A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados aprovou no último dia 09 de junho, proposta que garante ao advogado a possibilidade de ter acesso a todos os documentos de uma investigação, sejam físicos ou digitais, mesmo que os procedimentos ainda estejam em curso. O Projeto de Lei nº. 6705/13, tem a seguinte redação:
"Art. 7º. (...) XIV - examinar em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; (...)
"XXI – assistir aos seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e subsequentemente de todos os elementos investigatórios e probatórios acaso dele direta ou indiretamente decorrente ou derivado, bem como o direito de apresentar razões e quesitos, e de requisitar diligências, no curso da mesma apuração. (...)
"§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.
"§ 11. No caso do inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova que, concomitantemente, ainda não estejam documentados nos autos e sejam relacionados a diligências em andamento, quando aqueles elementos possam, na oportunidade, comprometer a eficiência, a eficácia ou a finalidade das diligências.
"§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, inclusive pelo fornecimento incompleto ou pela retirada de peças já incluídas no caderno investigativo, implicará, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado em requerer o acesso aos autos ao juiz competente, em responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa.”
Como tramita em caráter conclusivo, a proposta é considerada aprovada pela Câmara, pois só irá a Plenário se houver recurso.
Pois bem.
Como principais características de uma investigação preliminar podemos apontar o fato de ser um procedimento escrito (art. 9º., CPP), relativamente sigiloso e inquisitório, pois não admite o contraditório[1] e a ampla defesa, o que não significa que o indiciado não seja um sujeito de direitos, muito pelo contrário, sendo-lhe garantidos direitos outros, tais como o direito ao silêncio, o de não se auto incriminar, o de ser tratado com dignidade e respeito, etc., etc.
Exatamente por isso é que os elementos investigatórios (e não provas) colhidos nesta fase precisam ser ratificados em Juízo, a fim de que se legitime um decreto condenatório.
Eis a lição de Tourinho Filho: “Na hipótese de na instrução não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se na instrução surgir alguma prova, quando, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório. Idem se as únicas provas colhidas forem as palavras de co-réus. É possível até tenham eles razão, mas nem por isso deverão suas palavras se sobrepor ao preceito constitucional que exige regular contraditório.”[2]
No mesmo sentido, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho: "A presença do juiz como condição de validade das provas.Inválida é a prova produzida sem a presença do juiz.O Código de Processo Civil alemão é expresso na exigência de que a produção da prova seja feita perante o órgão jurisdicional (§ 365, ‘caput’), tendo-se salientado que o princípio representa um dos elementos estruturais fundantes de todo o ordenamento processual daquele país.Desta afirmação básica decorre a conseqüência de que não são provas, que o juiz possa utilizar para a formação de seu convencimento, as que forem produzidas em procedimentos administrativos.É irrelevante indagar se esses procedimentos prévios foram presididos por juízes, porque a questão também se submete ao princípio do juiz natural, em sua dimensão de juiz competente.No processo penal, esse princípio geral toma dimensão mais ampla, na medida em que as provas constantes, quer do inquérito policial, quer de procedimentos ou sindicâncias administrativas em geral, não se prestam senão à formação da ‘opinio delicti’, para efeito de oferecimento da denúncia, cabe ao Ministério Público provar o que alega, sendo inaceitável que alguém seja condenado apenas com base nos elementos do inquérito policial ou de quaisquer outros procedimentos administrativos prévios.’‘Essa posição, inconteste na doutrina brasileira, é corroborada por julgados sem conta dos tribunais, afiançando que prova suficiente para a condenação é aquela colhida em juízo: só para exemplificar, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal Federal, rel. Min. Soares Muñoz, ‘in’ RT 540/412. E recorde-se, ainda, a percuciente observação de Alberto Silva Franco, quando Juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que ponderou, com lógica irredutível que se uma condenação pudesse ter por suporte probatório apenas elementos retirados do inquérito policial, ficaria o Ministério Público, no limiar da própria ação penal, exonerado de comprovar a acusação, dando por provado o que pretendia provar, e a instrução criminal se transformaria numa atividade inconseqüente (TACrim, julgados, 66/454).Ver, ainda, Acórdãos n. 1 a 5, ‘in’ O processo constitucional em marcha (Apelações 38.131, 117.324, 290, 409/3, 128.384/4 e 120.244 do TACrim SP)’.”[3]
Outrossim, exige-se o sigilo no inquérito policial por ser “instrumento mediante o qual se garante a inviolabilidade do segredo, e serve à autoridade condutora das investigações, visando à elucidação do fato, mas preserva ao mesmo tempo a intimidade, vida privada, imagem e honra das pessoas envolvidas na apuração”, como bem anotou o Ministro do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso, para quem a quebra do sigilo é “dos mais graves e intoleráveis”. Segundo ele, “processos que tenham sido decretados como sigilosos só podem tornar-se públicos em relação a acusados, defensores e à vítima” e a divulgação de “tais inconfidências, além de serem incompatíveis com os cuidados necessários à condução frutífera das investigações, trazem ainda danos gravíssimos à vida privada dos envolvidos, e sobretudo de terceiros meramente referidos, com seqüelas pessoais gravosas e irremissíveis”, concluiu (Inq. nº. 2424).
