RESUMO
Inaugurada a jurisdição constitucional brasileira em 1891, pós-proclamação da República, com a criação do Supremo Tribunal Federal, inicia-se a jornada do controle de constitucionalidade das normas em face de constituição. Verifica-se que, o ponto auge do controle de constitucionalidade se dá com a proclamação da constituição de 1988, que garante um controle concentrado, ampliando o rol de legitimados para propositura de ação direta de inconstitucionalidade, bem como cria instrumentos de controle de omissão legislativa. Tais instrumentos, mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, certamente propiciaram o cenário atual de constitucionalismo.
A omissão legislativa, quando da necessidade de se legislar, tem impacto negativo na sociedade e com isso, a própria busca no poder judiciário, respostas para os seus anseios e meios para exercitarem seus direitos.
No que tange ao Brasil, tem-se que além da evolução histórica, há também uma grande desvalorização do Poder Legislativo como do Executivo, culminando nesse cenário ativista do judiciário. Para tanto, analisamos nesse trabalho a jurisdição constitucional e sua aplicação ao cotidiano da sociedade atual e quais aspectos colaboram, em certa medida, para um Estado Democrático de Direito, respeitando o devido processo legal. Analisa-se ainda, a aplicação das sentenças aditivas, sua origem e a contribuição para o ativismo judicial. O método utilizado foi o da revisão bibliográfica, retomando alguns conceitos já empregados usualmente pela maioria dos doutrinadores e que nos permitiu entender a evolução da jurisdição constitucional ao longo do tempo, bem como as causas dessa atuação mais ativa do Supremo Tribunal Federal, face as omissões legislativas.
Palavras-chave: Jurisdição Constitucional. Ativismo. Judicialização. Omissões legislativas.
1 INTRODUÇÃO
A jurisdição tem por escopo dizer o direito nas situações jurídicas concretas, resguardando direitos e observando a aplicação da legalidade. Desse modo, o terceiro imparcial, investido de poder pelo Estado, está apto para quando provocado, manifestar-se quanto à solução de um conflito ou apenas declarar/constituir uma situação jurídica.
Ocorre que, a jurisdição, principalmente no que tange à jurisdição constitucional, vem exercendo um papel mais amplo e que, em certa medida, supera as expectativas da função do judiciário, confrontando-se com as funções típicas do legislativo e do executivo.
Atualmente, há uma crescente e tendenciosa intervenção do Judiciário no que diz respeito às omissões do Legislativo, principalmente no Brasil, onde não há uma devida divisão da Corte Constitucional e que diversas atribuições, ficam a cargo do STF (Supremo Tribunal Federal) decidir, com fundamento na proteção de direitos e garantias fundamentais, e que consequentemente tem despertado diversas discussões jurídicas e legislativas a respeito.
A pesquisa aqui realizada visa exatamente, destacar como tem ocorrido essa jurisdição constitucional, com quais instrumentos se revela tal jurisdição, e qual o impacto dessa atuação mais ativa para a sociedade.
Jurisdição Constitucional
A jurisdição em si é o poder, função e atividade estatal que diz o direito através de seus órgãos e agentes, anteriormente investidos, com intuito de promover a pacificação dos conflitos; tal atividade requer a provocação da parte, que leva ao judiciário ou ao particular uma situação jurídica concreta que deve ser resolvida ou apenas declarada.
A jurisdição constitucional brasileira, originada em 1891, com a criação do STF, amplia esse aspecto através do controle de constitucionalidade concentrado, quando de certa forma, fiscaliza a norma sob a luz da constituição, dizendo se ela é nula ou não, e a partir de quando, respeitada a modulação de efeitos.
Ressalta-se que, o controle constitucional que amplia a jurisdição constitucional atual, só foi possível a partir da Constituição de 1988, que além de regulamentar definitivamente o controle concentrado, amplia o rol de legitimados para ação direta de inconstitucionalidade, introduz remédios constitucionais, bem como cria o controle de inconstitucionalidade por omissão, tais como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção.
