratamento diferenciado e favorecido não trouxer nenhum beneficio para mesma; quando não houver um mínimo de 3 fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP; quando a utilização dos critérios estabelecidos nos respectivos artigos não trouxerem nenhuma vantagem para a Administração ou nos casos em que a licitação for dispensável ou inexigível, conforme o arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93.
IX - O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E A SUA APLICABILIDADE NA LC 123/2006
A isonomia é um princípio basilar que tem a sua origem na Constituição Federal de 1988, a mesma norteia todo o direito, posto que, consiste em tratar todos de forma igual.
No direito administrativo, não seria diferente, posto que, o princípio da isonomia é um dos princípios que direcionam todo o processo licitatório.
Mas do que trata todos de forma igual, na mesma proporcionalidade sem discriminar ninguém, a isonomia no processo licitatório visa assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes.
Há, no entanto, muitos pontos dentro de tal princípio que, por certo, serão observados para que a licitação possa representar a oportunidade de atendimento ao interesse público por particulares, de forma igualitária e lícita. Para tanto, os particulares que concorrem em processos licitatórios têm sempre meios jurídicos de ver assegurados os seus direitos, assegurando a lisura e a eficácia para a realização do processo administrativo.
Visto deste horizonte, podemos observar que no procedimento licitatório o princípio da isonomia é um instrumento cabal, norteador de todo o processo.
O princípio da isonomia restaria vazio de significado se o próprio legislador não houvesse estabelecido, e no caso da Lei de Licitações de modo expresso, os meios para operacionalizá-los. Para ancorar esse princípio no ordenamento jurídico, declarou que todos quantos participarem de licitação têm direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido pela lei, estendendo a todos os cidadãos o direito de acompanhar o seu desenvolvimento.
Sendo um princípio imprescindível ao certame e caso não seja atendido da forma correta, resta aquele que se sente lesado, buscar o seu direito através de recurso administrativo ou em última instância judicialmente.
Portanto, sob essa perspectiva a LC nº 123/06, pode-se, discutir a constitucionalidade da respectiva norma, é que todo o sistema jurídico da licitação foi construído para a busca da proposta mais vantajosa, somente depois de atendido o princípio da isonomia.
Já às ME e EPP, a Constituição Federal permite estabelecer simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e crediticias ou pela eliminação ou redução destas, mas não estabelece que essa preferência possa comprometer a isonomia.
Nesse sentido dispõem Jair Eduardo Santana e Edgar Guimarães:
“O tratamento diferenciado, portanto, não deverá ir além do estritamente necessário para eliminar as diferenças entre pequenas e grandes empresas
sob pena de afrontar o princípio da isonomia”
Todavia, muitos doutrinadores aduzem não haver nenhuma inconstitucionalidade na LC nº 123/06, pois, assim como o princípio da isonomia, o princípio do tratamento diferenciado e favorecido também foi determinado pela Carta Magna.
Nesse sentido José Anacleto Abduch Santos dispõe:
“Tal princípio deve coabitar harmonicamente com o sistema jurídico, com os demais princípios e valores constitucionais, e certamente deverá ser ponderado quando da solução de casos concretos”.
Para Eduardo Gonzaga Oliveira Natal:
“É incorreta a instalação do conflito com base no princípio da isonomia, pois a microempresa e as empresas de pequeno porte seriam essencialmente diferentes das demais empresas que não perfazem o conceito disposto no “Capítulo II” da Lei Complementar nº 123/06”.63
Parece evidente que a simplificação desiguala as empresas. Um exame mais profundo do instituto revela, portanto, que a isonomia não impõe tratamento igualitário a todos indistintamente, na medida em que não há igualdade absoluta.
Segundo José Anacleto Abduch Santos:
“Ao instituir tratamento diferenciado e favorecido para as ME e EPP, a Lei Complementar não viola o princípio da isonomia porque parte da premissa de que não são elas iguais às empresas grandes. A premissa jurídica (e fática) de que as ME e as EPP não são iguais às grandes empresas torna possível conferir a elas tratamento desigual”.
Ao criar normas que privilegiem determinado setor da sociedade o legislador busca reduzir uma desigualdade preexistente, de forma a equacionar o princípio da isonomia na medida da desigualdade indispensável à satisfação eficiente do interesse público.
Ademais, o alcance do princípio da isonomia não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia.
A isonomia entre os concorrentes de um certame licitatório admite o tratamento diferenciado entre desiguais para a determinação da real extensão de seu universo.
Ou seja, o legislador, ao estabelecer um tratamento diferenciado e favorecido as ME e as EPP, não ofende, por si só, a isonomia, o direito das demais empresas e pessoas à igualdade. O legislador, ao contrário, atende ao princípio da isonomia, porquanto ele privilegia quem a própria Constituição Federal estabeleceu que merece ser privilegiado.
X – CONCLUSÃO
O debate acerca das alternativas contempladas na Lei Complementar nº 123/2006 para promoção de incentivos e tratamento diferenciado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte é de grande importância social, sobretudo no que tange às prerrogativas estabelecidas nas Licitações Públicas, por significarem vultosos recursos públicos envolvidos.
O presente estudo destacou que a licitação pública tem como objetivo principal selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, e consequentemente a satisfação do interesse público.
Com relação ao princípio da isonomia, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades, salienta-se que o legislador atendeu plenamente a este princípio, tendo em vista que a própria Constituição Federal estabeleceu que as ME/EPP merecem ser privilegiadas.
Abordamos, ainda, a fragilidade dos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade quando da aplicação da regra das subcontratações reservadas às pequenas empresas. Tais subcontratos podem significar valores vultosos e os critérios de escolha do subcontratado não estão definidos na Lei. Esta situação expõe de maneira irrazoável a moralidade, a impessoalidade e a isonomia da Administração Pública.
Por fim, conclui-se que tais políticas poderão alcançar de forma irrestrita todas as microempresas e empresas de pequeno porte formalmente constituídas no país, de forma a poder torná-las mais competitivas, não só do ponto de vista das contratações públicas, mas, sobretudo, aptas a participar da economia global.
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TERMO DE RESPONSABILIDADE
Declaro assumir inteira responsabilidade civil e criminal pelo trabalho que desenvolvi a título de Trabalho de Conclusão de Curso, exigido pelas Universidade Unisul Virtual e Fundação Trompowsky, em face da legislação vigente, como pré-requisito para a colação de grau no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Direito em Administração Pública.
Estou ciente de que não posso reproduzir, como meu, pensamento de outro autor, sem citá-lo devidamente, assim como delegar a outrem a tarefa exigida para conclusão do curso, razão por que declaro-me devidamente alertado, pelas instituições acima referidas, sobre as conseqüências de eventual ofensa a direito autoral e sobre o comércio ilegal de monografias.
Isento, outrossim, o(a) professor(a) orientador(a), bem como a Universidade Unisul Virtual e a Fundação Trompowsky, de qualquer responsabilidade quanto à autoria do trabalho apresentado.
Rio de Janeiro, ____ de Maio de 2011.
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Yuri da Silva Guimarães
CPF: 159.093.058-40