Sobre o sigilo, veja-se a lição de Alberto Zacharias Toron e Maurides de Mello Ribeiro:
“A Lei no 8.906/94, no seu art. 7o, inc. XIV, é clara e, antes dela, o estatuto anterior (Lei no 4.215/63), igualmente o era. Constitui direito do advogado “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito..., podendo copiar peças e tomar apontamentos;”. Ante a clareza da lei é evidente que a restrição que se quer impor aos advogados que representam indiciados ou meros investigados, isto é, de examinar e extrair cópias de parte dos autos, mais que odiosa, é patentemente ilegal. De fato, se a lei assegura aos advogados o direito de poder ver os autos e copiar o que for importante, tal se encarta dentro de uma garantia maior que é a da ampla defesa. Sim, porque não se pode exercer esta sem que se conheçam os autos. Afinal, se dentro de um inquérito for determinada de forma abusiva um indiciamento ou, por outra, decretar-se a prisão de um cidadão, como irão os advogados hostilizar eventual coação se não podem ter acesso ao feito? Isto para não falar em toda sorte de abusos que se podem cometer em matéria de colheita de provas ou indícios. Não é à toa que Fauzi Choukr, promotor de Justiça em São Paulo, na monografia que lhe valeu a obtenção do título de Mestre pela Universidade de São Paulo em Direito Processual Penal, com propriedade adverte: “... dentro de um Estado democrático não há sentido em se falar de ‘investigações secretas’, até porque, na construção do quadro garantidor e na nova ordem processual acusatória, deve o investigado ser alertado sobre o procedimento instaurado” (Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, SP, ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 92)... ...Até mesmo a famigerada Lei do Crime Organizado, que na obstinada pretensão de salvaguardar dados sigilosos, de forma inédita, prevê a realização de diligências pessoais pelo magistrado, assegura ao advogado constituído acesso aos autos (art. 3o, § 3o). Na verdade, quando se garrotearem as prerrogativas profissionais dos advogados, atinge-se exatamente a garantia constitucional da ampla defesa em razão da falta de conhecimento do conteúdo de diligências ou atos praticados nos autos do inquérito policial, bem como o não acompanhamento regular dos inquéritos policiais. E o direito à ampla defesa, remarque-se, está constitucionalmente previsto, inclusive na fase pré-processual (art. 5o, inc. LV). O que está em jogo não é apenas o interesse corporativo, mas, na verdade, cuida-se de resguardar, dando vida à garantia constitucional da ampla defesa, o cidadão. Tudo isso já seria mais do que suficiente para responder a todos aqueles que pensam em restaurar o sigilo absoluto do inquérito, tal como uma das odiosas regras das investigações promovidas pela Santa Inquisição. Ainda assim, há sempre quem possa defender o sigilo para que se viabilizem as investigações. Esta idéia chega a sugerir, ainda que obliquamente, a prática de crime no exercício da Advocacia, ou, por outra, um inadmissível desconhecimento do que significa o seu exercício. Aliás, considerando que a determinação de diligências normalmente é verbal e só são reduzidas a termo depois de efetivadas, convém perguntar-se: se forem lícitas as providências desencadeadas, por que escondê-las?”[4]
No mesmo sentido, veja-se esta decisão proferida em um Mandado de Segurança, da lavra do Juiz de Direito Dr. André Andreucci (decisão confirmada à unanimidade de votos pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos do recurso de apelação no 31.228-3/SP):
“Toda autoridade que não respeitar as prerrogativas legítimas do Advogado, no exercício regular este de seu legal ministério privado, será tida como arbitrária e deverá ter seu comportamento coibido pelo Judiciário, ontem, hoje e sempre, no estado de direito, a esperança dos que buscam Justiça, dos que esperam receber o que lhes é devido por Lei. Se, no futuro, como esperam alguns, nova legislação mudar a orientação estampada na Lei no 4.215/63, permitindo a proibição que os impetrados pretenderam aplicar, ainda assim caberá ao Judiciário apreciar a questão que implicará violação das garantias constitucionais da ampla defesa e do regular exercício das atividades profissionais. (...) Dessa forma, não poderiam as autoridades impetradas desconhecer as prerrogativas e os direitos dos Advogados, claramente inscritos na legislação pertinente. Como também não poderia desconhecer isso tudo o ilustre representante do Ministério Público que oficiou nos autos. O dispositivo legal que confere aos impetrantes o direito que buscam já foi bastante examinado, ao contrário do que afirma esse mesmo Doutor Promotor de Justiça. Dispensa o tema demorada abordagem, mas, em homenagem ao Direito, que se pretende regule as relações entre os homens e a Justiça, que deve presidir e garantir essas relações, alguns comentários têm que vir à tona, com ilustrações pertinentes. Numa sociedade, que se pretenda seja regida pelo menos com respeito aos mais simples princípios de respeito ao Homem, à Lei, à Justiça, não se pode tolerar a arbitrariedade. “O poder do Estado para realizar seu objetivo, o bem público, é exercido, como já vimos, sob três modalidades: a função legislativa, a executiva e a judiciária”. “O Estado não tem direito de excluir nenhum cidadão da participação nos benefícios que a sociedade política tem por fim oferecer, principalmente quando se trata dos direito individuais. Não somente o Estado não deve oprimir ou perseguir esta ou aquela categoria social, mas, também, evitará toda e qualquer distinção odiosa em qualquer matéria civil, penal ou administrativa. E isso não somente por princípio de humanidade, mas também por um princípio social: igualmente membros da sociedade política, todos os indivíduos, seja qual for a sua classe, categoria ou opinião, têm igualmente direito, por parte do Estado, à mesma solicitude e benevolência (cfr. Darcy Azambuja, in Teoria Geral do Estado, págs. 386/389). No exercício do poder de polícia, o Estado, representado, no caso, pela autoridade policial, não pode, e mais do que isso, não deve, oprimir, perseguir, submeter à odiosa distinção, a classe dos Advogados, notadamente quando seus integrantes estão no exercício regular de suas prerrogativas, no desempenho de suas atividades profissionais. O arbítrio que no passado foi sinônimo de violência, de constrangimentos indevidos, não mais se justifica. Os tempos são outros. A sociedade exige respeito ao ordenamento jurídico.”
Da mesma forma o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, respectivamente:
“INQUÉRITO POLICIAL - DIREITO DE VISTA DOS AUTOS I - Habeas Corpus: inviabilidade: incidência da Súmula nº 691 "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar". II - INQUÉRITO POLICIAL: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1 - Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não está destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2 - Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3 - A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4 – O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. Lei nº 9.296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5 - Habeas Corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente e faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas.” (STF - 1ª T.; HC nº 90.232-4-AM; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; j. 18/12/2006; v.u.).