Dessa forma, a jurisdição atua de forma imperativa, principalmente no caso específico da jurisdição constitucional, gerando alguns questionamentos, como destaca Oliveira (2008)[3]:
[...]Até que ponto a intervenção judicial em matérias politicamente controversas apresenta um “risco de juristocracia”, o risco de um aristocrático governo de juízes exercido sob o manto de uma atividade aparentemente técnica de interpretação de dispositivos jurídicos mediante conceitos da dogmática especialmente constitucional? Por outro lado, até que ponto a recusa a invalidar decisões do executivo ou legislativo representa conivência, por parte do judiciário, com atos de arbítrio? Ao contrário do que ocorre em outros sistemas jurídicos, no Brasil o controle de judicial de constitucionalidade das leis e as “cláusulas pétreas” são previstos explicitamente pela própria Constituição. [...]
A jurisdição constitucional tem exercido um papel aquém do que é tipicamente conhecido, o que corrobora com a crescente “onda” de constitucionalização nos diversos âmbitos do direito.
Essa atuação pode ser preocupante do ponto de vista da separação dos poderes e outros aspectos de cunho democrático, mas pode ser muito benéfica, se vista como um auxílio da atuação do Legislativo, que por vezes é omisso e não consegue fazer uma discussão valorativa das mais inovadoras ocorrências da sociedade.
BREVE HISTÓRICO
A jurisdição como exercício e função exclusiva do Estado, é resultado de uma evolução histórica, desde o período Formular, com a escolha dos árbitros pelas partes, mas com a palavra final do pretor; no período romano pós-clássico, vigia a monarquia absolutista e todas as decisões partiam do monarca.
Nesse período, também ocorreu uma evolução das formas de resolução de conflito, consideradas equivalentes jurisdicionais, pois suas decisões podiam ser revisadas pelo Judiciário, como, a autotutela, auto composição e mediação.
Destarte, com a evolução do tempo cumulada com o poder concentrado da monarquia absolutista, bem como, a ampliação dos poderes dos pretores, resquício do período formular, culminou nessa ideia de exclusividade do Estado em intervir na esfera, ainda que privada das pessoas, para busca de solução/certificação de situações jurídicas concretas.
A partir daí, nasce a jurisdição, que no latim quer dizer, ius (direito) e dicere (dizer), ou seja, dizer o direito, destaca Chaves (2013)[4].
Dentre as espécies de jurisdição, o que não retira a qualidade de unicidade e indivisibilidade da jurisdição do Estado, ocorrendo apenas para melhor manuseio dos processos, destacará a jurisdição Constitucional no Brasil, instituída com a criação do STF em 1891.
Verifica-se que, após a Proclamação da República em 1889, promulgada a Constituição de 1891, esta, se inspirou no modelo americano para exercer o poder moderador, tratando somente de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei não possuindo eficácia erga omnes, nos dias atuais, o Brasil possui um sistema misto, com elementos de controle americano, bem como elementos de controle europeus.
Em 05 de outubro de 1988, após a conclusão do projeto de constituição pela Assembleia Constituinte foi promulgada a constituição, concedendo ao STF, além da competência de Corte Constitucional, outras atribuições, tais como, controle abstrato de inconstitucionalidade das leis e controle de omissão legislativa através do mandado de injunção (MI), artigo 5º, LXXI e ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), artigo 103, como bem destaca Ramos (2010)[5]:
“Assim, para assegurar a efetividade de seus próprios dispositivos, a constituição federal atribuiu particular significado ao controle de constitucionalidade por omissão, ao introduzir no sistema constitucional brasileiro dois mecanismos inéditos voltados á proteção judicial contra as omissões legislativas.”
Quanto ao mandado de injunção cumpre esclarecer que se trata de um remédio constitucional, instrumento do controle incidental de normas, para suprir as omissões legislativas de regulamentação, que impeçam o exercício dos direitos fundamentais; há ainda controvérsia se a decisão do tribunal irá suprir essa lacuna (constitutiva) ou expedirá comando para supressão de tal lacuna (mandamental).
Lado outro a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é instrumento do controle concentrado, para declarar a inconstitucionalidade da omissão, no caso, omissão de cunho normativo, ou seja, na ausência ilegítima de elaboração pelo legislativo é passível de ADO.