“A Comissão Parlamentar de Inquérito, como qualquer outro órgão do Estado, não pode, sob pena de grave transgressão à Constituição e às leis da República, impedir, dificultar ou frustrar o exercício, pelo Advogado, das prerrogativas de ordem profissional que lhe foram outorgadas pela Lei nº 8.906/94. O desrespeito às prerrogativas – que asseguram, ao Advogado, o exercício livre e independente de sua atividade profissional – constitui inaceitável ofensa ao estatuto jurídico da Advocacia, pois representa, na perspectiva de nosso sistema normativo, um ato de inadmissível afronta ao próprio texto constitucional e ao regime das liberdades públicas nele consagrado. Medida liminar deferida.” (Mandado de Segurança no 23.576-4/DF).
Ainda no Supremo Tribunal Federal, vale anotar, no mesmo sentido, as decisões proferidas nos Habeas Corpus nºs. 82.354/PR (Relator Ministro Sepúlveda Pertence, deferido por unanimidade de votos); 87.619/SP; 82.354/PR (DJU de 24.9.2004); 87.619/SP; 87.827/RJ (j. 25.4.2006).
“INQUÉRITO. SIGILO. ADVOGADO. ACESSO.Trata-se de habeas corpus em que se busca garantir ao advogado do paciente direito de vista dos autos do inquérito policial em curso na Vara Criminal estadual com a possibilidade, inclusive, de obtenção de cópias reprográficas dos referidos autos. A Turma reiterou o entendimento de que, mesmo na hipótese de decretação de sigilo, é possível o acesso do advogado ao inquérito policial que envolve seu constituinte. Ressaltou-se, porém, que, além da necessidade da demonstração de que seu cliente está sendo, efetivamente, alvo de investigação no inquérito policial, o acesso conferido aos causídicos deverá limitar-se aos documentos já disponibilizados nos autos. Não é possível, assim, sob pena de ineficácia do meio persecutório, que a defesa tenha acesso à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso. Com esse fundamento, concedeu-se a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 82.354-PR, DJ 24/9/2004; HC 87.827/RJ, DJ 23/6/2006; do STJ: HC 88.104-RS, DJ 19/12/2007; HC 64.290-SC, DJ 6/8/2007, e MS 11.568-SP, DJ 21/5/2007.” (STJ - HC 58.377-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 3/6/2008).
Em dada oportunidade, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello concedeu liminar em Habeas Corpus (HC 93767) para que os 12 investigados na Operação Aquarela, que investiga desvio de recursos públicos do Banco de Brasília, tivessem acesso a informações sigilosas do processo. A decisão do Ministro também suspendeu o processo, em curso na Primeira Vara Criminal de Brasília, no Distrito Federal, até o julgamento final do habeas corpus, bem como todos os interrogatórios já agendados de réus. Ele só permitiu a realização de atos processuais urgentes e a produção antecipada de provas consideradas inadiáveis. O Ministro Celso de Mello levou em conta a alegação da defesa de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, já que a denúncia foi recebida, transformada em ação penal, os interrogatórios dos acusados foram marcados, mas os advogados dos réus não tiveram acesso a informações que já constam dos autos sob o argumento de serem sigilosas.O Ministro destacou que a defesa de qualquer pessoa que responde a processo criminal tem direito de acesso as todas as informações já introduzidas nos autos do inquérito, excetuando as hipóteses excepcionais de sigilo, para que não se comprometa o sucesso de investigações. Por isso, o ministro ressalta que a decisão vale para os elementos probatórios que já tenham sido formalmente produzidos nos autos da persecução penal (do inquérito). “O que não ser revela constitucionalmente lícito, segundo entendo, é impedir que o réu tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos, veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, não obstante o regime de sigilo excepcionalmente imposto ao procedimento de persecução penal”, disse o Ministro. Fonte: STF.
Tal entendimento deve prevalecer ainda que estejam juntados no inquérito policial informações colhidas a partir de interceptação telefônica. Neste sentido, por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal confirmaram o entendimento de que a defesa deve ter acesso pleno aos autos de um inquérito policial, incluindo os dados obtidos a partir de interceptações telefônicas. Para o relator do Habeas Corpus (HC) 92331, ministro Marco Aurélio, “a busca de parâmetros não pode conduzir a manter-se, quando já compelido certo cidadão a comparecer para ser interrogado, ou para prestar esclarecimentos, o óbice ao acesso aos fatos que estariam a impeli-lo a tanto”. O HC 92331 foi impetrado no Supremo pela defesa de duas pessoas acusadas pela Polícia Federal, na Operação 274, de suposta formação de cartel no setor de vendas de combustíveis em João Pessoa, na Paraíba. Para a advogada dos suspeitos, a acusação contra seus clientes foi totalmente embasada nos conteúdos de interceptações telefônicas, mas a própria justiça paraibana negou o acesso da defesa a essas escutas, alegando a necessidade de preservar as investigações, porque ainda estariam em curso, mesmo tendo os investigados sido chamados para um interrogatório. O Ministro Marco Aurélio frisou logo de início em seu voto que o sigilo das diligências é a tônica da investigação policial, mas somente até que se chegue ao estágio em que os fatos apurados viabilizem a convocação para interrogar o investigado. Em seu entender, se já existem indícios para se convocar alguém a depor, deve-se dar acesso, à defesa do investigado, às informações que motivaram essa convocação. O inquérito policial é um procedimento administrativo, não um processo, mas deve também respeitar os direitos fundamentais do indiciado, como os de poder manter-se em silêncio, não produzir provas contra si mesmo, bem como o amplo acesso aos autos. “Fora disso é inaugurar época de suspeita generalizada, de