Ato contínuo, a jurisdição constitucional deve ou deveria, ainda que no plano político, suprir tal lacuna, desenvolvendo uma função atípica, mas subsidiariamente, quando a função típica do legislativo não foi desempenhada, nesse sentido Barroso (2012)[6]:
“Mas nos extremos, quando a inefetividade se instala, frustrando a supremacia da Constituição, cabe ao Judiciário suprir déficit de legitimidade democrática da atuação do legislativo.”
Na mesma linha, prosseguindo com a evolução da jurisdição constitucional, destaca-se ainda, a utilização das sentenças aditivas, originárias do direito italiano e alemão, decorrentes de intepretação do STF para afastar a norma inconstitucional ou para adequá-la conforme a constituição, originando o que denominamos atualmente de ativismo judicial, objeto desse estudo.
A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NA CONTEMPORANEIDADE
A jurisdição constitucional tem alcançado um novo escopo na atualidade que não apenas “dizer o direito” ou só a proteção das normas constitucionais, através de uma função exclusiva do Estado, ao contrário, a jurisdição que nos ateremos nessa pesquisa é aquela que diz o direito, atenta aos direitos fundamentais, embasada no princípio da legalidade, considerando aspectos sociais, e que pressuponha como sua característica principal, o devido processo legal e não apenas a existência de uma lide.
Nesse sentido, pode-se ainda citar que essa forma de atuação é consequência de certo distanciamento do período positivista, há muito superado e que coaduna com a nova concepção do movimento constitucionalista, como ressalta Didier (2011)[7]:
“Em virtude do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais. “
Observa-se que desde a promulgação da Constituição da República de 1988, vem ocorrendo um movimento constitucionalista do processo, com a inserção de princípios constitucionais na prática processual, afastando por completo algumas antigas teorias do processo e trazendo uma evolução na jurisdição constitucional, conforme ressalta Leal (2002)[8]:
“Por isso é que a jurisdição constitucional no direito democrático se opera pelos conteúdos do devido processo constitucional que é instituição discursiva e legalmente garantidora, a todos, de correição procedimental permanente da falibilidade do ordenamento jurídico e de confirmação popular das garantias e direitos constitucionalmente legislados, e não pela atividade guardiã do Estado-juiz numa relação jurídica entre pessoas (partes e decididores), sob a presidência majéstica e livremente decisional do julgador”.
Essa crescente atuação do judiciário, tem origem, em outros Países, pós 2ª Guerra Mundial, bem como nas jurisprudências dos Estados Unidos da América (EUA), única potência do pós-guerra e, grande influência da ciência política[9] e da própria filosofia, que reafirmam a questão pós-positivista, conforme relata Macedo Júnior (2013)[10]:
“Na verdade, a alegação de ambos sugere antes que diversos temas de filosofia moral, de política e dos direito contemporâneos migraram para as faculdades de direito na medida em que vários deles foram judicializados ou trazidos para o âmbito das questões jurídicas analisadas e processadas pelos operadores de direito em seu dia a dia. Cite-se, por exemplo, os novos temas de bioética, os direitos humanos e os novos tribunais internacionais, a participação democrática, a revisão judicial dos atos legislativos e do Executivo [...] “
No Brasil, a crescente atuação da jurisdição constitucional, pode ser explicada pelas prerrogativas do controle de constitucionalidade, inseridos na Constituição da República de 1988, que viabilizaram uma atuação mais direta, não apenas no âmbito do legislativo, mas também do executivo, como por exemplo, a utilização das ADO’s, pelos grupos de interesse.
Outro apontamento que corrobora com essa atuação mais ativa da jurisdição constitucional, é a ineficiência do legislativo e do executivo, que não atendem de forma escorreita aos anseios sociais, permitindo dessa forma, que os cidadãos ocupem mais a máquina judiciária, utilizando-a basicamente contra os desmandos desses poderes.
Não obstante, por muitas vezes o próprio poder legislativo, deixa com que o judiciário decida questões de cunho moral, esvaziando de sua função típica o embate entre os membros do Congresso Nacional na busca de uma solução para temas de extrema complexidade para sociedade.
Verifica-se que esse processo de atuação mais efetiva dos tribunais constitucionais, ampliando a jurisdição constitucional, é denominado Judicialização, termo utilizado também por Ernani Rodrigues Carvalho[11], que cita duas classificações de judicialização apontada por Valinder, citado por Ernani Rodrigues de Carvalho, sendo a primeira from without que é a atuação do judiciário, em face de provocação de um terceiro, com intuito de revisão da decisão de outro Poder, pautada na Constituição, e a segunda from within que é a utilização do judiciário juntamente com a administração pública, ou seja, em conjunto com os juízes.
Pelo exposto, resta claro que a judicialização que mais ocorre no Brasil é a from without, isso porque, há também uma crescente demanda de processos, que também é um dos argumentos da judicialização, nas palavras de Carvalho (2004)[12]:
“Por outro lado, a análise procedimental apropriou-se de um cabedal teórico que explica a judicialização no Brasil por meio do aumento expressivo das ações judiciais, entendendo essa explosão processual como uma forma de participação da sociedade civil.”
Nessa mesma linha, abordamos as classificações adotadas pela Constituição Brasileira, quais sejam ativismo judicial e a moderação judicial[13], em que o ativismo é decorre da crescente judicialização e a moderação seria a verificação da consonância apenas no sentido formal das decisões, com a Constituição.
Dessa forma, o ativismo seria uma forma de rever as decisões não apenas no sentido formal, mas também no sentido material invalidando-as se necessário e adequando-as com a norma constitucional. Os juízes exerceriam um papel mais amplo, do que só dizer o direito, mas interpretá-lo de acordo com as garantias fundamentais.
O ativismo judicial, defendido por Dworkin pressupõe uma atuação mais efetiva dos tribunais, principalmente da Corte Constitucional, para buscar equilíbrio em questões políticas e sociais das quais o legislativo e o Executivo não estão desempenhando de forma eficaz suas competências, sendo assim, caberia ao judiciário intervir, destaca Oliveira (2008)[14]:
“Devem desenvolver princípios de legalidade, igualdade e assim por diante, revê-los de tempos em tempos à luz do que parece ser a visão moral recente” do próprio Tribunal. O modelo do direito como “integridade” está vinculado a uma idéia de que a comunidade política está submetida não apenas às decisões políticas particulares explicitamente adotadas pelo legislativo e executivo, mas também pelo “sistema de princípios que essas decisões pressupõem e endossam”. Deste modelo de integridade resulta uma jurisdição bastante ofensiva [...] “
Para Dworkin, o ativismo não é apenas consequência de aspectos já discutidos nesse tópico, tais como o controle de constitucionalidade da Constituição de 1988, mas principalmente uma forma de garantia de um Estado Democrático de Direito, com o auxílio dos magistrados na busca do perfeccionismo, termo utilizado por Cass Sustein[15], para denominar a teoria de Dworkin, quanto a necessidade de maior atuação dos juízes garantindo uma jurisdição constitucional mais efetiva, destaca Oliveira (2008)[16]:
[...] devido à necessidade de fornecer fundamentos racionais para suas decisões judiciais, os juízes são constrangidos a tentar “apresentar o conjunto da jurisdição em sua melhor luz, para alcançar o equilíbrio entre a jurisdição tal como o encontram e a melhor justificativa dessa prática.” Para realizar esta tarefa “os tribunais devem aceitar a orientação das chamadas cláusulas constitucionais vagas [...]
Por outro lado, os defensores da moderação judicial, entendem que o ativismo judicial afronta o princípio da Separação dos Poderes e confere ao judiciário uma onipotência sem controle, pois ao passo que se confere poderes de revisão de decisões de outros poderes, decidem, de forma isolada, questões sociais e isso seria uma forma de afronta a Democracia.
Além disso, os defensores acreditam que se há controvérsias em uma decisão, a melhor forma de resolver seria pelo legislativo, pois são representantes do povo e assim melhor representam o modelo democrático.
Portanto, não como distanciar os benefícios do ativismo judicial, pois este auxilia na efetividade da jurisdição resguardando a Constituição e os direitos fundamentais, embora, a Corte Constitucional, não possua uma estrutura necessária, ainda assim, consegue em certa medida, atender aos anseios da sociedade, pois há muito que se resolver na esfera política do legislativo e do Executivo, que por muitas vezes, são ineficazes.