verdadeiro terror”, frisou o relator, lembrando do escritor Franz Kafka, que em seu livro “O Processo” retrata exatamente a vida de um personagem que passa a ser investigado, sem contudo ser informado ou ter conhecimento dos motivos dessa investigação.O sigilo pode estar ligado às diligências, às investigações em andamento, disse o Ministro. Mas a partir do momento em que as informações passam a fazer parte dos autos – gravações e degravações de grampos legais, inclusive – deve-se dar amplo acesso à defesa, sob pena de ferir de morte o devido processo legal. O Ministro votou no sentido de atender o pedido da defesa, integralmente, e conceder a ordem de Habeas para permitir o amplo acesso da defesa às peças constantes do inquérito.Ao acompanhar o voto do relator, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito disse entender que a interceptação telefônica, mesmo sendo legal, permite abusos que devem ser combatidos. Ele salientou que negar à parte o acesso aos dados obtidos dessa forma é cercear seu direito de defesa. Aquilo que já não é objeto de diligência, já estiver completado e juntado aos autos do inquérito, são peças públicas, acrescentou a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, também acompanhando o voto do relator para deferir o habeas corpus. Ela lembrou que mesmo em se tratando de inquéritos que estejam correndo sob segredo de justiça, esse sigilo não se aplica às partes, que devem ter amplo acesso a todas as peças. Já o ministro Ricardo Lewandowski lembrou notícia veiculada hoje nos principais veículos de imprensa, que trata exatamente do aumento de interceptações telefônicas legais no país. Para o Ministro, o STF precisa estabelecer as balizas para esse procedimento. Ele votou pelo deferimento da ordem. O último a votar, também acompanhando o relator, foi o Ministro Carlos Ayres Britto, para quem todas as peças que são juntadas aos autos, em um inquérito, passam a ser cobertos pelo princípio da comunhão das provas. “O que vem para os autos torna-se público, está sob as vistas do investigado”, disse Britto, ressaltando o caráter constitucional desse entendimento. Fonte: STF.
A propósito, a presença dos advogados em inquéritos policiais foi defendida pela Ordem dos Advogados do Brasil e pela Associação Nacional dos Delegados da Polícia Federal durante encontro entre representantes das duas entidades no dia 29 de junho de 2015. Segundo o então Presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, a investigação ficará mais completa com a defesa participando de todas as etapas. “O Colégio de Presidentes é a favor da investigação justa e profunda, mas não caluniosa. No Estado Democrático de Direito não pode bastar a acusação, tem que haver juízes e advogado”, afirmou. O então Presidente da Associação Nacional dos Delegados da Polícia Federal , Marcos Leôncio, disse que delegados e advogados têm de interagir e dialogar para mudar a cultura da investigação julgadora. “A investigação defensiva é essencial no equilíbrio do sistema penal. A autoridade policial tem de ouvir acusação e defesa”, afirmou.Em ofício conjunto ao Ministério da Justiça, Ordem dos Advogados do Brasil e Associação Nacional dos Delegados da Polícia Federal também requisitaram a instalação de salas de advogados em todas as superintendências da Polícia Federal no Brasil. Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1º. de junho de 2015, 14h23 - http://www.conjur.com.br/2015-jun-01/advogados-estar-presentes-durante-inqueritos-policiais
Ademais, “é direito do réu obter os documentos, vídeos, CD’s, áudios que instruem o inquérito policial, a fim de possibilitar a defesa. Ao réu deve-se conceder tempo e meios necessários para a preparação de sua defesa (Pacto de São José da Costa Rica, art. 8º: ‘Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa’)” (TRF 1ª R. – 3ª T. – HC 2008.01.00.024981-0 – rel. Tourinho Neto – j. 18.06.2008 – DJU 27.06.2008).
Aliás, este entendimento prevalece mesmo quando se trata de um inquérito civil; vejamos esta decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:
“Trata-se de mandado de segurança oposto pela advogada ... contra ato de lavra dos Excelentíssimos Senhores Promotores Públicos, Domingos Sávio Barros de Arruda e Ana Luiza Ávila Peterlini de Souza, que estariam a impedir a impetrante de ter acesso aos termos do inquérito civil instaurado contra a sua pessoa, pela suposta prática de atos de improbidade administrativa. Afirma que foi convocada a prestar esclarecimento nos autos do Inquérito Civil Público nº 000897-02/2005/MPE, em audiência a ser realizada na próxima segunda-feira, 12 de dezembro do corrente ano, às 09:00 h, sem que lhe fosse oportunizado ao acesso aos termos da investigação que se move contra ela, mesmo tendo constituído advogado para tanto. Relata que em agosto/2005 foi baixada a Portaria nº 34 da 21ª Promotoria Pública do Meio Ambiente, instaurando procedimento cível tendente a apurar denúncias de atos de improbidade administrativa perpetrados por ela, que na condição de Assessora Jurídica da Fundação Estadual do Meio Ambiente – FEMA, teria exercido advocacia administrativa para particulares contra os interesses do Órgão onde estava lotada. Dessa Portaria sucederam-se atos investigativos do Parquet Estadual, os quais a impetrante nunca teve acesso nem conhece seu teor, sendo agora convocada a depor em procedimento que mais se assemelha a uma investigação criminal que propriamente a um inquérito de natureza civil. A par de questionar a própria legitimidade do MP para conduzir o Inquérito, cuja feição amolda-se às funções da Polícia Judiciária Civil, já que as acusações são todas de fatos-tipos penais, persegue a concessão da medida liminar tão-somente para franquear-lhe o acesso aos autos, no que diga respeito à sua pessoa, bem como assim permita-se que seja acompanhada de seus patronos quando