Atualmente, com o descrédito do Congresso Nacional e da Presidência da República, a sociedade, espera por uma atuação mais ativa do judiciário, na realidade, com os últimos acontecimentos de corrupção ocorridos no Brasil, a única esfera que de certa forma, ainda possui credibilidade é o judiciário.
Jurisdição Constitucional e Omissão Legislativa
A categoria de direitos fundamentais, à luz da Constituição de 1988, que deu guarida a uma gama de direitos políticos, sociais e humanos, assim como o controle das omissões legislativas, na dependência de uma postura ativa do legislador para garantir a efetividade do direito a que se busca.
Contudo, ante a mora do legislador, podem-se citar duas formas na jurisdição constitucional, em que se pode reivindicar a efetividade do direito, MI e ADO. Tais ações, já citadas no item anterior, deteriam o caráter de sentenças aditivas, na medida em que o STF, em alguns julgados supre a omissão legislativa, criando norma aplicável ao caso.
Canotilho citado por Moraes acredita que, nas hipóteses de criação da norma pelo Judiciário, haveria usurpação de poderes:
“[...] o mandado de injunção não tem por objeto uma pretensão a uma emanação, a cargo do juiz, de uma regulação legal complementadora com eficácia “erga omnes”. O mandado de injunção apenas viabiliza, num caso concreto, o exercício de um direito ou liberdade constitucional perturbado pela falta parcial de lei regulamentadora. Se a sentença judicial pretendesse ser uma normação com valor de lei ela seria nula (inexistente) por usurpação de poderes.” (CANOTILHO apud MORAES, 2003, p. 186).
No caso do MI, necessariamente não se tem o condão de vincular todas as esferas, mas nas ADO’s é possível, na atual conjuntura judicial, ainda que não haja um consenso sobre o ativismo ou a moderação judicial, a efetividade de uma norma, ante a omissão do legislativo, ademais, pode-se citar ainda, por exemplo, no MI da greve do servidor público, de nº712-8/Pará, que foi reconhecida a omissão e determinada a utilização da Lei do setor privado até a elaboração de Lei que regulamente tal situação.
Nesse viés, o ativismo é louvável, pois afasta uma omissão para fazer valer um direito fundamental, nesse caso, é compreensível a atuação ofensiva que Dworkin citou, pois não há como se esquivar desse papel, até porque, a própria Constituição consagra o princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, em seu artigo 5º, XXXV, destaca Didier (2011)[17]:
“O principio da inafastabilidade garante uma tutela jurisdicional a adequada á realidade da situação jurídico-substancial que lhe é trazida para solução, ou seja, garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza, a natureza do provimento e os meios executórios adequados ás peculiaridades da situação do direito material. É de onde se extrai, também, a garantia do devido processo legal. “
Além disso, o papel desempenhado pelos tribunais é a realização da jurisdição, não apenas no sentido de dizer a norma, mas também se inserir em debates polêmicos, que pairam na contemporaneidade, tal como afirma Gonçalves (2001)[18]:
“Os fins da jurisdição não seriam apenas jurídicos, mas também sociais, compreendendo a "pacificação com justiça e a educação", e políticos, a participação, a "afirmação da autoridade do Estado e de seu ordenamento. O conceito de jurisdição não seria jurídico, mas político, já que ela é expressão do poder do Estado e, assim, "é canalizada à realização dos fins do próprio Estado”.
Dessa forma, há que se reconhecer a necessidade do ativismo judicial, o que não afasta a dificuldade que há no Brasil, especificamente, de julgar tantos processos, tendo em vista que o STF, não possui uma estrutura organizacional que viabilize a máxima efetividade dessa Corte, destaca Oliveira (2008)[19]:
“Entretanto, nos tribunais constitucionais desses países, a Corte máxima não representa a vértice de todo o sistema jurídico positivo. No Brasil, o STF controla boa parte do conflito jurídico, seja por via da competência originária, seja pela via recursal. Essa demanda implica uma média de 80 000 processos julgados por ano, a capacidade de o Judiciário intervir ou ser mais presente na vida política está diretamente ligada ao grau de importância que a população deposita nas instituições democráticas, ou, mais precisamente, a credibilidade que essa instituição (o poder Judiciário) tem perante o público.”