de sua oitiva, garantindo-lhe, ainda, o direito constitucional do "silêncio", caso entenda apropriado. De plano quanto a este segundo pleito não há a menor justificativa para a sua existência, já que no próprio despacho que designou a oitiva da impetrante constou a garantia de seu direito de permanecer calada quanto às perguntas que lhe seriam formuladas. De outro lado, inexiste qualquer indicativo de que os impetrados tenham impedido ou cerceado o direito dos patronos constituídos pela impetrante de assisti-la na audiência onde irá depor, o que caracteriza a ausência de qualquer ato coator a ser analisado nesse prisma. Resta, então, a questão do acesso aos termos do inquérito civil instaurado, o qual foi negado pelas autoridades coatoras sob o argumento de que o acesso prévio aos autos "trará enormes prejuízos à investigação". (sic – fl. 23/TJ). A ordem deve ser concedida no particular. De há muito tempo livrou-se o ordenamento jurídico pátrio das investigações de porão, feitas ao arrepio da garantia constitucional de amplo acesso dos investigados em procedimento judicial ou administrativo ao contraditório e a ampla defesa. Não se está dizendo que nos procedimentos investigativos deve-se ter toda a parafernália jurídica de garantia do devido processo legal; tal conclusão retiraria toda a utilidade da investigação, que por sua natureza é mesmo sigilosa. Todavia, sigilo não significa surpresa, tocaia, onde o órgão investigador oculta seus atos e suas práticas, como a querer tomar de assalto as emoções do investigado, que se vê como uma marionete do procedimento a que está submetido. Franz Kafka já há tempos satirizava a figura do "processo" como algo abstraído da realidade, onde mais se importa a forma e os meios do que a finalidade do ato. Certo é que não se pode pretender esconder do investigado os termos do procedimento que contra si tramita, a não ser pro razões justificadas e fundamentadas, conforme preconiza o § 1º do artigo 7º da Lei nº 8906/94. Vale dizer, poderá o inquérito ser totalmente sigiloso, desde que haja justificativa fundamentada do órgão do processante do porquê o acesso do investigado poderia causar danos ou prejuízos à investigação. Essa é a exegese que decorre do entendimento da Superior Corte de Justiça: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA, INQUÉRITO POLICIAL, ADVOGADO, ACESSO, NECESSIDADE DE SIGILO, JUSTIFICATIVA, AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I – O inquérito policial, ao contrário do que ocorre com a ação penal, é procedimento meramente informativo de natureza administrativa e, como tal, não é informado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo por objetivo exatamente verificar a existência ou não de elementos suficientes para dar inicio à persecução penal. Precedentes. II – O direito do advogado a ter acesso aos autos de inquérito não é absoluto, devendo ceder diante da necessidade do sigilo da investigação, devidamente justificada na espécie (Art. 7º, § 1º, 1, da Lei nº 8.906/94). Nesse sentido: RMS nº 12.516/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. em 20/08/2002). (STJ, 5ª Turma, Edcl no RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 15.167 – PR (2002/0094266-9), Ministro Relator Felix Fischer). Assim, não havendo qualquer demonstração de prejuízo ou periculosidade do acesso da investigada aos termos do procedimento que lhe é movido, defiro a liminar vindicada, apenas para garantir-lhe o direito de acesso aos termos da investigação, naquilo que lhe diga respeito, antes da realização da audiência em que será ouvida, sem carga dos autos nem cópias do inquérito. Defiro nesses termos. Cumprida a liminar, intimem-se as autoridades coatoras para apresentarem suas informações, no decêndio legal. Após, vistas à douta Procuradoria de Justiça para oferta de parecer. Intime-se. Cuiabá, 10 de dezembro de 2005. Des. Orlando de Almeida Perri – Relator.” (Mandado de Segurança nº. 47932/2005).
Especificamente sobre o inquérito civil, assim se pronunciou Edgard Fiore:
“Buscando a correta interpretação da Lei da Ação Civil Pública (aqui se pretenderá demonstrar que seu sentido está na necessidade de evitar e/ou reparar lesões aos direitos coletivos e difusos, também chamados metaindividuais, com a máxima presteza e eficácia que requer a dimensão da lesão), nessa medida a lei dotou o Ministério Público, responsável pela proteção desses direitos, de instrumentos que lhe permitam esta presteza e esta eficácia, quais sejam (i) a ação civil pública e (ii) o inquérito civil, que devem viabilizar uma tomada de ação eficaz ante a situação da vida que se pretende proteger, nos limites da atuação do referido órgão. Nesse contexto, o contraditório, ao ser aplicado no inquérito civil, presta-se a prover a necessária eficácia à ação do Ministério Público e, portanto, coaduna-se com a intencionalidade da lei sob análise, especialmente porque esta espécie de inquérito não pode ser igualada ao inquérito penal – a partir do qual foi criado por analogia – por se tratar de procedimento muito mais abrangente do que o modelo do qual partiu, permitindo ao Ministério Público, que o preside, não só investigar (suspeita de lesão aos direitos que deve proteger), como chegar a exercer função jurisdicional -, ao firmar compromisso de ajustamento de conduta com o causador do dano, por exemplo. É a jurisdição se fazendo presente ante a solução encontrada para dirimir o conflito.”[5]
Não esqueçamos que, por 9 votos a 2, o Supremo Tribunal Federal aprovou súmula vinculante, garantindo a advogados acesso a provas já documentadas em autos de inquéritos policiais que envolvam seus clientes, inclusive os que tramitam em sigilo.O texto a 14ª Súmula Vinculante diz o seguinte: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. A questão foi levada ao Plenário a pedido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil por meio de processo chamado Proposta de Súmula Vinculante (PSV), instituído no STF no ano passado. Essa foi a primeira PSV julgada pela Corte. Dos 11 ministros, somente Joaquim Barbosa e Ellen Gracie foram contra a edição da súmula. Para os dois, a matéria não deve ser tratada em súmula vinculante. A maioria dos ministros, no entanto, afirmou que o verbete trata de tema relativo a direitos fundamentais, analisado diversas vezes pelo Plenário. Eles lembraram que a Corte tem jurisprudência assentada no sentido de permitir que os advogados tenham acesso aos autos de processos.“A súmula vinculante, com o conteúdo proposto, qualifica-se como um eficaz instrumento de preservação de direitos fundamentais”, afirmou Celso de Mello. O Ministro Marco Aurélio destacou que “a eficiência repousa na transparência dos autos praticados pelo Estado”, reiterando que precedentes da Corte revelam que a matéria tem sido muito enfrentada. Ele afirmou que há pelo menos sete decisões sobre a matéria no STF. “Investigação não é devassa”, observou a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha.O Ministro Peluso lembrou que a súmula somente se aplica a provas já documentadas, não atingindo demais diligências do inquérito. “Nesses casos, o advogado não tem direito a ter acesso prévio”, observou. Ou seja, a autoridade policial está autorizada a separar partes do inquérito que estejam em andamento para proteger a investigação. Ellen Gracie concordou com o entendimento dos demais Ministros quanto ao direito dos advogados de ter acesso aos autos dos processos, mas afirmou que uma súmula sobre o tema dependeria da interpretação de autoridades policiais. “A súmula vinculante é algo que não deve ser passível de interpretação, deve ser suficientemente clara para ser aplicada sem maior tergiversação.” Para Barbosa, a súmula privilegiará os direitos dos investigados e dos advogados em detrimento do direito da sociedade de ver irregularidades devidamente investigadas. Segundo ele, “peculiaridades do caso concreto podem exigir que um inquérito corra em sigilo”. Ao responder, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator da matéria, afirmou que a súmula não significará um “obstáculo à tutela penal exercida pelo Estado”. Ele acrescentou que muitos casos de pedido de acesso a autos de processo dizem respeito a crimes que não são de colarinho branco. Já com base nesta súmula vinculante, o Ministro Celso de Mello deferiu liminar em Reclamação (RCL 7873) na qual advogados de um publicitário pediram o cumprimento da Súmula 14 do Supremo Tribunal Federal. A Reclamação foi ajuizada contra decisão da delegada de polícia da 9ª. Delegacia de Polícia Civil do estado do Rio de Janeiro, que teria negado acesso aos autos de um inquérito policial que investiga crime supostamente cometido pelo publicitário, envolvendo um contrato celebrado com a Escola de Samba Mocidade Independente de Padre Miguel, do Rio de Janeiro. Na decisão liminar, o ministro cita jurisprudência do próprio STF, no sentido que “o indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial”. De acordo com o ministro, “mesmo em procedimentos inquisitivos instaurados no plano da investigação policial, há direitos titularizados pelo indiciado, que simplesmente não podem ser ignorados pelo Estado”. Assim, Celso de Mello deferiu a liminar para garantir ao publicitário “o direito de acesso aos autos de inquérito policial no qual figura como investigado (IPL nº 009-01550/2009 – 9ª Delegacia de Polícia Civil do Rio de Janeiro/RJ), sustando, em consequência, até ulterior deliberação minha, a realização do interrogatório do reclamante em questão, com data já designada para o próximo dia 16/03/2009”. A liminar garante, ainda, “o direito de acesso às informações já formalmente introduzidas nos autos do procedimento investigatório em questão”. Também o Ministro Ricardo Lewandowski deferiu liminar para que um Senador da República tivesse acesso e pudesse tirar cópia dos documentos que digam respeito a ele juntados ao inquérito em andamento na Polícia Federal (PF) de São Paulo.O senador ingressou com Reclamação (Rcl 8158) contra ato omissivo do Delegado Regional de combate ao Crime Organizado da PF. De acordo com ele, foi protocolado pedido de acesso aos autos na Polícia Federal, mas “passados quase 30 dias, a pretensão ainda não teria sido examinada”.Na decisão, o ministro afirma que a liminar é possível de acordo com a Súmula Vinculante 14, segundo a qual “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentos em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.Ainda segundo o ministro, existe o perigo da demora por causa da inércia da autoridade policial em despachar o requerimento formulado pelo senador, que tem sido citado pelos meios de comunicação, sem ter conhecimento do que o processo investigatório contém a seu respeito. Interpretando este Enunciado, o Ministro Eros Grau arquivou a Reclamação nº. 8173 ajuizada para que o paciente pudesse ter acesso aos autos do inquérito policial em andamento na 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, antes de sua remessa ao Ministério Público Federal. Para o relator, a Súmula Vinculante nº 14, do STF, assim como as decisões proferidas no HC 95009, “não garantem acesso irrestrito aos autos do inquérito policial”. Segundo Eros Grau, a súmula menciona ‘acesso amplo’, “de sorte que, na sua aplicação, a ordem dos procedimentos deve ser mantida”. “O acesso amplo aos elementos de prova, ao qual respeita a Sumula Vinculante Nº 14, há de ser assegurado, sim, porém não de modo a comprometer o regular e fluente andamento do inquérito policial. Os trâmites procedimentais referentes às investigações policiais hão de ser atendidos, sem antecipações de vista das quais resulte a ampliação de prazos, da defesa, estabelecidos em lei”, entendeu o Ministro. Fonte: STF.