Dessa forma, acredita-se que o ativismo seja a maneira mais correta de resguardar os direitos fundamentais, se adequando melhor à jurisdição constitucional, ainda que necessite de algumas intervenções estruturais, e não há que se falar em desrespeito ao princípio da separação dos poderes, pois o que discorremos aqui foi exatamente que o judiciário irá intervir, mediante a omissão desses poderes, isso somado a outros problemas de ordem social e política, o que tem feito com que os cidadãos recorram ao judiciário com maior frequência.
Sentenças Aditivas
As sentenças aditivas, originárias do direito italiano e alemão são sinônimas de interpretação pelo STF, e são espécies do gênero das sentenças modificativas. Esta concretiza a omissão do legislador, quando da supressão dessa omissão.
A finalidade dessa sentença é incrementar a declaração de inconstitucionalidade por omissão, através do controle de constitucionalidade exercido pelo STF, trazendo uma sentença que supra o que faltava naquela norma, de forma a se tornar efetiva e consequentemente constitucional.
Em outras palavras é dizer que as sentenças aditivas é um instrumento eficaz para que ocorra o ativismo judicial, ou seja, quando da verificação de inconstitucionalidade por omissão, pode o STF interpretar aquela lei e aplicar a sentença aditiva que possui dois aspectos, um que reconhece a declaração da inconstitucionalidade, conhecido como ablativo e outro, quando supre essa omissão, que seria o reconstrutivo.
Nesse aspecto, temos que as sentenças aditivas são instrumentos que corroboram com a guarda da constituição, na medida em que viabiliza a efetividade dos direitos fundamentais inscritos nessa e embora não possua uma legislação específica em nosso ordenamento, se legitima quando consegue a garantir os direitos fundamentais, Santanna (2014):[20]
“A sentença aditiva, a um só tempo, declara a inconstitucionalidade parcial de uma norma e faz cessar o silêncio endurecedor da desigualdade, colmatando a lacuna criada via sentença aditiva.”
Nesse viés, entende-se que a sentença aditiva é o instrumento ideal para realização do ativismo judicial, como forma de dar eficácia às decisões do STF, afastando o caos social.
CONCLUSÃO
Tendo em vista a crescente procura do cidadão ao judiciário, percebe-se que há certo descrédito das instituições do Legislativo e Executivo, repercutindo diretamente nessa intervenção judicial que se verificou nessa pesquisa e, ainda que necessárias algumas modificações de ordem estrutural, vem se apresentando como a melhor solução para resolução de conflitos e caracterização da jurisdição constitucional.
Cabe o alerta de se conferir ao judiciário, um poder onipotente, sem o devido controle pelos outros poderes, permitindo, talvez, alguns abusos, no entanto, o escopo que a jurisdição constitucional alcançou, já foi anteriormente previsto, por Gonçalves (2001)[21]:
“Dentre as flutuações históricas da racionalidade e da irracionalidade, de que fala WEBER, o Estado organizou sua função jurisdicional dirigida a dar respostas à sociedade sobre as condutas valoradas negativamente, que seriam qualificadas de ilícitos, e, em conseqüência, assumiu a tutela dos direitos da sociedade. "Direitos da sociedade" é expressão intencionalmente escolhida, para que nela se introduzam os direitos individuais e coletivos, em suas várias classificações: sociais, culturais, econômicos e políticos, cujo reconhecimento e ampliação se observa como uma tendência comum nas sociedades contemporâneas. “
Lado outro, justifica-se mais uma vez a principal crítica ao ativismo judicial, qual seja, de ferir o princípio da separação dos poderes; não há que se falar em usurpação de poder, pois o STF vem atuando na omissão e através da busca da própria sociedade que se sente desprotegida pelos outros poderes, ademais os eventos históricos ocorridos, nos permite rever alguns conceitos, Santanna (2014)[22]:
“A carência de normas em assuntos relevantes, que gera um vácuo normativo muitas vezes em decorrência de uma omissão pretendida pelo legislador, traz premente a necessidade de reconfiguração do dogma tradicional da “separação dos poderes”.