Comentando esta súmula vinculante, veja-se a lição de Fábio Motta Lopes:
“Como regra, o advogado do investigado tem acesso ao expediente investigatório, exceto quanto às peças cujo segredo seja imprescindível para a investigação e para a colheita de provas, conforme definiu a Suprema Corte na nova súmula vinculante. (...) Segundo ensina Prado, deve vigorar a publicidade como regra. Contudo, “há atos de investigação que precisam permanecer sob sigilo durante algum tempo, sob pena de fracassarem os fins da própria investigação”, sendo inexigível a intimação prévia do investigado para acompanhar as atividades da polícia judiciária. Na mesma esteira, afirma Lopes Júnior que a regra deve ser a publicidade da investigação para o advogado. Com relação a determinados atos de investigação, sustenta que podem ser secretos, desde que o sigilo seja “limitado no tempo e no alcance, bem como reservado para situações excepcionais”. Com posição semelhante, Oliveira apregoa que o acesso aos autos deve ser a regra, devendo ocorrer, porém, restrição quando houver representação por provas de natureza cautelar no curso da investigação. Portanto, se as diligências já foram realizadas pela polícia, o advogado terá o direito de obter vista dos documentos produzidos. Por outro lado, se existem atos de investigação que ainda serão desencadeados, com a finalidade de demonstrar a ocorrência de um delito e sua respectiva autoria, pode prevalecer o sigilo, inclusive para o investigado e para seu defensor. Nessa hipótese, em razão da natureza de certas investigações, o direito de vista aos autos do inquérito policial deverá ser realizado posteriormente. De acordo com Coutinho, existem investigações realizadas pela polícia, como as interceptações telefônicas, por exemplo, que não podem ser controladas ex ante, motivo pelo qual deve prevalecer o sigilo no momento das diligências policiais. Entretanto, por força do art. 5º, LXIII, da CF, deve-se assegurar “a efetiva possibilidade de participação do advogado em qualquer ato de produção de prova no inquérito, inclusive pericial”. Com isso, se os atos investigativos estão em andamento ou serão realizados brevemente, a situação exige, excepcionalmente, a manutenção do segredo para o investigado e para seu defensor, sob pena de a própria investigação criminal se tornar inviável. Não seria razoável, por exemplo, permitir-se que o investigado tome conhecimento acerca de uma interceptação telefônica em andamento. Por isso que o art. 8º da Lei 9.296/96 estabelece o sigilo das diligências, das gravações e das respectivas transcrições durante a fase preliminar. O mesmo raciocínio vale para instrumentos de investigação criminal destinados ao combate à criminalidade organizada, como a escuta ambiental (art. 2º, IV, da Lei 9.034/95) e a infiltração policial (art. 2º, V, da Lei 9.034/95). Também podem ser citados como exemplos de investigações que devem ser efetivadas sem a ciência da defesa os exames em locais de crime — mesmo porque, na maioria das hipóteses, sequer se sabe quem é o autor da infração penal quando a polícia chega ao cenário do delito —, as buscas e as apreensões e o cumprimento de mandados de prisões provisórias, seja por razões lógicas, como o desconhecimento de quem sejam os responsáveis pelo fato, seja para não frustrar o resultado das diligências policiais com o vazamento de informações que devem permanecer, até a conclusão dos atos investigativos, sob sigilo. Nessas hipóteses, entretanto, é necessário que se possibilite ao defensor o controle diferido dos atos executados.”[6]
Interpretando a Súmula Vinculante, o Ministro Joaquim Barbosa abriu parcialmente os arquivos do inquérito policial aos advogados de J.T.N., investigado pela polícia no caso de um homicídio. Eles ajuizaram no Supremo uma Reclamação (RCL 9906) pedindo o cumprimento da Súmula Vinculante 14. O Ministro Joaquim Barbosa lembrou a jurisprudência do Supremo que deu origem à Súmula Vinculante 14: ela reconhece que o sigilo dos autos de inquérito não é obstáculo para o acesso do advogado da parte a eles. O ministro disse que, sendo J.T.N. um dos investigados no inquérito policial, “deve ser facultado ao advogado constituído o acesso aos elementos de informação já documentados nos autos, não obstante o caráter sigiloso dos mesmos, excluindo-se de tal faculdade, contudo, o acesso aos documentos pertinentes às medidas cautelares ainda em curso, sob pena de frustração do procedimento apuratório”. Na decisão, ele permitiu ao advogado inclusive fazer cópias dos elementos de prova já documentados, mas adverte que ele tem o compromisso de manter sigilo sobre os dados que estão sob segredo.
Ainda a propósito, no julgamento de duas Reclamações (Rcl 8998 e 10110) nas quais era alegado o descumprimento da Súmula Vinculante 14 foram julgadas improcedentes pelos Ministros da Corte. A decisão unânime acompanhou o voto do relator, Ministro Ricardo Lewandowski, que nos dois casos considerou que o verbete do STF não foi desrespeitado. Na Reclamação 8998, consta que a autoridade policial e a juíza da 2ª Vara Criminal de Monte Alto (SP) teriam sonegado aos advogados vista dos autos principais de processo e das escutas que contêm as provas produzidas por interceptações telefônicas. Tais provas, conforme a defesa, teriam gerado a prisão em flagrante e, posteriormente, a prisão preventiva de seu cliente. O reclamante foi condenado a quatro anos e dois meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas. O Ministro Ricardo Lewandowski afastou a alegação de descumprimento da Súmula Vinculante 14, uma vez que a juíza, na decisão condenatória, ressaltou que os advogados tiveram acesso amplo aos autos. Conforme informação prestada pelo diretor do cartório da 2ª Vara judicial daquela Comarca, “o advogado do réu permaneceu com os autos da interceptação entre os dias 10 e 29 de setembro do corrente ano e, com os autos principais, entre 2 e 30 de dezembro de 2009”. “Anoto que essa reclamação só poderia ser utilizada para garantir o acesso dos advogados, no interesse do representado, aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária que digam respeito ao exercício do direito de defesa e não como meio idôneo para se discutir o acerto ou o desacerto da condenação ou tentar o rejulgamento da ação penal”, salientou o ministro Ricardo Lewandowski. Na segunda Reclamação, o acusado foi preso em razão de uma operação realizada pela Polícia Federal em Itajaí (SC). Na época, foi decretada a prisão provisória por 30 dias. Os advogados sustentavam que não foi apresentado o teor da decisão que fundamentou a prisão. Alegavam que o juízo monocrático teria impedido a defesa de ter acesso a supostas provas contidas no inquérito. Por isso, pretendiam a anulação do inquérito policial ao fundamento de ofensa da Súmula Vinculante 14 e que a defesa não teve acesso a todos os elementos probatórios que ensejaram a prisão cautelar, especialmente aos autos das escutas telefônicas realizadas durante as investigações. Segundo o Ministro Ricardo Lewandowski, a defesa queria ter acesso a procedimentos que ainda não estavam nos autos do inquérito policial, uma vez que ainda estava em curso, “até podendo prejudicar as investigações”. “Não vejo qualquer ofensa a essa súmula. Os fundamentos, a meu ver, estão condizentes com as conclusões que nós temos assentado aqui nesse Plenário”, considerou o relator, ressaltando que os advogados apenas podem ter acesso aos elementos já colhidos e não às diligências em andamento, portanto não concluídas.