Ademais não se pode também, determinar que o judiciário deixe de atender aos anseios sociais, ainda que seus membros não tenham sido eleitos de forma democrática, outra crítica bastante utilizada para afastar o ativismo judicial, nesse sentido, Barroso (2012)[23]:
“A jurisdição constitucional pode não ser um componente indispensável do constitucionalismo democrático, mas tem servido bem a causa, de uma maneira geral. Ela é um espaço de legitimação discursiva ou argumentativa das decisões políticas, que coexiste com a legitimação majoritária, servindo-lhe de “contraponto e complemento”. Isso se torna especialmente verdadeiro em países de redemocratização mais recente, como o Brasil, onde o amadurecimento institucional ainda se encontrar em curso, enfrentando uma tradição de hegemonia do executivo e uma persistente fragilidade do sistema representativo.”
Por isso que a presente investigação traz à baila a afirmativa de que o ativismo é um produto da própria ingerência do Poder legislativo, causa dessa atuação forçada, que se fortaleceu no descrédito da instituição Legislativa que deveria atender aos anseios da sociedade de forma mais comprometida e incontestável.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO. Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Constituição Federal do Brasil. Vade Mecum. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2013
BRASIL. Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Vade Mecum. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2013
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção nº. 712-8 Pará. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 25/10/2007. Publicado no DJ de 31/10/2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=558553>Acesso em: 09 de agosto 2014.
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da Judicialização da Política no Brasil: Apontamentos para uma nova Abordagem, 2004. v. 1.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. 375p. (265 -277)
CHAVES, Charley Teixeira. Teoria Geral do Processo. 1. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2014. 204p. (95-140)
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. V.1, 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. 523p. (175-210)
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 2001. 224p. (133-211)
MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Do Xadrez a Cortesia. Dworkin e a Teoria do Direito Contemporânea.1 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. 1. ed. São Paulo: Landy. 2002. 201p.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
OLIVEIRA, Cláudio Ladeira. Ativismo Judicial, Autorestrição Judicial e o Minimalismo de Cass Sunstein. Diritto & Diritti, 2008. v. 1.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS. Pró-Reitoria de Graduação. Sistema de Bibliotecas. Padrão PUC Minas de normalização: normas da ABNT para apresentação de trabalhos científicos, teses, dissertações e monografias. Belo Horizonte, 2010. Disponível em: <http://www.pucminas.br/ biblioteca>. Acesso em: 15 mar. 2015.
RAMOS, Luciana de Oliveira. O Controle de Constitucionalidade por Omissão no Supremos Tribunal Federal: Análise dos Casos de Omissão Legislativa nos Vinte e Um anos da Constituição. 2010. v. 1
SANTANNA, Ana Carolina Squadri. et al. coordenação Fux, Luiz. Processo Constitucional. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
[3] OLIVEIRA, Cláudio Ladeira. 2008. v. 1
[4] ALVIM apud CHAVES, 2013, p.142
[5] RAMOS, Luciana de Oliveira. 2010. v. 1
[6] BARROSO. Luís Roberto. 2012. p.278
[7] DIDIER JR., Fredie. 2011, p.71
[8] LEAL, Rosemiro Pereira. 2002, p.98
[9] CARVALHO, Ernani Rodrigues de. 2004. v. 1.
[10] MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. 2013, p. 19
[11] Ibidem.
[12] CARVALHO, Ernani Rodrigues de. 2004, v.1.
[13] OLIVEIRA, Cláudio Ladeira. 2008. v. 1.
[14] DWORKIN apud OLIVEIRA, 2008, v.1
[15] OLIVEIRA, Cláudio Ladeira. 2008. v. 1
[16] Ibidem
[17] DIDIER JR., Fredie. 2009, p.91
[18] DINAMARCO apud GONÇALVES, 2001, p.180
[19] OLIVEIRA, Cláudio Ladeira. 2008, v.1
[20] SANTANNA, Ana Carolina Squadri, 2014, p.185
[21] GONÇALVES, Aroldo Plínio. 2001, p.53
[22] SANTANNA, Ana Carolina Squadri, 2014, p.175
[23] BARROSO. Luís Roberto. 2012. p.376