Ademais, tratando-se de um processo extenso, por unanimidade, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Reclamação (Rcl) 13215 em que um acusado de tráfico internacional de drogas pretendia obter cópias de 60 volumes referentes à ação penal a que responde na 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo. Ele pretendia ter pleno acesso, por meio de fotocópias, ao inteiro teor da ação, mas o pedido foi negado por decisão do Juízo de primeiro grau, porque a defesa não especificou as páginas dos autos das quais pretendia obter as cópias, como determina a Portaria 36/2011 da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo.A norma limita o número de cópias em ações desencadeadas por grandes operações da Polícia Federal. Entretanto, permite à defesa o acesso pleno aos autos. O ministro relator, Marco Aurélio, já havia indeferido o pedido de medida liminar por não identificar desrespeito à súmula do STF. Segundo reafirmou à Turma, “é um descompasso não configurado. Fica longe de implicar o desrespeito ao teor do verbete vinculante 14 da Súmula do Supremo a decisão no sentido de a defesa técnica, ante inúmeros volumes e diversos acusados, indicar as peças do processo a serem copiadas, viabilizando-se até mesmo a entrega de mídia alusiva à gravação”.
Por fim, ressalte-se que, ainda que se trate de um procedimento administrativo disciplinar, não há falar-se em sigilo. Neste sentido, o "Superior Tribunal de Justiça garantiu ao banqueiro Daniel Dantas acesso limitado aos autos do processo administrativo disciplinar instaurado contra o delegado da Polícia Federal, hoje deputado federal, Protógenes Pinheiro de Queiroz. Por maioria, a 1ª Seção atendeu parcialmente a pedido feito em um Mandado de Segurança de Dantas contra ato do advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, que havia negado o acesso.Em 2012, Dantas encaminhou à Advocacia-Geral da União representação em que relatou supostas irregularidades cometidas pelo delegado Protógenes) durante a operação satiagraha, atribuindo-lhe atos de improbidade administrativa — entre elas, a “participação ilegal de quase uma centena de servidores da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) e de agentes particulares”. Interessado em acompanhar o andamento da representação, o banqueiro pediu para ter conhecimento do processo.Adams negou o acesso ao PAD alegando que o material é classificado como “reservado”. Dantas ainda pediu que o caráter “reservado” fosse retirado, mas também teve esse pedido negado. De acordo com a Lei 12.527/2011 — a Lei de Acesso à Informação —, em seu artigo 24, parágrafo 1º, inciso III, é de cinco anos o prazo máximo de restrição de acesso a informações classificadas como reservadas, a contar da sua produção.Daí o Mandado de Segurança impetrado no STJ, em que Dantas contesta a atribuição de reservado ao processo. O artigo 23 da LIA diz que é possível classificar como ultrassecretas, secretas ou reservadas as informações imprescindíveis à segurança da sociedade ou do estado.O relator do processo, ministro Humberto Martins, votou pela concessão parcial da segurança, para garantir o acesso de Dantas diretamente ao processo, sendo preservadas, porém, as informações sob sigilo constitucional e de serviços de inteligência. Essa posição, que prevaleceu no julgamento, foi seguida pelos ministros Assusete Magalhães e Sérgio Kukina.Os ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves também votaram pela concessão da segurança, porém num grau mais restrito, para que Dantas não tivesse acesso direto aos autos, mas apenas a certidões narrativas do processo disciplinar. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho votou pela extinção do Mandado de Segurança por ilegitimidade da autoridade impetrada — no caso, o advogado-geral da União —, mas ficou derrotado." (Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.)
Notas
[1] O contraditório é exigido e impostergável na fase processual, pois não há devido processo legal sem o contraditório, que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ação haja uma correspondente reação, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais. A respeito do contraditório, Willis Santiago Guerra Filho afirma: “Daí podermos afirmar que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário (cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, também, é perceber no princípio do contraditório mais do que um princípio (objetivo) de organização do processo, judicial ou administrativo – e, logo, um princípio de organização de um instrumento de atuação do Estado, ou seja, um princípio de organização do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em direito ao contraditório, ou Anspruch auf rechliches Gehör, como fazem os alemães.” (Introdução ao Direito Processual Constitucional, São Paulo: Síntese, 1999, p. 27).c, 2005, p. 35). Segundo Étienne Vergès, a Corte Européia dos Direitos do Homem (CEDH) “en donne une définition synthétique en considérant que ce principe ´implique la faculté, pour les parties à un procés penal ou civil, de prendre connaissance de toutes pièces ou observations présentées au juge, même par un magistrat indépendant, en vue d´influencer sa décision et de la discuter` (CEDH, 20 févr. 1996, Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. com. P. 208).” (Procédure Pénale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 35).
[2] Código de Processo Penal Comentado, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 576/577.
[3] As Nulidades no Processo Penal, 6ª ed., São Paulo: RT, 1996, pp. 120/127.
[4] “Quem tem medo da publicidade no inquérito?”, Boletim IBCCrim no 84, págs. 13/14 – Novembro/99.
[5] “O contraditório no inquérito civil”, RT 811/35.
[6] Lopes, Fábio Motta. Acesso aos inquéritos policiais: prerrogativa do advogado. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 196, p. 4-5, mar. 2009.